Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA
Sentencia N° 120
Sucre, 22 de mayo de 2023
Expediente: 105/2022-CA
Demandante: Banco FASSIL SA.
Demandado: Ministerio de Economía y Finanzas Públicas
Materia: Contencioso Administrativo
Resolución Impugnada RMJ MEFP/URJ-SIREFI 029/2022
Departamento: La Paz
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
Emitida dentro del proceso contencioso administrativa seguido por el Banco FASSIL SA, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.
VISTOS: La demanda contencioso administrativa de fs. 71 a 91 (foliado inferior), interpuesta por el Banco FASSIL SA (Banco FASSIL), a través de sus apoderados Carlos Julián Lora Huaylla y María Antonieta Vera Villca, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 029/2022 de 5 de mayo, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP); el Auto de admisión de la demanda de 19 de mayo de 2022 de fs. 93; la contestación del MEFP de fs. 334 a 343; la contestación de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) de fs. 264 a 271; la réplica de fs. 347 a 350; el escrito de dúplica de fs. 354 a 357; el Decreto de Autos para Sentencia de 27 de octubre de 2022 de fs. 358; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo lo que fue pertinente analizar;
I. ANTECEDENTES
El 15 de julio de 2021, la ASFI notificó a Banco FASSIL, con la nota ASFI/DSR II/R-134014/2021, solicitó a dicha Entidad la remisión de los respaldos del registro contable así como un informe documentado sobre las causas que motivaron el aumento de la sub-cuenta 253.01 “Previsiones Genéricas Voluntarias”, de Bs.20.580.000,00(veinte Millones, Quinientos Ochenta Mil 00/100 Bolivianos).
Mediante nota BFS. GG2063/2021, de 19 de julio de 2021, el Banco FASSIL, comunicó a la reguladora que la constitución de las previsiones observadas, fue realizada a fin de fortalecer el patrimonio de la entidad, con el objeto de dar soporte al crecimiento de activos y ejecutar la proyección de crecimiento de su cartera da créditos, argumentó que la constitución de dichas previsiones considera una dilatación en la aprobación de los aportes de capital así como una situación de exposición reputacional, originada en una campaña comunicacional y política, existiendo obstrucciones y dificultades en el fortalecimiento patrimonial de la entidad por parte de la Autoridad de Supervisión.
Mediante nota ASFI/DSR /R-171026/2021, de 6 de septiembre de 2021, la ASFI solicitó a la ahora demandante, remita un Informe que exponga objetiva y detalladamente el respaldo de la identificación, medición y cuantificación del importe de previsiones genéricas voluntarias constituidas, debiendo aclarar igualmente a qué campaña comunicacional y política se refiere en sus justificativos.
Por nota BFS-GG2598/2021, de 22 de septiembre de 2021, el Banco FASSIL remitió el informe solicitado por nota ASFI/DSR H1/R-171026/2021; motivo por el que a través de la nota ASFI/DSR/R-206125/2021, de 26 de octubre de 2021, la Autoridad de Supervisión instruyó al ahora demandante, revertir de manera inmediata el registro contable, al haber evidenciado que la constitución de Previsiones Genéricas Voluntarias por Bs20.580.000,00 (Veinte Millones Quinientos Ochenta Mil 00/100 Bolivianos), no se adecuaba a la descripción de la subcuenta 253.01 “Previsiones Genéricas Voluntarias”, contenida en el Título 1! del Manual de Cuentas para Entidades Financieras.
Mediante nota BFSGG3075/2021, de 29 de octubre de 2021, el Banco FASSIL, observó la instrucción emitida, solicitando dentro del plazo establecido en el parágrafo Il, artículo 20 del Reglamento a la Ley Nº 2341, aprobado mediante Decreto Supremo (DS) N° 27175, se consigne la determinación inserta en la nota ASFI/DSR I1/R-206125/2021, de 26 de octubre de 2021, en una Resolución Administrativa debidamente fundada y motivada.
A través de Resolución Administrativa ASFI/1043/2021, de 15 de noviembre, notificada el 22 de noviembre de 2021, la Autoridad dé Supervisión resolvió; INSTRUIR al BANCO FASSIL S.A., revertir de manera inmediata el registro contable de Bs20.580.000,00 (Veinte Millones Quinientos Ochenta Mil 00/100 Bolivianos), realizado por la entidad en la subcuenta 253.01 "Previsiones Genéricas Voluntarias", debiendo remitir en el plazo de dos (2) días hábiles administrativos computables desde la notificación con la Resolución, los comprobantes contables que sustenten el cumplimiento de dicha instrucción.
Mediante nota BFS-GG3571/2021, de 13 de diciembre de 2021, el Banco FASSIL formuló Recurso de Revocatoria contra la Resolución Administrativa ASFI/1043/2021, resuelta mediante Resolución Administrativa ASFI/018/2022, de 10 de enero, la Autoridad de Supervisión resolvió CONFIRMAR totalmente la Resolución ASFI/1043/2021, y rechazar la solicitud de suspensión de ejecución de la citada determinación administrativa.
A través de nota BFSGG305/2022, de 31 de enero de 2022, el Banco FASSIL, interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa ASFI/018/2022, que mereció la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI No 029/2022, de 5 de mayo de 2022, resolvió CONFIRMAR la Resolución Administrativa ASFI/018/2022, de 10 de enero de 2022.
Contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 029/2022, de 5 de mayo de 2022, Banco FASSIL interpuso demanda contenciosa administrativa, que pasa a ser resuelta.
II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
A través de demanda contencioso administrativa de fs. 71 a 91 (foliado inferior), interpuesta por el Banco FASSIL SA, luego de hacer una transcripción ampulosa y extensa de los antecedentes administrativos y de fase impugnatoria administrativa, revocatoria y jerárquica, el Banco FASSIL SA señaló:
Alegó que se podrá evidenciar las transgresiones por parte del MEFP, que en su esencia vulneran las garantías Constitucionales al debido proceso, derecho a la defensa, sometimiento pleno a la Ley, transparencia, honestidad, accesibilidad, buena fe, entre otros; principios estos últimos que rigen en materia administrativa, la instancia jerárquica luego de expresar su facultad como instancia de control de legalidad de puro derecho, hace referencia de los actos emitidos por ASFI, en base a lo previsto por la “Subcuenta 253.01 - Previsiones Genéricas Voluntarias” del Manual de Cuentas para Entidades Financieras y disposiciones conexas, relativas a la competencia de la Autoridad Supervisora, reproduciendo o trayendo a colación, como prueba para su decisión la subcuenta 253.01 referida, que prevé: “253.01 PREVISIONES GENÉRICAS VOLUNTARIAS DESCRIPCIÓN En esta subcuenta se registran las previsiones que en forma voluntaria y adicional, las entidades financieras constituyen para cubrir posibles pérdidas futuras y que aún no han sido identificadas, no relacionadas con operaciones de cartera de créditos bienes realizables, inversiones y otras cuentas por cobrar”, transcribiendo “in extenso” el contenido de la sub-cuenta .
Alegó que el MEFP, en vulneración al principio de sometimiento pleno a la Ley, como al debido proceso y derecho a la defensa, después de transcribir la normativa contable de la subcuenta 253.01, argumentó que dicha disposición prohíbe el fortalecimiento patrimonial e incremento de cartera, extralimita su control de legalidad de puro derecho, al hacer afirmaciones que la norma no prevé, como ser -al entender dicha Cartera de Estado dispondría una prohibición, por lo cual a esa declaración propia del Ministerio, corresponde sea declarado probada la demanda y se revoque la Resolución Ministerial hoy controvertida por su ilegalidad.
Lo señalado, implica que el regulador confunde el argumento o premisa principal con los efectos; es decir, que la previsión no se justifica en si misma por la necesidad de fortalecimiento patrimonial, siendo ese su efecto; puesto que la Subcuenta 253.01 apalanca también el patrimonio de la entidad por la vía de su capital secundario. Entonces, la previsión genérica voluntaria obedece a la identificación de eventos futuros que pueden constituir fuente de pérdida para la entidad, cumpliéndose así lo señalado en la descripción de la citada Subcuenta Contable.
Corresponderá, constatar que la previsión adoptada por el Banco, tiene como finalidad la previsión genérica voluntaria, que no requiere más que una medida adoptada por una entidad financiera que así lo crea conveniente, sin mayor trámite más que velar los niveles de riesgo que estime, como exige el giro bancario sin extralimitar medidas o norma regulatoria.
Alegó, que ante el riesgo de mercado y regulatorio que creaba el propio ente regulador negando al Banco Sistemáticamente los aumentos de capital solicitados, bajo argumentos hipotéticos e infundados, el Banco vio pertinente constituir previsiones genéricas voluntarias bajo Criterios propios dada la ausencia de reglamentación emitida por ASFI; en ese sentido, siendo esta la premisa, el efecto natural de dicha decisión preventiva repercute obviamente en el capital secundario del Banco y por tanto en su patrimonio que le permite apalancar su crecimiento y solidez.
Afirmó que, el Banco ha identificado la posible generación de pérdidas futuras resultantes de los efectos de un nuevo confinamiento como resultado de las variables que representa la Pandemia del COVID-19, que resulta innegable en cuanto a los efectos de ralentización de la economía, aspecto que conlleva, a una desaceleración de las actividades de intermediación financiera, y que el MEFP realiza una labor que socapa los errores de la Autoridad Supervisora, apartándose de lo que en derecho corresponde y que la Ley así exige; es decir, un control de legalidad de puro derecho sobre los actos administrativos emitidos por el ad quo y que son de conocimiento en virtud de los recursos que franquea a la Ley, solicitaron revisar los extremos expuestos anteriormente y se revoque la Resolución emitida por el MEFP.
Alegó que, lo expuesto por el MEFP en la Resolución impugnada, es una repetición de lo que la ASFI ha determinado, sin mayor argumento que refleje el control de legalidad de puro derecho que le corresponde, generando vulneración a principio de razonabilidad y ello recae en transgresión al debido proceso y derecho a la defensa; puesto que, el accionar del MEFP, se circunscribe a una reiteración de los argumentos plasmados por la Entidad Fiscalizadora.
Amén a ello, se advertirá que la cartera de Estado hoy demandada, válida y reconoce que Banco FASSIL, tomó la determinación bajo distintas medidas de riesgo que han sido descritas, pero de manera escueta por el MEFP y que, se adecuan a la previsión genérica voluntaria que prevé la subcuenta 253.01, que por su esencia y/o naturaleza responde a posibles pérdidas futuras y que aún no han sido identificadas, pudiendo determinarse que no existiría controversia sobre lo que la Entidad demandante efectuó en miras de ello, que es sustancial, cubrir pérdidas futuras no identificadas.
En lo que se concentró ASFI y validado por el Ministerio cuestionado, no hace más que entrar a un campo técnico a fin de reforzar la posición del ad quo, apartándose su rol de controlador de puro derecho de los actos administrativos emitidos por el Órgano Supervisor, señalando que los fundamentos y hechos referidos por Banco FASSIL no son suficientes -al entender de esas dos instancias- y como se ha visto, refiere por su importancia que: ”...cuando se tenga un “valor estimado de las previsiones voluntarias...” trayendo definiciones de Diccionario respecto de lo significa estimar, suponiendo una ignorancia de una entidad bancaria respecto de lo que el concepto significa, todo lo contrario recae en lo que maliciosamente pretende hacer ver el MEFP, cuando lo que importa sólo al propio Banco, es prever su riesgo y que técnicamente, es justificado por los detalles de estimación señalados en sus recursos de revocatoria y jerárquico.
Extrañó que, la ASFI requiera un informe que respalde la decisión tomada por Banco FASSIL, respecto de la previsión, que ya no sólo cuestiona ASFI; sino, la Cartera de Estado que ejerce tuición sobre ella, validando tal aberración, cuando la normativa no especifica tal extremo y que la instancia jerárquica no se pronuncia sobre el particular; sino, lo que hace es consentir el acto administrativo, que violenta sus derechos como Entidad Regulada; no obstante, haber explicado Banco FASSIL, de manera didáctica tanto al Ente Fiscalizador como al MEFP, aspecto que constaría en los antecedentes que rodean el caso.
EL MEFP, declaró invalido la fundamentación de Banco FASSIL, tomando en cuenta que para las previsiones genéricas voluntarias por posibles pérdidas futuras aun no identificadas, no exige justificación o informe que respalde, lo cual tanto ASFI o el Ministerio debieran ser respaldadas o fundamentar su observación en comparación a otras entidades que hubiesen asumido medidas en el marco de la subcuenta 253.01 “Previsiones Genéricas Voluntarias”, para hacer evidente, que es una práctica regulatoria sin apoyo normativo, que a todas luces exagera su discrecionalidad reglada.
Reiteró que, las previsiones de la norma, no requieren de un informe que respalde el mismo, siendo los riesgos que se asumen propios de la Entidad Financiera administrada y no existe, exigencia que tenga que tener un informe de respaldo sobre cuanto la estimación, para tal efecto.
Petitorio
Concluyó, solicitando se declare probada la demanda contenciosa administrativa; y por consiguiente, se disponga revocar la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 029/2022 de 5 de mayo, en todas sus partes, considerando los extremos expuestos.
Contestación a la demanda
Admitida la demanda contenciosa administrativa y corrida en traslado, mediante memorial presentado el 22 de septiembre de 2022, el MEFP, contestó negativamente la demanda y señaló:
Respecto al principio de tipicidad, alegó que, la norma regulatoria, con relación a la subcuenta contable 253.01 “Previsiones genéricas voluntarias”, contenida en el “Manual de Cuentas para Entidades Financieras” de la Autoridad de Supervisión, prevé que las previsiones que se registren en la citada subcuenta podrán realizarse con el objeto de “cubrir posibles pérdidas futuras y que aún no han sido identificadas, no relacionadas con operaciones de cartera de créditos bienes realizables inversiones otras cuentas por cobrar”.
En virtud al principio de verdad material, resulta evidente que la infundada afirmación realizada por la demandante en sentido que la citada norma “no establece” ninguna prohibición, carece de un fundamento legal y/o material que la legitime, toda vez que se encuentra taxativamente dispuesto por la citada norma regulatoria, las limitaciones o prohibiciones para la utilización de la misma, referentes a que estas, no deben estar relacionadas con las operaciones de cartera de créditos, bienes realizables, inversiones y otras cuentas por cobrar.
La demandante considera, que la determinación emitida habría sido una “extralimitación del control de legalidad de puro derecho”; empero, omite sopesar en su análisis, que el objeto del control de legalidad radica precisamente en la verificación de la compatibilidad de los actos emitidos
Alegó que, esa Cartera de Estado, como instancia de puro derecho, tiene el mandato competencial de controlar y verificar -de acuerdo a los fundamentos expuestos por la ahora demandante en su Recurso Jerárquico-, si la Autoridad administrativa inferior en virtud del principio de legalidad, por acción u omisión eventualmente hubiese incurrido en alguna vulneración al bloque de legalidad, siendo necesario verificar la compatibilidad de sus actos con la Constitución Política del Estado (CPE) y la normativa administrativa conexa aplicable al caso concreto; debiendo valorar en primera instancia el cumplimiento de las actuaciones procesales, de lo cual recién emergerá la factibilidad de efectuar un análisis de fondo sobre la correcta aplicación de la normativa jurídica sustantiva; todo ello, a fin de establecer, sí el procedimiento administrativo sustanciado por la Autoridad de Supervisión, no incurrió en vulneración de derechos o garantías de la entidad demandante en la tramitación de la situación jurídica controvertida.
Continuó alegando que, resulta incontrovertible que el control de legalidad a cargo de esa instancia jerárquica, no tiene por objeto “validar y/o reconocer” los argumentos expuestos por el Banco FASSIL, circunscribiéndose en todo caso al análisis y verificación de la legalidad de los actos emitidos por la Autoridad de Supervisión.
Por lo que, la consideración en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 029/2022, de los argumentos expuestos en el Recurso Jerárquico por la entidad ahora demandante, se sujeta al estricto cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo II del art. 63, de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) Nº 2341, que permite determinar, que la citada consideración, no puede ni debe considerarse como una especie de “reconocimiento” intrínseco a la razonabilidad de los argumentos expuestos, al tratarse del cumplimiento estricto, de lo dispuesto por la norma especial aplicable al Sistema de Regulación Financiera.
Por otra parte, cuando la demandante afirma que los criterios expuestos en su Recurso Jerárquico “se adecuan (sic) a la previsión genérica voluntaria que prevé la subcuenta 253.01 que por su esencia y/o naturaleza responde a posibles pérdidas futuras y que aún no han sido identificadas”, omite en su exposición considerar que la descripción de la subcuenta contable 253.01 “Previsiones genéricas voluntarias”, contenida en el “Manual de Cuentas para Entidades Financieras” de la Autoridad de Supervisión, prevé que las previsiones que se registren en la citada subcuenta podrán realizarse con el objeto de “cubrir posibles Pérdidas futuras y que aún no han sido identificadas, no relacionadas con operaciones de cartera de créditos bienes realizables inversiones y otras cuentas por cobrar”.
Siendo evidente, que se encuentran taxativamente dispuestas por la citada norma regulatoria, las limitaciones para la constitución de previsiones genéricas voluntarias, referentes a que éstas no deben estar relacionadas con las operaciones de cartera de créditos, bienes realizables, inversiones y otras cuentas por cobrar; aspecto que no se adecúa a la operativa realizada por la demandante, al pretender el incremento de su cartera de créditos a través de las citadas previsiones.
La demandante, limita su exposición a una afirmación carente de sentido -tanto lingüístico como legal-, sin exponer un fundamento jurídico que la sustente; y peor aún, pretendiendo abiertamente desconocer las atribuciones conferidas a la ASFI por la Ley Nº 393, de Servicios Financieros, que fueron consideradas a tiempo de emitir la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 029/2022; siendo plenamente aplicables en este punto, los criterios expuestos con anterioridad, por los que se acreditó el razonamiento y normativa que justifican los requerimientos de información de la reguladora a sus entidades Supervisadas y que fueron debidamente valorados al momento de emitir la Resolución Ministerial Jerárquica ahora impugnada, extremos por los que comprueba irrebatiblemente la impertinencia e improcedencia de la afirmación realizada por la demandante.
La demandante pretende en su escrito, sujetar el mandato competencial de control de legalidad de esta Cartera de Estado, a la comparación de los actos administrativos de la ASFI, con otros que habrían sido realizados por ésta, en procedimientos administrativos distintos, al remitido en revisión al MEFP; al respecto, siendo manifiesta la impertinencia del argumento expuesto por la entidad demandante -que ni siquiera individualizó el acto o actos que en su particular criterio debieran ser sujetos de comparación, corresponde recordar, que conforme lo dispone el art. 5-I de la LPA, esa Cartera de Estado, como instancia jerárquica del Sistema de Regulación Financiera, tiene competencia para conocer y resolver los asuntos administrativos que emanen, deriven o resulten expresamente de la Constitución Política del Estado, las Leyes y las disposiciones reglamentarias; entonces, mal puede pretender ahora la demandante, que esta instancia jerárquica deba motivar su determinación en actos administrativos que no fueron derivados a su conocimiento y que no forman parte del procedimiento administrativo, que concluyó con la emisión de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 029/2022.
Concluyó solicitando, se declare improbada la demanda, en estricto derecho.
Apersonamiento y contestación de la entidad tercera interesada
La ASFI, como entidad tercera interesada, a través de memorial de fs. 264 a 271, contestó negativamente la demanda, ratificando los argumentos vertidos en la Resolución ASFI/1043/2021 de 15 de noviembre, con el que resolvió; INSTRUIR al Banco FASSIL S.A., revertir de manera inmediata el registro contable de Bs20.580.000,00 (Veinte Millones Quinientos Ochenta Mil 00/100 Bolivianos), realizado por la entidad en la subcuenta 253.01 "Previsiones Genéricas Voluntarias"., instruyendo además, remitir en el plazo de dos (2) días hábiles administrativos computables desde la notificación con la Resolución, los comprobantes contables que sustenten el cumplimiento de dicha instrucción.
Solicitó, se declare improbada la demanda contencioso administrativa presentada por el Banco FASSIL SA.
Réplica y dúplica
La réplica de fs. 347 a 350; formulado por Banco FASSIL; la dúplica ejercitada por el MEFP, a través de escrito de fs. 354 a 357, contienen argumentos que serán considerados en la decisión, respecto de los fundamentos relacionados con la demanda y contestación.
Decreto de Autos
Cumplidas todas las formalidades, se emitió Decreto de Autos para Sentencia de 27 de octubre de 2022, conforme consta a fs. 358.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Problemática planteada
De la revisión de la demanda, contestación, réplica y antecedentes contenidos en el expediente, se determina que la problemática traída a juicio de éste Tribunal, se circunscribe a definir, si en el pronunciamiento de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 029/2022 de 5 de mayo, emitida por el MEFP, se violentó derechos y garantías constitucionales, e incumplió la normativa legal y vigente del sector y si el MEFP realizó un análisis de acuerdo a norma del sector.
Análisis jurídico y legal
El Proceso Contencioso Administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación, contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición, del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional, ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia, de los actos realizados en sede administrativa.
En consecuencia, corresponde a este Tribunal, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad, sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación, conforme dispone el art. 109-I de la Constitución Política del Estado (CPE), que señala, que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección.
De su parte, los arts. 115 y 117-I de la misma Norma Suprema, garantizan el derecho al debido proceso, que constituye también uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme al mandato del art. 30-12 de la Ley del Órgano Judicial que señala: "...impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”, en la que, además, se busque la averiguación de la verdad material, trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde la solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad, como única garantía de la armonía social.
Del caso concreto
Respecto de la procedencia para la interposición de una demanda contencioso administrativa, la normativa adjetiva Civil prevista en el art. del 778 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) prevé: “(PROCEDENCIA). El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado”
A su vez, el art. 779 de la señalada norma adjetiva; prevé que, la demanda se interpondrá con todos los requisitos establecidos por el art. 327 del CPC-1975, indicando concretamente el Decreto o Resolución Suprema que se impugna, que será tramitada en la vía ordinaria de puro derecho, todo conforme el art. 781 del CPC-1975. (El énfasis es incorporado)
La CPE, a través del art. 330, prevé:
“I. El Estado regulará el sistema financiero con criterios de igualdad de oportunidades, solidaridad, distribución y redistribución equitativa. (…)”
Asimismo, el art. 332 de la Norma Suprema instituye:
“I. Las entidades financieras estarán reguladas y supervisadas por una institución de regulación de bancos y entidades financieras. Esta institución tendrá carácter de derecho público y jurisdicción en todo el territorio boliviano.”
En el marco Constitucional descrito la Ley de Servicios Financieros (LSF) Nº 393 de 21 de agosto de 2013, en relación al Rol de Estado en la Actividad Financiera prevé, el Estado en ejercicio de sus competencias privativas sobre el Sistema Financiero, atribuidas por la Constitución Política del Estado, es el rector del Sistema financiero que, a través de instancias del Órgano Ejecutivo del nivel central del Estado, definirá y ejecutará políticas financieras destinadas a orientar y promover el funcionamiento del sistema financiero en apoyo principalmente, a las actividades productivas del país y al crecimiento de la economía nacional con equidad social; fomentará el ahorro y su adecuada canalización hacia la inversión productiva; promoverá la inclusión financiera y preservará la estabilidad del sistema financiero, cumplimiento operativo encargado a la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero-ASFI, de conformidad a los arts. 6 y 7 de la LSF.
Asimismo, respecto de la Regulación y Supervisión del Sistema Financiero, de conformidad con el art. 8 de la LSF, es competencia privativa indelegable de la ASFI, ejecutar la regulación y supervisión financiera, con la finalidad de velar por el sano funcionamiento y desarrollo de las entidades financieras y preservar la estabilidad del sistema financiero, bajo los postulados de la política financiera, previstos en la Constitución Política del Estado. (El énfasis es incorporado)
El art. 23 de la LSF, instituye:
“I. Son atribuciones de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero - ASFI, las
siguientes:
a) Velar por la solvencia del sistema financiero.
b) Garantizar y defender los derechos e intereses del consumidor financiero.
c) Normar, ejercer y supervisar el sistema de control interno y externo de toda actividad de intermediación financiera y de servicios financieros complementarios incluido el Banco Central de Bolivia - BCB.
d) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan la actividad de intermediación financiera y los servicios financieros complementarios. (…)
g) Establecer sistemas preventivos de control y vigilancia.
h) Ejercer supervisión consolidada de grupos financieros.
i) Instruir a las entidades financieras la constitución adicional de previsiones o incrementos de capital pagado para cubrir futuras pérdidas no identificadas por riesgos de crédito, de mercado u operativo y demás riesgos existentes o cuando exista un riesgo de que el coeficiente de adecuación patrimonial caiga por debajo del límite establecido. (…)
n) Instruir ajustes y regularizaciones contables a las entidades financieras, resultantes de su labor de supervisión y control. (…)
t) Emitir normativa prudencial de carácter general, extendiéndose a la regulación de normativa contable para aplicación de las entidades financieras.
u) Hacer cumplir la presente Ley y otras disposiciones legales y reglamentarias conexas. (…)
x) Determinar los criterios de clasificación y evaluación de activos y sus previsiones, en el marco de un sano equilibrio entre el objetivo de promover la expansión del crédito y la bancarización, con una administración efectiva del riesgo crediticio, en estricta sujeción a las disposiciones de la presente Ley.
y) Determinar los criterios para la gestión integral de riesgos y los requerimientos de previsiones y capital derivados de exposiciones a los diferentes riesgos. (…)” .” (El énfasis es incorporado)
El contexto de la normativa descrita, demuestra que la ASFI cuenta con atribuciones previstas por los arts. 330 y 332 de la CPE y art. 23 de la LSF, normativa que le otorga amplio margen a efecto de velar por la solvencia del Sistema financiero y en consecuencia, velar por la solvencia de las Entidades Financieras que forman parte del Sistema, de las que la ASFI es Regulador.
De la compulsa de la demanda contencioso administrativa interpuesta por Banco FASSIL SA, se advierte que la demandante, no identificó en su demanda de manera clara y precisa la cosa demandada, sin designar los hechos y el derecho en que funda su pretensión; efectuando una transcripción íntegra de la Resolución Ministerial Jerárquica y pidiendo de manera incongruente, que este Tribunal observe los puntos que la empresa expresó como agravios en su memorial de recurso jerárquico, respecto a la tipicidad, debido proceso y sometimiento a la Ley.
Es evidente, que la empresa demandante, expuso su reclamo respecto de la vulneración de los principios de tipicidad, sometimiento pleno a la ley, debido proceso, seguridad jurídica, derecho a defensa, razonabilidad y seguridad jurídica; empero, dejó de lado, expresar agravios, respecto aquellos perjuicios que la Resolución impugnada le hubiese ocasionado, sin expresar y menos demostrar cómo se configuró la vulneración de los señalados principios, remitiéndose a los agravios expresados en su recurso jerárquico.
Debe comprenderse, que de acuerdo a la exigencia del art. 775 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975); art. 2 num. 2 de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo Nº 620 y Disposición Final Tercera de la, Ley Nº 439, Código Procesal Civil (COC-2013), la demanda contenciosa administrativa, deberá ser presentada, dando cumplimiento a los requisitos señalados en el art. 327 del CPC-1975; es decir, dando cumplimiento estricto y obligatorio a los numerales 1 al 9 de la señalada norma y no le es permitido remitirse, a los argumentos formulados en recursos administrativos (Revocatorio y jerárquico), que son parte de una fase administrativa impugnatoria, los que están dirigidos a impugnar actos administrativos específicos, argumentos de la fase impugnatoria administrativa que no son los pertinentes para la presentación de una demanda contenciosa administrativa.
En tal sentido, de compulsa integral de la demanda interpuesta por Banco FASSIL, se advierte que ésta, no expuso las normas que se hubieran infringido en la Resolución impugnada, no identificó los fundamentos técnico-legales contenidos en la Resolución Ministerial Jerárquica transcrita, que vulnerarían los principios y derechos del demandante, remitiéndose a los argumentos de su recurso jerárquico, dejando de esta manera de identificar de manera concreta y precisa la normativa infringida por la resolución impugnada, sin tomar en cuenta la empresa demandante, que una demanda contencioso administrativa interpuesta ante el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), debe inexcusablemente cumplir íntegramente con los requisitos exigidos por el art. 327 del CPC-1975.
Todas estas omisiones de Banco FASSIL SA, en la interposición de la demanda, evidencian que adolece de técnica recursiva y no cumple con la exigencia de carga argumentativa jurídica, omisiones e imprevisiones que tornan sus argumentos en una mera disconformidad y un reclamo sin base legal precisa, en el marco de apreciaciones subjetivas formuladas por la empresa demanda, falta de carga argumentativa que no puede ser suplida por este Tribunal, que incurriría en violación al principio dispositivo y de imparcialidad; puesto que, los agravios de su recurso jerárquico, fueron resueltos en fase impugnatoria administrativa jerárquica, sin que la empresa demandante acuse agravios concretos en su demanda, que permitan a este Tribunal efectuar el control de legalidad prevista por Ley.
Es preciso comprender, que de acuerdo con la provisión normativa prevista en el art. 781 del CPC-1975, la demanda contencioso administrativa, debe estar dirigida a cuestionar los argumentos formulados en la resolución de recurso jerárquico emitida por alguna de las entidades del Órgano Ejecutivo, demanda que deberá ser planteada por quien se creyere vulnerado en su derecho, enfocada y planteada como demanda de puro derecho, en el que no procede la revisión de los hechos que ya fueron materia de revisión por la instancia administrativa y fase administrativa impugnatoria, correspondiendo únicamente acusar el derecho vulnerado por el recurso jerárquico o resolución que resuelva el recurso de revocatoria; toda vez que, es de competencia de éste Tribunal el control judicial de legalidad de puro derecho, sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación, conforme dispone el art. 109-I de la CPE.
El art. 180-I de la CPE, prevé que la jurisdicción ordinaria se fundamenta, entre otros, en el principio procesal de verdad material, que abarca la obligación del juzgador, al momento de emitir sus resoluciones, observando los hechos tal como se presentaron y analizarlos dentro de los acontecimientos en los cuales encuentran explicación o que los generaron; desprendiéndose de éste principio, que la labor de su cumplimiento, refiere un análisis de los hechos ocurridos en la realidad, anteponiendo la verdad de los mismos antes que cualquier situación; aunque obviamente, sin eliminar aquellas formas procesales previstas por la Ley, que tienen por finalidad resguardar derechos y garantías constitucionales.
Asimismo, el ajustarse a la verdad material, genera la primacía de la realidad de los hechos, sobre la aparente verdad que pueda emerger de los documentos; aplicando este principio, debe prevalecer la verificación y el conocimiento de éstos, sobre el conocimiento de las formas.
En el contexto descrito, respecto de los confusos reclamos planteados por Banco FASSIL, en relación al control de legalidad de la resolución jerárquica (Resolución Ministerial Jerárquica Nº 029/2022 de 5 de mayo, emitida por el MEFP), evidencian que la demandante planteó la revocatoria en todas sus partes, de la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada, por supuesta violación de derechos y garantías constitucionales e incumplimiento de la normativa legal y vigente del sector.
Respecto a que la Autoridad Jerárquica se hubiese apartado y efectuado acciones que no son propias del control de legalidad que ejerce, debe considerarse, que el bloque constitucional de legalidad y dispositivos legales previstos en la norma deben ser cumplidos por todas las personas, naturales y jurídicas; y más aún, por los órganos públicos, funciones públicas e instituciones; vale decir que en el Estado Constitucional de Derecho, el principio de legalidad de la norma se valida con la CPE y el Bloque de Constitucionalidad, acorde al principio de Supremacía Constitucional previsto en el articulado del art. 410-II de la CPE; entendimiento del cual se desprende que no sólo las personas naturales y jurídicas deben ceñir sus actos en el marco de la Constitución Política del Estado y el Bloque de Constitucionalidad; sino también y con mayor razón, los órganos públicos, funcionarios e instituciones públicas, cuyos actos administrativos deben necesariamente circunscribirse en el cumplimiento de la Constitución, cuya aplicación directa conforme el art. 109 de la CPE, garantiza la protección del derecho, en el que debe circunscribirse el actuar normado y reglado de la Administración Pública, el actuar de los órganos administrativos de impugnación y de los órganos jurisdiccionales de justicia, principio que otorgará la validez correspondiente a todo acto evacuado por los órganos administrativos y jurisdiccionales.
De los argumentos vertidos por la demandante, en sentido que el MEFP, se apartó y extralimitó de su función de Autoridad Jerárquica, corresponde precisar que en aplicación al art. 52 del DS Nº 27175 que reglamenta la LPA, para el Sistema de Regulación Financiera-SIREFI y art. 5 de la LPA, se evidencia la competencia de dicha Autoridad jerárquica, para efectuar el control de legalidad de puro derecho, de la resolución de revocatoria, en mérito a los agravios y fundamentos del recurso jerárquico interpuesto; efectuando, si así ameritara, una revisión de los antecedentes administrativos, como en el caso de análisis, en relación a los agravios formulados en el recurso jerárquico, a efecto de su compatibilización con el bloque de Constitucionalidad y la normativa vigente.
En ese sentido, se advierte, que la Autoridad jerárquica en uso de las facultades de control de legalidad de puro derecho que ejerce, efectuó un análisis de la sub-cuenta contable 253.01 “Previsiones Genéricas Voluntarias”, señalando en la página 23 a 26 que: “Entonces, de lo señalado por el recurrente, se tiene que este asume que la constitución de la previsión genérica voluntaria implica un fortalecimiento patrimonial que automáticamente se traduce en un incremento de la cartera de créditos.
Al respecto, corresponde aclarar al Banco, que la constitución de una previsión genérica voluntaria no puede tener como causa el incremento de la cartera de créditos, debido a que la descripción de la subcuenta contable 253.01 “Previsiones genéricas voluntarias”, establece que esta debe originarse necesariamente en la estimación de una posible pérdida futura, la cual no puede relacionarse, específicamente, con operaciones de cartera de créditos, entre otros activos (bienes realizables, inversiones y otras cuentas por cobrar).
Ahora, respecto al efecto de la constitución de una previsión, cabe señalar que tampoco puede manifestarse en un incremento de la cartera, puesto que las previsiones contables son partidas por las que se contabiliza un gasto en el debe, contra una cuenta de pasivo en el haber, en la que se define la previsión que se registra.
Asimismo, el registro contable de una previsión no implica movimiento de efectivo al momento de su registro puesto que sirve para que una entidad financiera reconozca un gasto, cuyo importe y vencimiento son inciertos y probablemente originen una salida de recursos, por lo que se concluye que las previsiones ayudan a un Banco a cubrirse contablemente frente a contingencias negativas que puedan afectar a su tesorería, pero no implican el ingreso de efectivo, el cual pueda ser utilizado para la colocación de cartera, tal como lo señala el recurrente.
En ese sentido, considerando lo señalado previamente es que el Manual de Cuentas para Entidades Financieras, en su Título ll, prevé la subcuenta de gasto “431.09 Cargos por previsiones genéricas voluntarias para pérdidas futuras aún no identificadas”, la cual debe ser utilizada para registrar la constitución de previsiones genéricas voluntarias, contra la subcuenta contable “253.01 Previsiones genéricas voluntarias”, reconociendo la posible pérdida futura aún no identificada, que no esté relacionada a operaciones de cartera de créditos, bienes realizables, inversiones y otras cuentas por cobrar.
Con relación a que la constitución de una previsión genérica voluntaria implica automáticamente para la entidad financiera su fortalecimiento patrimonial y por ende un incremento en su cartera de créditos, corresponde señalar que, dicha afirmación no es correcta, puesto que si bien, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 3, de la sección 3, del Reglamento de Control de la Suficiencia Patrimonial y Ponderación de Activos, contenido en el Capítulo 1, Título VI, Libro 32 de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros, las previsiones genéricas voluntarias para cubrir pérdidas futuras aún no identificadas que son registradas en la cuenta 253.00, pueden computar para el capital secundario de las entidades supervisadas, esto conlleva a su vez que, la entidad financiera constituya una previsión contra una cuenta de gasto, a efecto de contrarrestar su efecto en la liquidez, en caso de que la pérdida se materialice, lo cual hace imposible que dé un incremento en la cuenta de cartera como lo señala el recurrente.” (…)
“ respecto al argumento del Banco relativo a la existencia de posibles pérdidas futuras aún no identificadas provenientes del comportamiento de la principales cuentas del sistema financiero, cabe reiterar que en el marco de lo dispuesto en la descripción de la subcuenta contable 253.01 “Previsiones Genéricas Voluntarias”, la previsión no puede estar relacionada con operaciones de cartera de créditos, bienes realizables, inversiones y otras cuentas por cobrar; por lo cual, dado que la cartera de créditos es una de las principales cuentas del sistema financiero, la entidad no puede utilizar esta causa para la constitución de la previsión genérica voluntaria.
Por todo lo expuesto previamente, se tiene que el Banco, al no haber probado que la previsión genérica voluntaria constituida por Bs.20.580.000,00, tiene como destino cubrir pérdidas futuras aún no identificadas, ni que éstas no se encuentran relacionadas con cartera de créditos, bienes realizables, inversiones u otras cuentas por cobrar, se concluye que el recurrente no dio cumplimiento a los lineamientos establecidos en la descripción de la subcuenta contable 253.01 “Previsiones genéricas voluntarias”, ello en el mismo entendido de la Resolución Administrativa ASFI/1043/2021, de 15 de noviembre de 2021, confirmada por la Resolución Administrativa ASFI/018/2022, de 10 de enero de 2022.
La fundamentación y motivación legal contenida en la Resolución impugnada, acredita que la Autoridad jerárquica, efectuó el control de legalidad, respecto del impedimento normativo del movimiento contable de Bs20.580.000,00, a la sub-cuenta “Previsión Genérica Voluntaria”, efectuada por Banco FASSIL, evidenciándose, asimismo, que los fundamentos esgrimidos por la Autoridad jerárquica, no vulneran de manera alguna el control de legalidad de puro derecho, previsto por el art. 52 del DS Nº 27175, que reglamenta la LPA, para el Sistema de Regulación Financiera-SIREFI.
Respecto de la vulneración al principio de tipicidad, de la compulsa de los datos procesales se extrae, que el proceso emergió de un movimiento contable y consecuente movimiento de recursos efectuado por Banco FASSIL, que apropió la suma de Bs.20.580.000,00 (Veinte millones quinientos ochenta mil 00/100 Bolivianos) a la sub-cuenta 253.01 “Previsiones Genéricas Voluntarias”, apropiación contable y movimiento de recursos de una cuenta a otra, que fue observada por la ASFI, en el marco de las atribuciones legales que cuenta; es decir, en cumplimiento de parte de las atribuciones delegadas por el Estado a dicha entidad previstas en los incisos a), n) y u), del artículo 23, de la Ley Nº 393, de Servicios Financieros, señaladas líneas arriba, instruyendo a Banco FASSIL, a través de Resolución ASFI/1043/2021 de 15 de noviembre, la reversión inmediata del monto incorrectamente apropiado a la sub-cuenta 253.01, en el plazo de dos (2) días administrativos.
El contexto de los hechos descritos, acredita que el proceso deviene del movimiento contable y de capitales, efectuado por la demandante, al margen de la normativa vigente; en consecuencia, la función de control de legalidad efectuado por el MEFP, no debe ser confundida en esta instancia por la demandante, como la fundamentación de un proceso infraccional, en el que no se efectuó la tipificación de una infracción; puesto que, inicialmente la ASFI, hizo uso de su función de velar por la solvencia de la entidad demandante, hechos que acreditan la inexistencia de una tipificación en este proceso y como consecuencia, la inexistencia de la vulneración al principio de tipicidad y taxatividad, prevista por el art 73 de la LPA, en la Resolución impugnada.
Respecto de la supuesta vulneración al principio de sometimiento pleno a la Ley, debido proceso y seguridad jurídica de compulsa de los datos procesales del proceso, se acredita, que Banco FASSIL, alegó que el MEFP, dejando de lado su deber de fundamentación y luego de expresar su facultad como instancia de control de legalidad de puro derecho, hizo referencia a la “Subcuenta 253.01 - Previsiones Genéricas Voluntarias” del Manual de Cuentas para Entidades Financieras y disposiciones conexas, reproduciendo o trayendo a colación, como prueba para su decisión la subcuenta 253.01, argumentando que dicha disposición prohibiría el fortalecimiento patrimonial e incremento de cartera, extralimitando su facultad de control de legalidad, efectuando afirmaciones que la Ley no prevé.
Al respecto, la compulsa de la Resolución impugnada, evidencia que el MEFP en su calidad de Autoridad Jerárquica, subtituló en la página 22: “I. Observaciones de ASFI relacionadas con que la previsión genérica voluntaria es para el fortalecimiento patrimonial y consecuente incremento de cartera, lo que está prohibido, por la subcuenta 253.01.”
Sin embargo, pese a que evidentemente el sub título transcrito, hace referencia que el fortalecimiento patrimonial y consecuente incremento de cartera, estaría prohibido, por la subcuenta 253.01; revisado el fundamento sobre este punto, se acredita de los puntos de desarrollo a) y b) de este acápite, constatan que el MEFP, no efectuó ningún fundamento o argumento tendiente a demostrar tal prohibición reflejada en el sub título señalado, aspecto que evidencia un desliz de typeo en esa parte de la resolución, que no es permisible como materia de agravio; puesto que, el señalado sub título no tuvo ninguna incidencia en la decisión final de la Resolución de Recurso Jerárquico; puesto que, la resolución impugnada basó su decisión, en fundamentos diferentes a la señalada “prohibición” del referido sub-título; en consecuencia, se constata, que la “prohibición” señalada, no lesionó ningún interés de la entidad demandante; por lo que, el desarrollo argumentativo de la Resolución impugnada, acredita la invalidez de la acusación sobre la vulneración de los principios acusados, evidenciándose la inexistencia de la alegada vulneración al principio de sometimiento pleno a la Ley, debido proceso y seguridad jurídica, acusada por Banco FASSIL.
La compulsa de la demanda contencioso administrativa interpuesta por Banco FASSIL, y los antecedentes tanto administrativos como aquellos de la fase impugnatoria administrativa, corresponde a este Tribunal resolver en debate, respecto de los reclamos del demandante; toda vez que, la Sentencia da fin al litigio; la que debe contener decisiones expresas, positivas y precisas; recayendo sobre las cosas litigadas, en la manera en que hubieren sido demandadas, y conforme los datos del proceso.
En el contexto normativo desarrollado, se tiene que, la Resolución Ministerial Jerárquica MEFPIVPSF/URJ-SIREFI Nº 029/2022 de 5 de mayo, emitida por el MEFP, no violó derechos y garantías constitucionales, ni incumplió la normativa legal y vigente del sector; concluyéndose que, la demanda Contenciosa Administrativa formulada por Banco FASSIL SA, deviene en improbada, al haberse demostrado que dicha resolución no incurrió en las vulneraciones acusadas.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia en el ejercicio de la atribución conferida en los arts. 778 y 780 del CPC, art. 2-2 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, administrando justicia en única instancia, a nombre de la ley y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, falla declarando IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 71 a 91 (foliado inferior), interpuesta por el Banco FASSIL SA (Banco FASSIL), a través de sus apoderados Carlos Julián Lora Huaylla y María Antonieta Vera Villca, quedando firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 029/2022 de 5 de mayo, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP); y en consecuencia, subsistentes la Resolución Administrativa ASFI/1043/2021, de 15 de noviembre y la Resolución Administrativa ASFI/018/2022, de 10 de enero
Procédase a la devolución de antecedentes administrativos remitidos a éste Tribunal por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, sea bajo constancia.
Regístrese, notifíquese y cúmplase.