SE/0134/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 134/2015.

FECHA: Sucre, 20 de abril de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 142/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Local de Agua Potable y Alcantarillado Sucre (ELAPAS) contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo, seguido por la Empresa Local de Agua Potable y Alcantarillado Sucre (ELAPAS) contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 109 a 116, que impugna la Resolución Ministerial 080/09 de 17 de febrero, pronunciada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; la contestación a la demanda de fs. 148 a 149, memorial de réplica de fs. 154 a 156, Auto Nº 301/013 de 25 de noviembre emitido por Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia Chuquisaca; memorial de los terceros interesados de fs. 236 a 244 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que Gonzalo Tirado Herbas, en su calidad de Gerente General de la Empresa Local de Agua Potable y Alcantarillado Sucre (en adelante ELAPAS) se apersona e interpone demanda contencioso administrativa, expresando lo siguiente:

Que ELAPAS está regida por su Estatuto Orgánico aprobado por DS Nº 221739 de 15 de mayo de 2003, y entre las atribuciones del Directorio según el art. 25 inc. f) está la de: “Designar Gerente General y Gerentes de Área de la empresa,… previo concurso de méritos mediante convocatoria pública”. En ejercicio de esa atribución y ante la declaratoria de desierta la segunda convocatoria, emite la Resolución de Directorio Nº 018/04 de 27 de julio de 2004, haciendo constar que mediante invitación directa se designó al Lic. Herbert Marcelo Terrazas Rodríguez en el cargo de Gerente General de ELAPAS por el tiempo de 4 años, es decir hasta el 27 de julio de 2008. Asimismo mediante Resolución de Directorio Nº 020/2004 de 29 de julio de 2004, se designó a la Lic. Roxana Hortensia Poveda Goyzueta, al cargo de Gerente Administrativa de ELAPAS por el tiempo de 4 años, hasta el 29 de julio de 2008.

Por recomendaciones de auditoria externa, se procedió a firmar los respectivos contratos a plazo fijo por el tiempo de 4 años, conforme al periodo de funciones previsto en los arts. 30 y 43 del citado Estatuto, haciendo constar que cumplidos dichos plazos cesan en sus funciones, teniendo en cuenta que ejercían como autoridades representando a la parte empleadora de la empresa, es decir, como ejecutivos de ELAPAS, no eran simples trabajadores, como sostuvo el Jefe Departamental del Trabajo de Chuquisaca, a tiempo de desestimar la solicitud de reincorporación planteada por los nombrados funcionarios, mediante R.A. Nº 262/08 de 17 de octubre, al no estar comprendidos dentro el marco de las previsiones del art. 10 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

Indica también, que al haber planteado recurso de revocatoria contra este fallo, tanto el Lic. Terrazas como la Lic. Poveda, el mismo fue resuelto por Resolución Nº 04/2008 de 10 de noviembre, que confirma la RA Nº 262/08, razón por la que ambos recurrentes interpusieron recurso jerárquico, el cual mereció la Resolución Ministerial Nº 080/09 de 17 de febrero de 2009, pronunciado por el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que paradójicamente en su último considerando señaló que no se cumplió lo dispuesto por la Resolución del H. Concejo Municipal de Sucre Nº 350/08 de 28 de junio, de “instruir a la máxima autoridad ejecutiva municipal, en su condición de Presidente del Directorio y al representante técnico de ELAPAS, para que proceda a la evaluación de la gestión del Gerente General y los Gerentes del Área, si los resultados no fueren satisfactorios, se proceda a convocatoria y concurso de méritos conforme al inc. f) del art. 25 del Estatuto de la Empresa y art. 114 de la Ley de Municipalidades, por lo que en su artículo único, resolvió rechazar la RA Nº 04/2008, disponiendo la reincorporación de Hebert Marcelo Terrazas Rodríguez y Roxana Hortensia Poveda Goyzueta”. ELAPAS solicitó complementación y enmienda, que fue respondida por el nombrado Ministro mediante decreto de 17 de marzo de 2009, aduciendo que: “son aplicables los principios de protección y estabilidad laboral, que no corresponde atender la complementación y enmienda requerida”.

El 25 de mayo de 2009, el representante legal de ELAPAS interpuso demanda contencioso administrativa cuestionando la R.M. Nº 080/09, argumentando que no corresponde romper el esquema jurídico de temporalidad y periodicidad de los cargos ejecutivos, que no tienen carácter indefinido debido a los niveles funcionales, que además no se aplica la Resolución del Concejo Municipal Nº 350/08, precisamente porque ELAPAS se rige por su propio Estatuto; que al cumplimiento del contrato en sujeción al art. 114 de la Ley de Municipales se realizó nueva convocatoria pública, a la cual pudieron haber concurrido inclusive los ex gerentes.

Agrega que el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, al emitir la R.M. Nº 080/09 de 17 de febrero, aplicó forzadamente normas que no tienen relación con la realidad propia de la empresa, realizando al respecto una serie de cuestionamientos, para afirmar que los cargos ejecutivos sólo tienen vigencia por el tiempo acordado en el contrato, en este caso de 4 años, y que no puede aplicarse de manera forzada la incorporación del gerente general a la Ley General del Trabajo y normas conexas, como la aplicación incorrecta del DS Nº 28699, con el argumento de la estabilidad laboral, porque el cargo de ninguna manera puede ser de carácter vitalicio, indefinido o a perpetuidad, al sostener que el referido DS Nº 28699 no alcanza al sector público, ni a los niveles jerárquicos ni superiores de empresas públicas con autonomía de gestión técnica y administrativa como ELAPAS, que está sujeta al marco normativo del DS Nº 26115 (Normas Básicas del Sistema de Administración y Control de Personal) y el Estatuto Orgánico de ELAPAS; en consecuencia, denuncia violación al art. 114 de la Ley de Municipales, la Ley Nº 1178, el DS Nº 26115 de 16 de marzo de 2001 y la RM Nº 551/06 de 6 de diciembre de 2006, por cuanto los gerentes de la empresa están sometidos a las normas administrativas respecto al tiempo de funciones, y en ningún caso a las normas laborales, no obstante que el propio Ministro reconoció que las Normas Básicas de Administración son de aplicación a empresas públicas municipales como ELAPAS.

En definitiva, al considerar que la resolución impugnada lesiona y perjudica los intereses de ELAPAS, al vulnerar el ordenamiento jurídico que rige su normal funcionamiento, al pretender que los cargos ejecutivos sean ejercidos de forma indefinida, por lo que solicita que en sentencia se declare probada la demanda, se revoque la RM Nº 080/09 de 17 de febrero y su decreto de 17 de marzo de 2009, dejando sin efecto la reincorporación de Herbert Marcelo Terrazas Rodríguez y Roxana Hortensia Poveda Goyzueta, porque éstos ya cumplieron el período de sus funciones.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda, por decreto de fs. 119, es corrida en traslado y citado legalmente Calixto Chipana Callisaya, en su condición de Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por memorial de fs. 140 a 143 vía fax y original que corre de fs. 148 a 149 se apersona y responde negativamente en los siguientes términos:

a) Sobre la indebida exigencia de cumplimiento de la Resolución 350/2008 de 28 de julio, emanada por el H. Concejo Municipal de Sucre, que acusa el recurrente, ELAPAS sostuvo que no es obligatorio cumplir, y que basta con el cumplimiento de sus estatutos, afirmación que no sería correcta, porque de lo contrario no tendría sentido la existencia de dicha resolución municipal, motivo por el cual la autoridad demandada concluye que es de cumplimiento obligatorio y debe ser ejecutada.

b) Sobre la incorporación del gerente general y la gerente administrativa a la Ley General del Trabajo y normas conexas, señala que el demandante actúa en forma contradictoria porque pretende desconocer los alcances de los arts. 82 y 84 de su propio estatuto y la Resolución 350/2008 que es de cumplimiento obligatorio, además, ELAPAS desconoce el principio protector de la continuidad laboral, porque al tratarse de actividades permanentes propias de la empresa, considera que los contratos eventuales a plazo fijo se convirtieron en contratos de plazo indefinido.

c) Que no existe indebida interpretación del art. 11 del DS Nº 28699, que establece el principio de estabilidad laboral, no se pretende que estos cargos sean vitalicios, indefinidos o a perpetuidad, mientras los empleados cumplan a cabalidad su trabajo con responsabilidad y eficiencia, de lo contrario se vulneraría el art. 16 de la Ley General del Trabajo, hasta tanto el trabajador se halla protegido por el art. 35 de dicho Decreto Supremo.

Señala también, que no es evidente la extralimitación de facultades del Ministerio de Trabajo, sólo se obró ante la impugnación hecha por los trabajadores contra la resolución de alzada, y al considerar que éstos actuaban en defensa de sus derechos al acudir al Ministerio de Trabajo, denunciando que el hecho de haber ocupado cargos ejecutivos no les impide tener la categoría de trabajadores y que en dicha condición gozan de los derechos y beneficios sociales, que todo trabajador está amparado por el “principio de proteccionismo laboral” y el “principio constitucional de la ley”, el ámbito laboral no crea privilegios sino igualdad de todos los trabajadores; se entiende que el Ministerio de Trabajo, ante el reclamo en recurso jerárquico por supuestas violaciones a normas constitucionales, laborales y decretos supremos, en mérito al art. 124 del DS Nº 27113 dictó la Resolución Ministerial Nº 080/09, que rechazó la RA Nº 04/2008 de 10 de noviembre, emitida en recurso de revocatoria, por el Jefe Departamental de Trabajo de Chuquisaca, y dispuso la reincorporación de los nombrados trabajadores por considerar que el estatuto orgánico, en el cual se ampara ELAPAS, se encuentra completamente desactualizado, en desuso y que contraviene al DS Nº 28699, además este Estatuto aprobado por Resolución Suprema Nº 221739 de 15 de mayo de 2003, en su art. 82 señala expresamente que el régimen al que se sujetan los empleados de la empresa es el señalado por la Ley General del Trabajo y demás disposiciones en materia laboral, siendo por tanto aplicables los principios de protección y estabilidad laboral del trabajador.

Con estos argumentos, solicita se declare improbada la demanda interpuesta por el representante legal de ELAPAS, y se confirme en todas sus partes la RM Nº 080/2009 de 17 de febrero.

De obrados se observa que ELAPAS presentó su réplica que cursa de fs. 154 a 156, ratificando los fundamentos de su demanda, mientras que la Autoridad demandada no presentó la dúplica, en consecuencia, por providencia de fs. 164 se decretó “autos para sentencia”, que quedo sin efecto por decreto de fs. 221.

CONSIDERANDO III: Que a fs. 209 a 214, cursa el Auto Nº 301/013 de 25 de noviembre, emitida por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituido en Tribunal de Garantías, que resolvió el Amparo Constitucional, accionado por Herbert Marcelo Terrazas Rodríguez y Roxana Hortensia Poveda Goyzueta, contra los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia que emitieron la Sentencia Nº 12/2013 de 6 de marzo, que deja sin efecto su reincorporación a ELAPAS, alegando el quebrantamiento al debido proceso consagrado en la CPE, por lo que el Tribunal de garantías concede la Acción de Amparo Constitucional impetrada por los nombrados accionantes, al evidenciar que efectivamente estos no tuvieron la oportunidad de participar en la demanda contencioso administrativa, por lo que disponen: dejar sin efecto la Sentencia Nº 12/2013 y emitir nueva sentencia, previa citación con la referida demanda a los terceros interesados señalados.

En cumplimiento de la Resolución de Amparo Constitucional, por memorial de fs. 227, el representante legal de ELAPAS se apersona señalando el domicilio de los terceros interesados, ratificándose en el contenido de toda su demanda contencioso administrativa.

Por memorial de fs. 236 a 244, Roxana Hortensia Poveda Goyzueta y Herbert Marcelo Terrazas Rodríguez, responden a la demanda contencioso administrativa incoada por ELAPAS contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, realizando un breve resumen de los hechos que acontecieron en instancias administrativas que dieron lugar a la interposición de la demanda, e indican lo siguiente:

Que la presente demanda pretende dejar sin efecto la orden de reincorporación a sus fuentes laborables, petición que sería injusta e ilegal, por las falsas pretensiones del directorio de ELAPAS, y que de las disposiciones del Estatuto Orgánico de ELAPAS, no fue considerado que los Gerentes pueden ser reelegidos de acuerdo a los arts. 30 y 43 de su Estatuto, además que dicha decisión vulnera la CPE, y desconoce las labores realizadas en gerencias que son tareas propias y permanentes de la empresa y que por mandato expreso de la Ley, no están permitidos los contratos a plazo fijo, estos se convierten por tiempo indefinido, precisamente en aplicación de los principios de la estabilidad y permanencia laboral.

ELAPAS desconoce que el Concejo Municipal es la máxima instancia del Municipio y tiene entre sus atribuciones supervisar la transparencia del proceso de las convocatorias a cargos gerenciales, conforme establece el inc. f) del art. 25 del estatuto de la empresa y art. 114 de la Ley de Municipalidades; cumpliendo con los procedimientos establecidos, el directorio de ELAPAS persiste en su equivocada aplicación de su Estatuto, contrariando derechos y garantías constitucionales, Leyes, Decretos Supremos, Resoluciones Ministeriales, Municipales y hasta su propio Estatuto.

Que el propio estatuto de ELAPAS está sujeto a la Ley General del Trabajo, en el que está incluido el gerente general, excluyendo únicamente al directorio de la empresa, por lo que no se puede afirmar que no estamos bajo la protección de dicha norma jurídica, cuando el propio estatuto reconoce cual es la norma aplicable en favor de todos los trabajadores de ELAPAS.

Con relación a la aplicación del DS Nº 28699 (reglamento a la LGT) cita el art. 4, referente a los principios en los que se amparan los trabajadores, como también el art. 11 de la misma norma respecto a la estabilidad laboral. Así también enuncia como jurisprudencia varias Sentencias Constitucionales relacionándolas al caso en análisis.

Argumenta también, la supuesta transgresión de la Ley Nº 1178, DS Nº 26115, RM Nº 551/06, así como la violación del Estatuto de ELAPAS, la extralimitación de las facultades del Ministerio de Trabajo la vulneración de los arts. 46, 48 de la CPE, Protocolo de San Salvador en sus arts. 6 y 7, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales arts. 6. num. 1 y 7.

Concluye solicitando se declare improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta por ELAPAS contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, y se emita resolución conforme a Ley, con pago de costas y daños y perjuicios.

CONSIDERANDO IV: Que la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia es atribuida por mandato de los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa, y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos tanto por el Jefe Departamental de Trabajo de Chuquisaca así como por el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

CONSIDERANDO V: Que de la compulsa de los datos procesales y la resolución ministerial impugnada, se establece lo siguiente:

Del expediente así como del anexo adjunto, se colige que el directorio de ELAPAS, en ejercicio de su atribución conferida por el art. 25 inc. f) del Estatuto Orgánico, aprobado por DS Nº 221739 de 15 de mayo de 2003, después de haber declarado desierta la segunda convocatoria a concurso de méritos mediante Resoluciones Nºs 018/04 y 020/04 de fechas 27 y 29 de julio de 2004 (fs. 36 a 39), por invitación directa y temporal, designan gerente general y gerente administrativa de ELAPAS a los Licenciados Herbert Marcelo Terrazas Rodríguez y Roxana Hortensia Poveda Goyzueta, respectivamente, suscribiendo contratos a plazo fijo por el tiempo de 4 años, conforme mandan los arts. 30 y 43 del citado Estatuto, y que transcurrido ese tiempo de funciones ejecutivas, los designados aceptaban cesar en sus cargos, para luego realizar nueva convocatoria siguiendo el criterio del Superintendente del Servicio Civil que corre a fs. 44 de obrados.

Empero los nombrados ejecutivos, una vez que cesaron en sus cargos, plantearon su reincorporación considerándose trabajadores, que al haber cumplido tareas propias y permanentes de la empresa se produjo la tácita conversión del contrato a plazo fijo por tiempo indefinido, petición de reincorporación que inicialmente fue rechazada por Resolución Nº 262/08 de 17 de octubre de 2008, emitida por el Jefe Departamental del Trabajo Chuquisaca, al concluir que los demandantes no están comprendidos dentro las previsiones del art. 10 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006; posteriormente, en recurso de revocatoria, la misma autoridad por Resolución Nº 04/2008 de 10 de noviembre confirmó su fallo, ante esta circunstancia, habiendo interpuesto los nombrados recurso jerárquico, el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante Resolución Ministerial Nº 080/09 de 17 de febrero de 2009 (fs. 10 a 11), dejó sin efecto la Resolución Nº 04/2008, disponiendo la reincorporación de Hebert Marcelo Terrazas Rodríguez y Roxana Hortensia Poveda Goyzueta; pese a que ELAPAS presentó memorial solicitando enmienda, por decreto de 17 de marzo de 2009 (fs. 12) mantiene su decisión, al considerar que en este caso debe aplicarse los principios de protección y estabilidad laboral.

El 6 de marzo de 2013, este Tribunal Supremo de Justicia emite la Sentencia Nº 12/2013, que fue dejada sin efecto por Auto Nº 301/013 de 25 de noviembre, emitida por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia Chuquisaca, en merito a la Acción de Amparo Constitucional interpuesto por Herbert Marcelo Terrazas Rodríguez y Roxana Hortensia Poveda Goyzueta como terceros interesados, por lo cual una vez tomada en cuenta la observación y disposición de dicha Resolución Constitucional, pasamos a resolver la presente demanda contencioso administrativa.

De la normativa aplicable y de los antecedentes de la demanda se tiene que al existir denuncia de vulneración de normas administrativas y constitucionales, corresponde su análisis y consideración, estableciendo, que el objeto de la presente controversia se circunscribe a tres hechos puntuales:

a).- Si Herbert Marcelo Terrazas Rodríguez y Roxana Hortensia Poveda Goyzueta Gerente Comercial y Gerente Administrativa de ELAPAS, respectivamente, al concluir su período de trabajo (4 años), gozan o no de estabilidad laboral.