Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Sentencia N° 121
Sucre, 1 de octubre de 2019
DATOS DEL PROCESO
Expediente: 254/2016-C
Proceso : Contencioso – Nulidad de Resolución de
Contrato.
Demandante : Empresa Constructora Electroingeniería S.A.
Demandado : Administradora Boliviana de Caminos ABC.
Magistrada Relatora: María Cristina Díaz Sosa.
VISTOS:
La demanda contenciosa, interpuesta por la Empresa Constructora ELECTROINGENIERÍA SA, representada por Silvia Gilma Salame Farjat, cursante de fs. 209 a 225, citación por provisión a la parte demandada, contestación a la demanda presentada por la Gerente Regional La Paz a.i. de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) Iby Fabiola Valle Aranibar, cursante de fs. 419 a 424 vta., Auto de fs. 540 que califica el proceso como ordinario de hecho y fija los puntos a probar, medios probatorios aportados y producidos por las partes, decreto de autos para sentencia de fs. 1086; actuaciones procesales que se tuvieron presente y todo lo demás que ver convino a fin de resolver, y;
ANTECEDENTES PROCESALES.
Antecedentes que motivan la interposición de la demanda
El 17 de abril de 2014, la Empresa Constructora ELECTROINGENIERÍA SA, suscribió con la ABC, el contrato ABC N° 373/14 GLP-OBR-TGN Proyecto” Construcción de obras doble vía Huarina – Tiquina, bajo la modalidad llave en mano”.
El 27 de junio de 2016, mediante nota ELING/ADM/130/2016, ELECTROINGENIERÍA SA, formuló Intención de Resolución del Contrato referido, por causales imputables a la entidad contratante, notificada a esta, el 28 del referido mes y año.
El mismo 27 del referido mes y año, mediante nota ABC/GLP/RJU/2016-0068, la ABC hizo conocer su intención de resolución de contrato por causales imputables a la empresa contratista; notificada el 29 del mes y año señalados.
El 29 de junio de 2016, la ABC mediante nota ABC/GLP/2016-0138, devolvió misivas por carecer la suscripción del representante legal del señalado proyecto; misma que fue notificada a la empresa contratista en la fecha indicada.
El 20 de junio de 2016, mediante nota ELIMP/ADM/138/2016, la empresa notificó a la ABC con la Resolución Definitiva del Contrato por causas atribuibles a la entidad.
El 21 de julio de 2016, la ABC comunicó a la empresa mediante nota ABC/GLP/2016-0172, “devuelve misivas por carecer la existencia previa de intención de resolución – Proyecto ‘Construcción de obras doble vía Huarina-Tiquina bajo la modalidad llave en mano’”.
El 21 de julio de 2016, por nota ABC/GLP/RJU/2016-174, la ABC hizo conocer a la empresa ELECTROINGENIERÍA SA, la Resolución Definitiva del Contrato por causales imputables al contratista.
Finalmente, el 27 de julio de 2016, mediante nota ABC/GLP/2016-0181, la ABC, señaló que la empresa contratista, no habría cumplido con el procedimiento establecido en la Cláusula Vigésima Primera, numeral 21.4.
Fundamentos jurídicos de la demanda
El 20 de julio de 2016, ELECTROINGENIERÍA SA, resolvió el Contrato ABC N° 373/14 GLP-OBR-TGN Proyecto Huarina-Tiquina; sin embargo, la ABC de manera ilegal, un día después de la fecha señalada, emitió la nota ABC/GLP/RJU/2016-174 de 21 de julio de 2016, mediante la cual resolvió por segunda vez el contrato referido -inexistente a esa fecha-, por supuestas causales atribuidas a la empresa contratista; posteriormente, mediante nota ABC/GN:JU/SAJ/AAJ/2016-0004, procedió a ejecutar las pólizas y boletas de garantía del proyecto señalado; aspecto irregular y arbitrario que vulnera sus derechos e intereses, además de los principios de equidad, buena fe y probidad, que regulan la administración pública.
El 27 de junio de 2016, mediante nota ELING/ADM/130/2016, ELECTROINGENIERÍA SA, formuló Intención de Resolución del Contrato, conforme lo estipulado en la cláusula vigésima, numeral 21.2.2, del contrato de obra referido, que en cuanto a la resolución a requerimiento del contratista por causas atribuibles a la entidad, dispone que el contratista podrá proceder al trámite de resolución del contrato, siempre y cuando las garantías se encuentren vigentes, en los siguientes casos “b) Si apartándose de los términos del contrato, la entidad a través Control y Monitoreo, pretenda efectuar aumento o disminución en la cantidad de obra sin emisión de Contrato Modificatorio, que en el caso de Incrementos garantice el pago…”; con los siguientes argumentos:
a) Modificaciones al diseño y alcance del contrato; como era de conocimiento de la ABC y del Control de Monitoreo, al momento de realizar el Diseño Final, existieron causas de fuerza mayor que ocasionó la imposibilidad física de implementar el par vial que fue licitado por la ABC; como ser, las restricciones al derecho de vía, y la oposición en 25.54 K: de las comunidades; a consecuencia de aquello, ELECTROINGENIERÍA SA, presentó un diseño optimizado con vías compensadas con la aprobación de la ABC, lo que no solo conlleva cambios al alcance del Contrato en montos y plazos que dieron lugar a adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, que derivan del aumento en las cantidades de obra no previstas en la propuesta técnico-económica, en un 75%, conforme se demostró en la nota ELING/OBRA/HT/170/2016, en la que se hace referencia a las cantidades y montos variables por modificaciones al contrato, por lo que la empresa solicitó la firma de un contrato modificatorio a fin de resguardar el equilibrio económico del mismo; sin embargo, por razones desconocidas, la referida solicitud no fue atendida por la ABC, y se siguió solicitando modificaciones al “Tesa” final ajustado, presentado en diciembre de 2015, aspecto que puede ser constatado de las notas PMHT-C 030/2016 (requerimiento de obras del municipio de Huatajata construcción del Túnel de entrada al muelle internacional), Nota PMHT-C-021/2016 (requerimientos de la Comunidad Agraria Compi Centra, mediante la cual se solicitó la incorporación de una rotonda; Nota ELING/OBRA/HT/167/2016 (reubicación de rotonda Chua Vilasaya); nota ELING/OBR/HT/165/2016 (cambio al diseño optimizado Cambio de retorno Prog 21+080 a la prog21+140); Nota PMHT-C-066/2016 (solicitud pasarela viaducto Cantón Chua Vilasaya); Nota PMHT-C-065/2016 (Solicitud para reubicación de rotonda Cantón Chua Vilasaya); Nota PMHT-C-037/2016 (requerimiento del Municipio Chua Cocani).
En el sector Jan Ko, si bien el Documento Base de Contratación (DBC) solicitaba que la variante en el sector Janko Amaya se encuentre al lado del lago, los comunarios de la zona no estuvieron de acuerdo con la alternativa planteada por la ABC, por lo que al momento del inicio de la obra en ese sector, negaron el ingreso del personal de la empresa, lo que generó perjuicio en términos de plazo y costos al avance de las obras, toda vez que conforme se expuso en las notas ELING/OBR/HT/053/2016 de 20 de enero y ELING/OBR/HT/071/2016 de 25 de febrero, la empresa desplazó equipo pesado al referido sector, el 1 de febrero de 2016, pero no fue posible ingresar a realizar los trabajos programados, por lo que estos fueron reprogramados, particularmente el trabajo del Equipo del “PRP”, cuya programación consta en la nota ELING/OBR/HT/057/2016 de 21 de enero, aspecto que no quiso ser considerado por el “comitente” para la entrega de certificados de impedimentos y/o caso fortuito conforme se constata en las notas ELING/OBR/HT/053/2016, ELING/OBR/HT/071/2016, ELING/OBR/HT/082/2016, ELING/OBR/HT/115/2016, ELING/OBR/HT/149/2016, ELING/OBR/HT/110/2016, ELING/OBR/HT/136/2016, ELING/OBR/HT/158/2016 y ELING/OBR/HT/164/2016.
En ese entendido, al haber vulnerado la ABC el principio de ecuación económica financiera, y al no haber reconocido el costo del desequilibrio -en términos de costos y gastos superiores a los proyectados por el contratista-, que garantice la utilidad de esta, se inició el procedimiento de resolución del contrato, dado que se trata de la infracción de las estipulaciones contractuales por parte de la entidad, no siendo posible que se obligue al contratista a extender y ampliar las prestaciones acordadas sin una justa remuneración, pues el respeto a lo pactado, constituye un principio aplicable no sólo a los contratos privados, sino también a los administrativos. Asimismo, en la intención de resolución del contrato, se hizo referencia a otras circunstancias que dieron lugar al desequilibrio económico financiero, como ser el de los servicios de postes de energía y sistemas de agua potable, que si bien en el DBC se estableció que el daño a cualquier servicio sería de responsabilidad del contratante, en el caso presente no se habla de un daño, sino de la modificación de los sistemas de agua y luz, ya que al haberse modificado el “TESA” por vías compensadas, obliga al contratista a seguir los parámetros de diseño de la vía existente.
Respecto a los postes de energía eléctrica, como era de conocimiento de la ABC y del “comitente”, la región por donde discurre la obra, estaba ocupada por una población rural, y el sistema de conducción de energía eléctrica, era a través de postes, situados dentro del área de la plataforma de la carretera, lo que no permitía la ejecución de obras desde abril de 2016 hasta la fecha, es decir, transcurrieron 125 días sin que la empresa pueda cumplir con la ejecución de los trabajos programados. La liberación de estos impedimentos en el derecho de vía, que es de responsabilidad del contratante, fue reclamada por la empresa contratista mediante las notas ELING/OBR/HT/110/2016 de 15 de abril, ELING/OBR/HT/136/2016 de 18 de mayo, ELING/OBR/HT/158/2016 de 15 de junio, ELING/OBR/HT/164/2016 de 24 de junio. La solución del problema, debía emerger de un acuerdo entre la ABC y la empresa “DELAPAZ”, sin que hasta la fecha se hubiese suscrito documento que permita reprogramar la ejecución de los trabajos en los lugares donde persiste la interferencia; remarcando que el contratista, no puede concertar con entidades públicas sobre este tipo de liberaciones, puesto que fue contratado solamente para la ejecución de obras en las condiciones previstas en la convocatoria y en su propuesta aceptada.
La excesiva demora de la liberación de la interferencia aludida, constituye incumplimiento grave de contrato por parte del contratante, en perjuicio de la ejecución normal de la obra y del contratista, ya que no se tiene una fecha cierta para programar la ejecución de los trabajos previstos en ese sector.
En cuanto a los sistemas de agua potable, entre las progresiones 10+000 a 14+000, lado izquierdo de la vía, existe el tendido de tubería de agua potable que abastece a toda la población del sector, instalada a 3 metros de distancia de la carretera actual y a una profundidad aproximada de 0.8 a 0.5 metros, por lo que el paso del equipo pesado, produciría la ruptura de la tubería y con ello se cortaría la provisión de agua a la población. Para que la empresa pueda desarrollar su trabajo, sin provocar daño a terceros, pese a no ser de su responsabilidad, se vio obligado a realizar gestiones con los pobladores de algunas comunidades, logrando que retiraran las mismas; sin embargo en Chilaya Chico y Chilaya grande, la oposición fue rotunda, lo que impidió ejecutar los trabajos programados en dicho sector; consecuentemente, esta interferencia que afecta directamente la programación y ejecución de la obra, no emerge del incumplimiento del contrato, sino del contratante por cuanto la solución debió ser asumida y no se tiene una fecha cierta para programar la ejecución de los trabajos en ese sector.
La negligencia, pasividad e inacción de la ABC para solucionar temas sociales y atender la solicitud de la empresa de interponer oficios con las empresas encargadas de luz y agua, repercutieron negativamente en el avance de la obra y la continuidad de esta de acuerdo al cronograma presentado, que a la vez alteró el cronograma de certificación y por ende el balance económico financiero de la obra, produciendo así, desequilibrio económico del contrato, pese a las reiteradas oportunidades en que se solicitó ayuda a la ABC, a fin de solucionar los problemas referidos y continuar con la ejecución de la obra; sin embargo, no hubo respuesta, olvidando que es obligación de la administración, coadyuvar con la empresa, en todo lo que sea necesario para asegurar el fin del contrato, en el entendido que este es para beneficio de los usuarios.
Por lo expresado, ELECTROINGENIERÍA SA, inició el procedimiento de Resolución de Contrato, conforme lo establecido en la Cláusula Vigésima, numeral 21.2.2 inc. b), por causas imputables a la entidad, aspectos que además, no fueron desvirtuados ni contestados por la ABC, conforme al procedimiento de resolución establecido en el contrato; es más, mediante nota ABC/GLP/2016-0138 de 28 de junio, la ABC devolvió la nota de intención de resolución, alegando que no estaría firmada por sujetos autorizados; sin embargo, la cláusula décima del contrato, refiere a los documentos del contrato, no teniendo nada que ver con cuales serían los sujetos autorizados, ya que los que firman tanto la intención como la resolución definitiva del contrato por parte de ELECTROINGENIERÍA SA, son Héctor Diego Mazzia y Gustavo Eduardo Reyes, como sus representantes legales, conforme se puede observar del Testimonio de Poder N° 89/2015 de 17 de enero, debidamente inscrito en FUNDAEMPRESA, por lo que la devolución de la nota, no la invalida, y no ha modificado la voluntad de la misma ni dejó de cumplir sus efectos, toda vez que se encuentra conforme a derecho, es decir, que cumplió con su finalidad y fue notificada conforme al procedimiento de resolución establecido en el numeral 21.4 de las Reglas aplicables a la resolución del contrato; de ahí que, la empresa, cumplió con lo establecido en el mismo, poniendo en conocimiento de la ABC, la intención de resolución; sin embargo y pese a las causas imputables a la entidad caminera, de manera ilegal y apartándose de los establecido en dicho contrato, ésta inició otro proceso paralelo de resolución, notificando a la empresa, con otra intención de resolución de contrato mediante nota ABC/GLP/RJU/2016-0068 de 27 de junio, notificada el 29 del mismo mes y año, es decir, un día después de haber recibido la nota de intención por parte suya, siendo que la ABC estaba obligada a cumplir con el procedimiento de resolución, que de ninguna manera contempla la emisión de otra intención de resolución, ya que en el caso de que la institución estatal habría estado en desacuerdo con la intención de la empresa, dentro del plazo de 15 días, debió contestar la nota, o en su caso, mostrar pre disponibilidad para solucionar las causales de intención de resolución.
Si bien el 21 de julio de 2016, mediante nota ABC/GLP/2016-0172, “devuelve misivas por carecer de intención de resolución” y mediante nota ABC/GLP/RJU/2016-174 de 21 de julio resolvió el contrato, a esa fecha, ya no podía emitir otra resolución definitiva del contrato ni alegar la inexistencia de una intención previa, toda vez que el 20 de julio de 2016, el contrato ABC N° 373/14 GLP-OBR-TGN, fue resuelto mediante nota ELING/ADM/0138/2016, que conllevó la invalidez e ineficacia del contrato, de tal manera que cualquier acción posterior por parte de la ABC, no produce efectos y no tiene sustento jurídico, porque el contrato, se encontraba ya resuelto con anterioridad, por causales atribuibles a la entidad y conforme a procedimiento; por ello, la nota ABC/GLP/RJU/2016-174, es nula de pleno derecho, toda vez que no se sujeta a los principios de legalidad, legitimidad y buena fe contractual, que constituyen una garantía para la empresa, ante la arbitrariedad y discrecionalidad de la entidad; por ello, todo lo mencionado, implica la exención de responsabilidad de ELECTROINGENIERÍA SA, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios y/o servidores responsables.
De lo dicho, se tiene que la ABC, incumplió con sus obligaciones contractuales como contratante, así como el procedimiento de resolución del contrato, lo que vulneró la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, así como los principios de buena fe y legalidad.
Respecto a la ejecución y pago de la Póliza de Cumplimiento de Contrato M0005283 y M0005132, y Boleta de Garantía N° 003682, conforme lo estipulado en la cláusula vigésima, numeral 21.4, la Disposición Adicional de la Ley N° 365 de 23 de abril de 2013, el Decreto Supremo (DS) N° 2036 de 18 de junio de 2014, para que la ABC haya procedido a la ejecución de estas, debieron existir dos requisitos, el primero referido a la culpa del contratista y el segundo, que a la fecha de resolución de la ABC, se mantenga una relación contractual vigente, que en el caso ya era inexistente, y si bien la cláusula de ejecución a primer requerimiento, refiere que la ejecución de la póliza no está sujeta a ninguna otra condición que no se la presentación de la nota de declaración de incumplimiento y la misma fue presentada por la ABC a la Aseguradora, esta no puede ser considerada por la razón explicada, y si bien la entidad caminera de manera ilegal y forzada quiso asumir una facultad que el orden jurídico ya no le permitía mediante la emisión de las notas ABC/GLP/2016-0172 y ABC/GLP/RJU/2016-174, ambas de 21 de julio de 2016, estas son nulas y no tienen efectos jurídicos por lo que la ejecución de las Pólizas y Boleta de Garantía antes referidas, es arbitraria e ilegal y no tienen sustento legal.
Petitorio
En mérito a lo expresado, solicita se declare probada la presente demanda contenciosa, y consiguientemente se anule la Resolución de Contrato Definitiva ABC/GLP/RJU/2016-174 de 21 de julio, y se deje sin efecto las Notas de ejecución emitidas por la ABC; asimismo, se ordene a dicha entidad, la devolución de los montos caucionados y ejecutados a la Compañía de Seguros y al Banco de la Nación Argentina, toda vez que conforme se observó, las pólizas y boletas no fueron ejecutadas conforme a derecho.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.
La entidad demandada, a través del memorial de fs. 419 a 424 vta. de obrados, contestó de forma negativa la demanda, bajo los siguientes argumentos:
Mediante Cite ELING/ADM/0130/2016 de 28 de junio, Hector Diego Mazzia y Gustavo Eduardo Reyes, comunicaron al Gerente Regional La Paz de la ABC, la Intención de Resolución de Contrato, por causales atribuibles al Contratante; sin embargo, estas personas no fueron reconocida por la ABC como representantes de la empresa ELECTROINGENIERÍA SA, a efectos legales del Contrato ABC N° 373/14 GLP-OBR-TGN de 17 de abril de 2014, por lo tanto, la referida nota de Intención de Resolución de Contrato, no tiene efecto legal para las partes.
Mediante Nota Cite ABC/GLP/RJU/2016-068 de 27 de junio de 2016, la ABC, comunicó a Mario Raúl Gutiérrez, Osvaldo Antenor Acosta, Gerardo Luis Ferreyra, Javier Carlos Andrés Algueta, Carlos Fernando Bergoglio, Leopoldo Elies, Jorge Guillermo Neira, Ricardo Antonio Repetti, Juan José Arena, David Jacobo Alazraki, Pablo Alejandro Nores Martínez, Carlos René Rodríguez, Atilio Andrés Lassig y Rafael Cassale, en su condición de representantes legales de la Empresa Constructora ELECTROINGENIERÍA S.A., la Intención de Resolución del Contrato ABC N° 373/14 GLP-OBR-TGN , por el cual el contratista aceptó realizar la Construcción de Obras Doble Vía Huarina - Tiquina, bajo la modalidad llave en mano, en sujeción a la cláusula vigésimo primera, por causales imputables al contratista, concretamente, por incumplimiento en la movilización a la obra, de acuerdo al cronograma, del equipo y personal ofertados; por incumplimiento injustificado del Cronograma de Ejecución de Obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente; y, por negligencia reiterada (tres veces) en el incumplimiento de las especificaciones, planos o de instrucciones escritas del Control y Monitoreo.
Mediante Nota cite ABC/GLP/2016-0138 de 29 de junio, la ABC, devolvió a los representantes legales de ELECTROINGENIERÍA SA, nombrados precedentemente, la misiva Cite ELING/ADM/0130/2016, sobre intención de resolución de contrato, toda vez que, para efectos del contrato de obra señalado, la empresa contratista comunicó a la ABC, los representantes legales para efectuar cualquier actividad y correspondencia dentro del proyecto, postura que fue ratificada mediante las notas ELING/ADM/059/2016 y ELING/ADM/089/2016, por lo que la voluntad de la empresa se refleja en la firma de los representantes autorizados; en ese sentido, correspondió la devolución de la referida nota, por estar suscrita por Héctor Diego Mazzia y Gustavo Eduardo Reyes, quienes no son representantes autorizados de la empresa para efectos del señalado contrato, y nunca fueron reconocidos como tales por la ABC.
Del mismo modo, las personas señaladas como no reconocidas por la ABC, notificaron a esta entidad, la Resolución del contrato por causales atribuibles al contratante, que, por las razones antes expuestas, tampoco puede surtir ningún efecto legal entre las partes.
Mediante Nota Cite ABC/GLP/2016-0172, la ABC, devolvió a los representantes de la empresa ELECTROINGENIERÍA SA, la referida nota de Resolución de contrato, toda vez que era de conocimiento de esta, que el Contrato de obra suscrito por ambos, establece el procedimiento a cumplirse para la terminación de este, siendo así que, a la fecha, la ABC no conoció de forma oficial, una Intención Oficial de Resolución de Contrato que hubiese invocado legalmente el contratista; por ello, mediante Cite ABC/GLP/RJU/2016-174 de 21 de julio, la ABC, notificó a los representantes legales de la empresa, la Resolución Definitiva del Contrato por causales imputables al contratista, toda vez que pese a la comunicación de Intención de Resolución de Contrato y a la cláusula vigésimo primera, numeral 21.4 del contrato, tenían un plazo de 15 días para enmendar sus fallas; sin embargo no lo hicieron.
Finalmente, mediante Cite ABC/GLP/2016-0180 de 27 de julio, la ABC comunicó a los representantes legales de la empresa, que dejó constancia de que la nota ELING/ADM/0154/2016, no estaba suscrita por representante legal reconocido por la ABC, hecho irregular que ya se les había hecho conocer mediante notas ABC/GLP/2016-0137 y ABC/GLP/RJU/2016-0171, por lo que extrañó que la empresa contratista, hubiera incoado el procedimiento de resolución de contrato, pese a la inexistencia de relación contractual entre la ABC y la empresa contratista, toda vez que la ABC ya había resuelto el Contrato el 21 de julio de 2016, conforme a procedimiento contractual.
Por otro lado, la empresa demandante señalada de manera contradictoria que existieron importantes cambios al alcance del Contrato en montos y plazos; sin embargo, el contrato fue suscrito bajo la modalidad Llave en mano, en el que no pueden haberse definido volúmenes finales, pues recién serían conocidos al contar con el Diseño Final, mismo que no estaba aprobado.
Asimismo, pretende inducir en error, argumentando la falta de suscripción de un Contrato Modificatorio al Proyecto, porque en la modalidad del contrato –Llave en mano-, el costo es invariable, por ello, el proponente, al presentarse al proceso de contratación, analizó con detalle el producto final requerido y el costo de la ejecución, presentando en ese sentido, el Formulario A-1 que se constituye en Declaración Jurada sobre su propuesta presentada y el conocimiento íntegro de los alcances del DBC.
Señalan también que enviaron una solicitud a Control y Monitoreo de incrementar costo; empero, no señalan que fue en fecha posterior a la comunicación de intención de resolución de contrato, que consta de dos páginas con un cuadro resumen de cantidades y monto, totalmente fuera de procedimiento.
En cuanto a las pólizas de garantía, estas son contratos que avalan acuerdos principales, que generan relaciones jurídicas entre el beneficiario, el fiador y el afianzado, que son incondicionales y a primer requerimiento, por lo que no están sujetas a ninguna otra condición que la presentación de la nota de solicitud de ejecución, declarando el incumplimiento del contratista; por ello, de acuerdo a procedimiento, habiéndose resuelto el contrato por causales atribuibles al contratista, la ejecución de las garantías, fue hecha conforme a procedimiento.
Petitorio
En base a lo expuesto, solicita se declare improbada la demanda en todas sus partes.
Mediante escrito de fs. 430 a 446 vta., la Presidenta Ejecutiva de la Administradora Boliviana de Carreteras, responde negativamente a la demanda, señalando en síntesis lo siguiente:
El contratista alude la existencia de supuestas causales que podrían dar lugar a la terminación de la relación contractual existente entre la Empresa ELECTROINGENIERIA S.A., y la ABC, pretendiendo incoar un procedimiento de resolución contractual. Al respecto, las notas que pretendieron comunicar a la ABC la intensión y resolución de contrato no están suscritas por representante legal reconocido por la ABC, hecho irregular que se puso en conocimiento de la Empresa desde la Nota Cite ABC/GLP/2016-0138 de 29 de junio de 2016 (devolución de intención) y Nota ABC/GLP/2016-0172 (devolución de resolución), así también, señala que la ABC, cursó nota de intención de resolución de contrato de 29 de junio de 2016, a través de la Carta Notariada ABC/GLP/RJU/2016-068, ante la existencia de causales que podían dar lugar a la terminación de la relación entre partes por incumplimientos atribuibles al Contratista. Dentro del plazo contractualmente establecido la Empresa contratista no respondió ni enervo la intención de resolución planteada por la ABC y las acciones asumidas por su parte, contradictoriamente a lo pactado en el Contrato, empeoraron la situación del proyecto, razón por la cual se le cursó la Carta Notariada ABC/GLP/RJU/2016-174 en fecha 21 de julio de 2016, por la cual se extinguió el Contrato 373/14 GLP-OBR-TGN a título de resolución. Por otra parte, es contradictorio hablar de importantes cambios al alcance del contrato en montos y plazos, toda vez que el contrato fue suscrito bajo la modalidad de llave en mano, en el que no pueden haberse definido volúmenes finales, pues recién serían conocidos al contar con el Diseño Final, que fue el primer producto comprometido.
Por otra parte, utilizarían una artimaña al indicar que enviaron una solicitud a Control y Monitoreo de incrementar costo, sin embargo, no señalan que fue en fecha posterior a la comunicación de “intención de resolución de contrato”, además de ser una carta de dos páginas con un cuadro resumen de cantidades y montos, de lo que se puede advertir que esta fuera de procedimiento, toda vez que no es una forma seria de solicitar semejantes cambios contractuales y que sólo han realizado con afanes de justificación de reclamos que pensaban plantear posteriormente.
Que, una vez otorgada la Orden de Proceder a partir del 20 de mayo de 2014, la empresa tenía 120 días, para la entrega del TESA FINAL. La Empresa luego de pedir varias ampliaciones para su entrega con argumentos injustificados de tiempos insuficientes, no cumplió con las exigencias para la alternativa del diseño. Para el inició de las Obras se efectuaron tres llamadas de atención al contratista. En ese sentido las obras se iniciaron en junio de 2015, con diseños optimizados en tramos parciales, entregados a Control y Monitoreo, mismas que no fueron aprobadas dado su parcialidad y la falta de complementación de Obras complementarias, avanzando la Empresa a partir de esa fecha por tramos en los primeros kilómetros a entera responsabilidad, dado la modalidad de llave en mano, aspecto reiterado en todas las notas de control y monitoreo.
En diferentes momentos presenta diseños optimizados, incompletos, porque no consensuó con las comunidades las Obras Complementarias, por tanto, el diseño no fue objeto de aprobación por Control y Monitoreo. En síntesis, la Empresa contratista no presentó un ajuste al diseño final hasta el momento de la Intención de resolución de contrato. Por ende, no existe un ajuste de diseño final aprobado. Tampoco presentó alternativas que pueda atender parcialmente a la comunidad, pese a las sugerencias efectuadas en su momento, como la de que pase por el pueblo y luego retome por la ladera del lago, lo que muestra que no hizo ningún esfuerzo al respecto, considerando que toda la responsabilidad del diseño y la construcción recae sobre el contratista de acuerdo a documentos contractuales.
En suma, la Empresa nunca ingresó la totalidad de Equipo y campamentos a la Obra. Incumplió con la dotación de equipos para Control y Monitoreo, para control del Medio Ambiente, aspecto que fue objeto de penalización.
Incumplió con la compra de vehículos para Control y Monitoreo, ya que sólo entregó vehículos de alquiler.
No cumplió con la instalación de Maestranza para el mantenimiento de maquinaria y equipo, aspecto que también fue objeto de penalización.
Los Diseños Optimizados, que presentó de manera paulatina, si bien fueron consensuados para que la doble vía se compensada, nunca estuvieron completos, por lo que no fueron objeto de aprobación por parte de Control y Monitoreo, siendo de entera responsabilidad de la Empresa demandante los trabajos ejecutados en obra. Todas tenían las falencias de las Obras Complementarias. Tampoco cumplieron con la oferta de profesionales como personal clave en obra, desde el inicio de éstas, por lo que tuvieron penalizaciones. No se le extendió los Certificados de Impedimento a causa de los Postes y Tuberías de Agua y porque no respaldaron con procesos de gestión con las entidades y comunidades que permitan la justificación plena del impedimento.
En conclusión, el demandante no cumplió el contrato y su pretendida intensión y resolución contractual no surte ningún efecto legal entre partes dentro de la relación contractual entre el Contratista y la ABC, toda vez que fue suscrita por terceros ajenos.
Petitorio.
Por lo que finalmente se declare improbada la demanda.
III. DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO
El objeto de la demanda principal y/o la pretensión deducida por el actor, se centra en dejar sin efecto la Resolución contractual emitida por la ABC, y se ordene la devolución de los montos caucionados y ejecutados.
IV. PROBLEMÁTICA JURÍDICA A DILUCIDAR.
Teniendo en cuenta que la pretensión deducida por la empresa demandante es la nulidad de la Resolución contractual decretada por la ABC; por haber sido efectuada vulnerando principios de legalidad, legitimidad y buena fe –a decir del demandante- puesto que a la fecha de efectuarse ya mediaba un procedimiento resolutorio impetrado por la empresa contratista y que ya había sustituido sus efectos y además por el hecho concreto de que la ABC, se encontraba impedida de poder resolver el contrato porque se encontraba sumida a incumplimiento contractual.
En consecuencia, la dilucidación de esta problemática, pasa por la verificación de la conducta de la ABC en la ejecución contractual, para determinar si ésta autoridad evidentemente, se encontraba legitimada para poder resolver el contrato, debiendo para ello constatar que de su parte si tenía cumplidas sus obligaciones contractuales y además corresponde verificar si la resolución contractual promovida por la empresa contratista, resulta también legal y con efectos jurídicos para lo cual corresponderá también verificar si ésta empresa hubiera o no cumplido con sus obligaciones contractuales y si los personeros jurídicos se encontraban facultados para aquello; todo bajo el paragua de las previsiones del art. 568 del Código Civil.
La atención, verificación y constatación de cada uno de los presupuestos facticos y legales descritos precedentemente, pasa por la valoración probatoria conforme lo estipula el Art. 375 del Código de Procedimiento Civil (1975), es decir, sopesando la carga de la prueba, respecto al actor en cuanto al hecho constitutivo de su derecho y al demandado en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificatorio o extintivo del derecho del actor; motivo por el cual es que calificado el proceso como ordinario de hecho, se procedió a fijar los puntos de hecho a probar para cada una de las partes, tomando en cuenta las posiciones que estas asumieron en sus memoriales de demanda, contestación. Siendo los siguientes puntos:
Para la parte actora.
1.- Demostrar que la Nota ABC/GLP/RJU/2016-174 de 21 de julio de 2016 (Resolución Definitiva de Contrato por casuales imputables al contratista) es nula de pleno derecho por no sujetarse a principios de legalidad y legitimidad y la buena fe contractual al apartarse de los procedimientos de resolución establecidos en el contrato administrativo.
2.- Demostrar que la ejecución de las Pólizas M0005283 Y M0005132, así como la Boleta de Garantía N° 003682, es arbitraria y sin sustento legal.
3.- El pago de daños y perjuicios.
Para la ABC.
1.- Demostrar que ELECTROINGENIERIA no cumplió con el Contrato ABC N° 373/2014 GLP-OBR-TGN de 17 de abril de 2014 y su pretendida resolución de contrato no surte ningún efecto legal entre partes dentro de la relación contractual, toda vez que fue suscrita por terceros ajenos.
2.- Demostrar que tanto la intención de resolución de contrato como la resolución de la misma, son por causas imputables al contratista, se ajustan al procedimiento contractual y resultan ser los únicos actos que tienen validez y genera efectos jurídicos para las partes.
3.- Todo lo que pueda alegar en su defensa respecto a la demanda principal.
Para la codemandada regional La Paz de la ABC.
Todo lo que pueda alegar en su defensa.
V.- ANÁLISIS JURÍDICO, LEGAL Y DOCTRINAL DE LA NORMATIVA APLICABLE.
Previo al análisis del caso en concreto, corresponde emitir las siguientes consideraciones de orden legal y doctrinal a efecto de entendimiento del instituto jurídico de la pretensión deducida en la demanda.
Al respecto corresponde indicar que el Art. 568 del Código Civil, que regula la “Resolución por Incumplimiento”, estipula textualmente que “En los contratos con prestaciones reciprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez”.
En este sentido debe tenerse presente lo previsto en el Art. 519 del Código Civil relativo a la eficacia de los contratos, que dispone que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y que no puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas en la ley.
Asimismo, es importante tener presente que en la interpretación de los contratos se debe averiguar cuál ha sido la intención común de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras. En la determinación de la intención común de los contratantes se debe apreciar el comportamiento total de éstos y las circunstancias del contrato, conforme lo establece el Art. 510 del C.C.
VI. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO.
Con carácter previo a resolver las problemáticas formulada por la Empresa Electroingeniería, corresponde dejar claramente establecido que el presente proceso contencioso se tramita como contencioso de hecho, teniendo como elemento esencial para la verificación de las pretensiones deducidas por las partes, al Contrato ABC N° 373/14 GLP-OBR-TGN de 17 de abril de 2014, documento que constituye base para la solución de la presente demanda, de acuerdo a las normas y regulaciones de contrataciones establecidas en el DS N° 0181, aspecto que tiene relación directa con la previsión contenida en la última parte del art. 47 de la Ley Nº 1178 de Administración y Control Gubernamental que establece: “…Son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”.
En el caso presente se trata de un Contrato Administrativo que se halla comprendido dentro de los alcances de la referida Ley Nº 1178 de Administración y Control Gubernamental, regido a la vez por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios en los aspectos de su ejecución y resultados; correspondiendo la solución de controversias emergentes de este tipo de contratos administrativos, ante la jurisdicción contenciosa especializada como se procedió en el caso de autos.
Con relación a los puntos de probanza de la parte actora ELECTROINGENIERIA.
Se tiene que el contrato suscrito entre partes, generó obligaciones para ambos contratantes; por lo que, en función a lo establecido, corresponde ingresar a la verificación de los requisitos de procedencia de la acción planteada, la que busca dejar sin efecto la resolución contractual decretada, la cual corresponde verificarlo a la luz del referido art. 568 del C.C.; concretamente, corresponde analizar y verificar el cumplimiento e incumplimiento contractual de las partes, así tenemos:
A respecto, la ABC, como Entidad Autárquica, creada mediante Ley N° 3507 de 27 de julio de 2006 y el demandante Empresa ELECTROINGENIERIA S.A., como persona jurídica privada, suscribieron este contrato que tuvo por objeto la ejecución de todos los trabajos necesarios de manera satisfactoria para la ejecución de la construcción de la Doble Vía Huarina-Tiquina, bajo la modalidad Llave en Mano, hasta su acabo completo, con estricta y absoluta sujeción a las condiciones, precio, dimensiones, regulaciones, obligaciones, especificaciones, tiempo de ejecución estipulado y características técnicas establecidas en el contrato y en los documentos que forman parte del presente instrumento legal. Los alcances de las prestaciones antes señaladas como objeto del presente contrato “Llave en Mano” es el siguiente:
i.- Elaboración del EI (Estudio de Identificación) y TESA (Estudio Integral Técnico Económico, Social y Ambiental) de la Doble Vía Huarina-Tiquina, en base a la información existente del Tramo y a los estudios y trabajos necesarios que la empresa adjudicada lleve a cabo, para el cumplimiento a satisfacción de la ABC de los productos requeridos.
ii.- Construcción y Control de Calidad de la Doble Vía Huarina-Tiquina, en estricta conformidad con el Diseño TESA resultante de la primera etapa del contrato, dando cumplimiento a los correspondientes documentos contractuales.
iii.- Mantenimiento de la Doble Vía Huarina-Tiquina, por el lapso de 3 (tres) años, posteriores a la entrega definitiva de la obra.
El CONTRATISTA deberá, cumplir en todo momento con las normas, leyes, disposiciones, reglamentos, procedimientos y toda otra regulación existente en el Estado Plurinacional de Bolivia, estando obligado a realizar el Control de Calidad de la Obra y de los materiales a utilizarse, garantizando la buena ejecución de la Doble Vía, la puesta en servicio de la misma y los trabajos de mantenimiento necesarios durante el tiempo especificado, que garanticen la circulación permanente y segura del tramo.
El CONTRATISTA se obliga a ejecutar y entregar la obra satisfactoriamente concluida, en estricto acuerdo con la propuesta y los documentos contractuales, el EI, el TESA y los planos del TESA, la validación del lugar de la obra, las especificaciones técnicas y el cronograma de trabajos en el plazo de setenta y cuatro (74) meses calendario, que serán computados a partir de la fecha en la que el responsable del CONTROL Y MONITOREO y/o el CONTRATANTE entregue la Orden de Proceder hasta la Recepción Provisional de la Construcción.
A su vez la cláusula trigésima segunda referido a las responsabilidades y obligaciones del contratista señala:
32.1. El CONTRATISTA realizará la readecuación y elaboración del Diseño (Estudio de Identificación y Estudio Integral Técnico Económico, Social y Ambiental, TESA), de acuerdo a lo previsto en la propuesta y cronograma de ejecución de la misma, presentados y aprobados por el CONTROL Y MONITOREO o el CONTRATANTE.
32.2 El CONTRATISTA y su representante en la OBRA, están obligados a conocer minuciosamente las instrucciones, propuesta adjudicada y especificaciones técnicas y demás documentos de la OBRA que le fueron proporcionados.
En caso de existir dudas, hará inmediata y oportunamente una consulta al CONTROL Y MONITOREO, quien le responderá dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud. Esta consulta si es necesaria, se hará antes de proceder a la ejecución de cualquier trabajo. En caso de no actuar en la forma indicada anteriormente, correrán por cuenta del CONTRATISTA todos los gastos necesarios para subsanar los inconvenientes ocasionados.
32.3 El CONTRATISTA, no podrá entregar OBRA defectuosa o mal ejecutada aduciendo errores, defectos y omisiones en los planos y especificaciones técnicas debiendo el trabajo erróneo o defectuoso ser subsanado y enmendado por su exclusiva cuenta en atención a ser un contrato bajo la modalidad “Llave en Mano”.
Cuando el CONTRATISTA incurra en negligencia durante la ejecución de los trabajos o no efectué la corrección de los mismos dentro del tercer día calendario de recibida la orden correspondiente, el CONTROL Y MONITOREO, podrá proceder a hacer subsanar las deficiencias observadas con cargo y a cuenta del CONTRATISTA, deduciendo su costo del importe de los certificados de avance de OBRA o la, liquidación final, según corresponda. Queda también establecido que el CONTRATNTE podrá retener el total o parte del importe de las planillas por avance de OBRA, para protegerse contra posibles perjuicios por trabajos defectuosos de la OBRA y no corregidos oportunamente pese a las instrucciones del CONTROL Y MONITOREO. Desaparecidas las causales anteriores, el CONTRATNTE procederá al pago de las sumas retenidas siempre que, para la solución de ellas, no se haya empleado parte o el total de dichos fondos. Esta retención no crea derechos en favor del CONTRATISTA para solicitar ampliación de plazo ni intereses.
Durante el tiempo que demande la ejecución de la OBRA el CONTRATISTA deberá mantener en el sitio de la misma al superintendente de OBRA, el personal técnico y la mano de obra necesaria.
32.8 El CONTRATISTA precautelara de daños a tuberías, ductos, oleoductos, gaseoductos, cañerías, arboles, conductores, torres y cables de instalación eléctrica debiendo reparar cualquier daño o desperfecto ocasionado por su propia cuenta y riesgo deberá instalar uno o dos letreros en la OBRA (según corresponda).
32.9 El CONTRATISTA, mantendrá el área de trabajo Libre de obstáculos y desperdicios; a la terminación de la OBRA removerá todos los obstáculos y materiales dejando la OBRA en estado de limpieza y esmero, a satisfacción del CONTROL Y MONITOREO.
32.10 El CONTRATISTA asume la responsabilidad técnica absoluta de los servicios profesionales prestados bajo el presente Contrato, conforme lo establece en los términos de referencia y propuesta técnica y económica adjudicada, por lo que deberá desarrollar su trabajo conforme a las más altas normas técnicas de competencia profesional, conforme a las leyes, normas de conducta y costumbres locales. En consecuencia el CONTRATISTA garantiza y responde del servicio prestado bajo este contrato, por lo que en caso de ser requerida su presencia por escrito, para cualquier aclaración de forma posterior a la liquidación del contrato, se compromete a no negar su participación en caso de no responder favorablemente a dicho requerimiento el CONTRATANTE hará conocer su negativa al Órgano Rector (Ministerio de Economía y Finanzas Públicas), para efectos de información y a la Contraloría General del Estado, para los efectos legales pertinentes, en razón a que la OBRA ha sido prestada bajo un Contrato Administrativo por excepción bajo la modalidad de “Llave en Mano”, por lo que el CONTRATISTA es responsable ante el Estado.
32.11 Responsabilidad civil, el CONTRATISTA será el único responsable por los reclamos judiciales y/o extrajudiciales efectuados por terceras personas que resulten de actos u omisiones relacionados exclusivamente con la ejecución de las obras bajo este contrato.
A su vez el CONTRATANTE o el CONTROL Y MONITOREO bajo causal de resolución de contrato, no podrá realizar instrucciones injustificadas para la suspensión de la ejecución de la OBRA por más de treinta días calendario.
De igual modo no podrá apartarse de los términos del contrato, a través del CONTROL Y MONITOREO a efectos de aumentar o disminuir cantidades de la OBRA sin la emisión del contrato modificatorio y que en el caso de incrementos garantice el pago.
Además, no podrá incumplir el pago de un certificado de avance de obra aprobado por el CONTROL Y MONITOREO, por más de ochenta (80) días calendario, computados a partir de la fecha de remisión del certificado o planilla de avance de obra por el CONTROL Y MONITOREO al CONTRATANTE.
De la resolución contractual decretada por la ABC y que ahora constituye el objeto de nulidad. En esa labor de valoración probatoria, se tiene que el contrato originalmente previno como el plazo de ejecución total de la obra, el de 74 meses; sin embargo, en la ejecución de la obra el CONTRATANTE mediante Nota ABC/GLP/RJU/2016-068 de 27 de junio de 2016 notificada el 29 de junio, formula intención de resolución de contrato por causales imputables al contratista siendo las siguientes:
Primera, por incumplimiento en la movilización a la obra de acuerdo al cronograma del equipo y personal ofertados según el inc. e) de la cláusula 21.2.1 del Contrato.
Segunda, por incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión dentro del plazo vigente conforme al inc. f) de la cláusula 21.2.1 del Contrato.
Tercera, por negligencia reiterada (tres veces) en el cumplimiento de las especificaciones planos, o de instrucciones escritas del CONTROL Y MONITOREO, según el inc. g) de la cláusula 21.2.1 del Contrato.
Ante esta intención de resolución de contrato, la Empresa Contratista responde mediante Nota ELING/ADM/0155/2016 de 21 de julio de 2016, en la que señala, que adjuntan y se ratifican en una anterior carta de intención de resolución promovida por ellos, donde constarían todos los incumplimientos del contratante, dejando establecido que para poder observar incumplimientos primero deberían dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales, señalando además que ya estaría resuelto el referido contrato.
Al respecto, según la cláusula vigésima primera del contrato, referida a la terminación del contrato, con la intención de resolución de contrato corre el plazo de quince días a efectos de subsanar o enmendar las observaciones que dieron lugar a esta, como regla aplicable a la resolución; en la especie, se tiene que la empresa no empleó esta prerrogativa para desvirtuar los argumentos de su aludido incumplimiento, conformándose a señalar que ratificaba los incumplimientos de la parte contratante, es decir que en los hechos no los desvirtúa y acepta tácitamente aquello, con argumentos ajenos a la naturaleza de la fase de intención de resolución contractual.
En ese orden posteriormente la ABC, mediante Nota ABC/GLP/RJU/2016-174 de 21 de julio de 2016, notificada notarialmente el mismo día, pone a conocimiento que la resolución de contrato se hizo efectiva, debido a que el contratista no enervó las causales de resolución contractual, especificadas en la carta de intención.
En tal contexto, no se evidencia la violación al principio de legalidad y legitimidad y la buena fe contractual, toda vez que el contratante utilizó los procedimientos de resolución establecidos en el contrato, por estar legitimado para ello, por ser parte contractual, tampoco se trastocó la buena fe, debido a que si bien existió un procedimiento paralelo de resolución a cargo del contratista -el que será analizado posteriormente-, esto no le impedía si consideró que existían causales de resolución, ejercitar su derecho contractual.
En tal sentido, como consecuencia de la resolución contractual hecha efectiva, correspondía la ejecución de las garantías contractuales, previa conciliación de saldos, conforme lo señala la cláusula 21.4, que señala, cuando la resolución sea por causales imputables al contratista se consolida en favor de la Entidad la garantía del cumplimiento de contrato, manteniéndose pendiente de ejecución la garantía de correcta inversión del anticipo hasta que se efectúe la conciliación de saldos.
En lo que respecta a los daños y perjuicios, corresponde desestimarlos por no haber sido probados.
Con relación a los puntos de probanza de la parte demandada ABC y su Regional La Paz.
Conforme se señaló en el punto precedente, se operó la resolución contractual debido a que la Empresa ELECTROINGENIERIA no enervó las causales al efecto, identificadas en la Carta de Intención de Resolución las cuales fueron:
Por incumplimiento en la movilización a la obra de acuerdo al cronograma del equipo y personal ofertados según el inc. e) de la cláusula 21.2.1 del Contrato, toda vez que sí el contratista fue contratado, fue en base a su propuesta, en la cual estableció el cronograma de movilización no sólo del equipo o conjunto de bienes aptos para la construcción, sino para el personal requerido. La referida movilización no sólo implicaba una actividad efectuada al inició de la obra a tiempo de emitir la orden de proceder, sino en todo momento con el equipo ofertado. Tal circunstancia se encuentra demostrada en los cuadros inmersos en la Nota de Intención de Resolución de Contrato cursante de fs. 54 a 57 de obrados, que contiene el detalle de equipos y personal no movilizados, lo cual no fue desvirtuado por el contratista.
Por incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión dentro del plazo vigente, conforme al inc. f) de la cláusula 21.2.1 del Contrato, ya que pese a los recordatorios emitidos por el Control y Monitoreo, a efectos de cumplir con el plazo ya desfasado, éstas no fueron acatadas poniendo en riesgo la culminación de la obra en el plazo acordado.
Por negligencia reiterada (tres veces) en el cumplimiento de las especificaciones planos, o de instrucciones escritas del CONTROL Y MONITOREO, según el inc. g) de la cláusula 21.2.1 del Contrato. Conforme información que recibió el contratante otorgada por el Control y Monitoreo, acreditando la existencia de cinco llamadas de atención, a través de las Notas: PMHT-C-014/2016; PMHT-C-017/2016; PMHT-C-061/2016; PMHT-C-015/2016; PMHT-C-060/2016, en contra del contratista por falta de movilización de equipo mínimo comprometido, incumplimientos a instrucciones dirigidas para alcanzar la culminación de la obra dentro de plazo, notas cursantes de fs. 342 a 348 del segundo cuerpo del expediente. Casuales que no fueron rebatidas por el referido contratista, conformándose en señalar que el contratante había incumplido con sus obligaciones, por lo tanto, no tenía derecho a resolver el contrato por su parte.
Al margen, conforme lo señala la entidad demandada, no desvirtuado por la Empresa demandante, el avance de ejecución del proyecto contó con 15 certificados de pago, aprobados y desembolsados hasta mayo de 2015. Adicionalmente se tiene otros dos Certificados de avance de obras correspondientes a junio y a julio de 2016, que no habrían sido aprobados porque fueron presentados a Control y Monitoreo que hace la función de Supervisión, con demora y con el Proceso de Intención y luego Resolución de Contrato. Puntualizando lo dicho, se tuvo 17 Certificados de Pago hasta julio de 2016, alcanzando el avance de obra a 21,74 % y la ejecución financiera a 47, 59 %. En tal contexto hasta el momento de Resolución de Contrato, 21 de julio de 2016, la Empresa demandante utilizó 794 días para la construcción, de un total de 1033 días calendario. En consecuencia, el transcurso del plazo para la entrega definitiva de la obra alcanzaría al 76,86 %, restando 239 días calendario en porcentaje equivalente al 23,14 %, para concluir la construcción restante de la obra de un 78,26 %. Lo cual sin duda alguna demuestra el desfase en el tiempo de ejecución de la obra, consecuentemente su incumplimiento. Si, bien la Empresa trató de justificar su retraso, lo hizo con argumentos no convincentes y traídos en una intención de resolución de contrato que se analizará posteriormente, como la oposición de la comunidad Janko Amaya, debido a que la variante proyectada, permitía la bifurcación de la vía Compensada, antes del ingreso a dicho pueblo, aspecto que según la población, aislaría a la comunidad, además alegaban que perjudicaba las áreas de cultivos por el sector donde se pretendía construir la variante; sin embargo, la empresa no presentó alternativas que puedan atender a la comunidad, lo que no demuestra ningún esfuerzo al respecto, considerando que toda la responsabilidad del diseño y la construcción recaía sobre el contratista, de acuerdo a los documentos contractuales.
Por otra parte, los certificados de impedimento presentados por la empresa, no adjuntaban informes especiales de los procesos y reuniones con las comunidades, tampoco el tiempo de impedimento, pues estos debían indicar esos detalles que justifique un impedimento total para la prosecución de la obra.
De igual modo ELECTROINGENIERIA argumentó la falta de suscripción de un Contrato Modificatorio al Proyecto, porque es de conocimiento de esta, que una de las características del contrato bajo la modalidad de llave en mano, es el costo invariable, por tal razón el Proponente al presentarse al proceso de contratación analizó con detalle el producto final requerido y el costo de la ejecución, en ese sentido presentó Formulario A-1 que se constituye en una Declaración Jurada sobre su propuesta presentada y el conocimiento integro de los alcances del DBC.
Con relación a los postes de energía eléctrica, la empresa comunicó a Control y Monitoreo que la presencia de 19 postes, impedía su trabajo de excavaciones. Si bien los postes causaban perjuicio en los 14.42 KM, la empresa fue la que generó dicha situación al haber actuado con displicencia en el tema, pues comunicar que, desde abril de 2016, se vio imposibilitado de encarar los trabajos de excavación, demuestra que dejó transcurrir 16 meses (60%) del plazo de construcción (27 en total), para expresar su preocupación. Con el 40% del plazo restante, difícilmente podía ejecutar el 79% del avance físico faltante, pues hasta junio de 2016, sólo había un avance del 21%.
En cuanto a los ductos de agua, no constituye un problema de magnitud, pues en cualquier proyecto de carreteras, la empresa debió ser acordado con las comunidades afectadas, la forma de solucionar el problema, que en algunos casos solo era cuestión de excavar y desenterrar la tubería y en otros, la adquisición de tubería, cuyo costo es menor.
Por lo que la resolución de contrato se ajusta al procedimiento contractual, siendo el único acto de goza de validez y genera efectos jurídicos para las partes.
En lo que respecta a la intención y resolución de contrato promovida por el contratista, se evidencia que mediante Nota ELING/ADM/130/2016 de 27 de junio de 2016, recibida en ventanilla única de la ABC el 28 de junio, se notifica a ésta con la Intención de Resolución por causales atribuibles al contratante, a continuación, el 29 de junio, la ABC devuelve la nota por carecer de la suscripción del representante legal del proyecto. Revisada la misma se constata que fue suscrita por los señores Héctor Diego Mazzia y Gustavo Eduardo Reyes, a los cuales la demanda aduce ser representes legales de ELECTROINGENIERÍA.
De antecedentes se evidencia que el Contrato ABC N° 373/2014 GLP-OBR-TGN, fue suscrito por la Administradora Boliviana de Carreteras ABC representada por Noemí Eliana Villegas Tufiño y por ELECTROINGENIERÍA S.A., por Mario Raúl Gutiérrez. Posteriormente el 3 de marzo de 2016 Luciano Ruiz Encinas, Gerente Financiero de esta Empresa, comunicó a la ABC que Juan José Arena era el nuevo representante legal de la Empresa ELECTROINGENIERIA S.A., adjuntando copia de Poder N° 136/2014 de 25 de febrero de 2014.
Posteriormente, mediante carta ELING/ADM/089/2016 remitida el 28 de abril de 2016 por el que Luciano Ruiz Encinas, Gerente Financiero de esta Empresa, comunicó a la ABC que Pablo Alejandro Nores, era el nuevo representante legal de la Empresa ELECTROINGENIERIA S.A., adjuntando nuevamente copia de Poder N° 136/2014 de 25 de febrero de 2014. Por tal razón, la ABC, devolvió la referida carta de intención de resolución, al no ser los suscribientes de la misma, representantes legales, debidamente acreditados ante esta Entidad nacional.
Nótese que la Empresa demandante, cuestiona esta circunstancia en su demanda, justificando la participación de Hector Diego Mazzia y Gustavo Eduardo Reyes, en los documentos resolutorios, a partir del Testimonio de Poder N° 89/2015 de 27 de enero de 2015, otorgado ante Notaria de Fe Pública N° 77 a cargo de Paola Rodríguez Zaconeta, el que adjuntan sólo en fotocopia simple.
Sobre el particular no se evidencia en la especie el referido Poder, por cuanto el adjuntado por el demandante cursante de fs. 578 a 584 vta., de obrados, corresponde al N° 87/2015 de 26 de enero de 2015, referido a un duplicado de poder general de administración y representación legal conferido por Mario Raúl Gutiérrez en representación legal de la Asociación Accidental AR.BOL en favor de los señores, entre otros de Héctor Diego Mazzia, Gustavo Eduardo Reyes, a efectos de que actúen expresamente en todos los actos en los que participen a nombre de AR.BOL.
Asumiendo, que hubo un error de transcripción en el número del poder y la fecha de su emisión, sin embargo, en el Certificado de Registro de Testimonio de Otorgamiento de Poder en FUNDEMPRESA, se consigna el Testimonio de Poder N° 089/2015 de 27 de enero de 2015, otorgado ante la misma Notario N° 77, por ende, se presume su no existencia al no haber sido presentado.
Sobre el poder que cursa en fotocopia simple, aquello no le resta validez ya que el art. 1311 del Código Civil preceptúa que: “I. Las copias fotográficas u otras obtenidas por métodos técnicos para la reproducción directa de documentos originales, harán la misma fe que éstos si son nítidas y si su conformidad con el original auténtico y completo se acredita por un funcionario público autorizado, previa orden judicial o de autoridad competente o, a falta de esto, si la parte a quien se opongan no las desconoce expresamente”. Sin embargo, su contenido, no demuestra el mandato o representación legal de la Empresa ELECTROINGIENERIA, la que puede ser parte de la Asociación Accidental AR.BOL, inclusive el suscribiente del contrato primigenio puede ser parte o representante de esta Asociación, pero en la especie, primero la ABC, no contrató a esta Asociación Accidental AR.BOL., sino a ELECTROINGENIERIA S.A., segundo, en consonancia con esta relación contractual se acreditaron expresamente diferentes representantes legales, cabalmente a los efectos jurídicos que conllevaba, como la intención y posterior resolución de contrato.
Ahora, sobre la otra causal invocada por la empresa, referida a que la ABC, se encontraba en incumplimiento contractual, lo cual la deslegitimaba para promover esta resolución, la misma no ha sido demostrada, ni administrativamente, ni en el transcurso del presente proceso, máxime si la resolución contractual promovida para el efecto conforme su contrato, no surtió efecto legal alguno. No correspondiendo mayores consideraciones al respecto.
En tal sentido la pretendida intención y resolución de contrato promovida por la empresa no surtió ningún efecto legal entre partes, ya que fue suscrita por terceros ajenos, sin la legitimación debida.
Por lo señalado se evidencia que la Empresa demandante no demostró sus pretensiones jurídicas.
POR TANTO:
La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida en el art. 2.1 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, administrando justicia a nombre de la Ley, y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, falla declarando IMPROBADA la demanda interpuesta por la Empresa Constructora ELECTROINGENIERÍA SA, representada por Silvia Gilma Salame Farjat, cursante de fs. 209 a 225. Consecuentemente IMPROBADA también en cuanto a la devolución de los montos caucionados y ejecutados. Con costas.
Regístrese, Notifíquese y Cúmplase.