SE/0136/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 136

Sucre, 19 de Diciembre de 2018

I: DATOS DE LAS PARTES Y DEL PROCESO.

Expediente : 043/2016- CA

Demandante : Empresa Nacional de Telecomunicaciones ENTEL

S.A.

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución Impugnada : R.J. MEFP/VPT/URJMJ Nº 029 de 1º de noviembre

de 2016.

Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa

II: VISTOS.

La demanda contenciosa administrativa de fs. 69 a 71 vta., interpuesta por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima, ENTEL S.A., a través de sus apoderados Hugo Palenque Chávez y Felipe Cruz Vargas, que impugna la Resolución de Recurso Jerárquico R.J. MEFP/VPT/URJMJ Nº 029 de 1º de noviembre de 2016, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas Luis Alberto Arce Catacora, respuesta a la demanda de fs. 185 a 190; contestación del tercer interesado de fs. 177 a 183 vta.; réplica de fs. 215 a 217; dúplica de fs. 205 a 207, los antecedentes del proceso y de la emisión de la resolución impugnada.

III: ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN.

1.- Demanda y petición.

Inexistencia de sanción por parte de la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ).

La Autoridad de Fiscalización del Juego, inició un proceso administrativo, sancionado a la Empresa ENTEL S.A., por una infracción grave, alegando un incumplimiento conforme lo dispuesto por el art. 28 bajo el inc. g) que refiere “Modificar las condiciones esenciales de juegos de lotería y azar, en función de las cuales se han concedido las licencias o autorizaciones”. En ese contexto la sanción impuesta por la Autoridad del Juego (AJ) confirmada por la Autoridad, sobre una modificación en las condiciones esenciales, no están determinadas o precisadas legalmente como conductas específicas, ciertas y típicas y se constituyó en un exceso administrativo que vulnera los principios jurídicos de razonabilidad y proporcionalidad, dejando en estado de indefensión afectando el debido proceso. Asimismo, indica, se debió haber tomado en cuenta los principios señalados en el art. 4 de la Ley 2341, particularmente los incs. c) y d), los cuales establecen como observancia general de la actividad administrativa, el de Sometimiento Pleno a la Ley, por el cual la Administración Pública regirá sus actos, asegurando a los administrados un debido proceso. La resolución impugnada, no se explicó la hermenéutica normativa utilizada para identificar legalmente bajo las estipulaciones de una actividad de juego, para ser sancionado sin el respaldo normativo en el que se funde la conducta de ENTEL S.A., y la sanción impuesta lo que más bien ratifica un incumplimiento de los arts. 71, 72 y 73 de la Ley 2341.

Además señala que, no se explicó razonablemente que se entiende por modificaciones esenciales y no esenciales, al margen que existe contradicción en la apreciación de la norma que justifique una sanción en contra de ENTEL S.A., cuando en los fundamentos de la resolución impugnada, hace cita de un incumplimiento del art. 11 parágrafo II, párrafo segundo de la Resolución Regulatoria Nº 01-0008-13 referido a que “ no se puede modificar, disminuir o incrementar los premios cuando la promoción autorizada este en pleno desarrollo”, cuando la promoción empresarial no estaba en pleno desarrollo si no está en una fase final; no existiría claridad en una definición jurídica por parte de la AJ que define que la entrega de premios estaba marcada en una promoción empresarial autorizada en pleno desarrollo, contraviniendo la disposición legal del art. 14 de la Ley Nº 060 que establece “otorgar a la conclusión del juego la totalidad de los premios ganados por el juego, por esta razón resulta absolutamente contradictorio que la infracción este sustentada durante pleno desarrollo de la promoción empresarial.

Peticiona en ese sentido que se declare PROBADA la demanda, se deje sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 029 de 1º noviembre de 2016, por consiguiente se revoque en su totalidad la Resolución Sancionatoria Nº 10-00067-16 de 17 de junio de 2016 y se desestimen los cargos determinados en el Auto de Apertura del Proceso Administrativo Nº 09-00055-16 de 9 de mayo de 2015, dejando sin efecto alguno la sanción impuesta a ENTEL S.A., con el archivo de obrados respectivo.

2.- Contestación a la demanda y petición.

- La Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URMJM Nº 029 de 1º de noviembre de 2016, se halla debidamente fundamentada.

Al respecto, la resolución impugnada se halla debidamente fundamentada bajo el Principio de Congruencia, con relación a la totalidad de los agravios expresados por ENTEL S.A.; a continuación transcribe párrafos de la resolución impugnada que respaldaría su fundamentación.

Además señala que, en la resolución ahora judicializada, se establece expresamente que la modificación de las anteriores condiciones fijadas en el Proyecto de desarrollo de una promoción empresarial, hace que la empresa responsable incurra en la tipificación prevista por el art. 28 parág. I, num. 3, inc. g) de la Ley 060, que tipifica como infracción grave sancionada con una multa de 10.000 UFV, al acto de “modificar las condiciones esenciales de juegos de lotería y de azar (juegos de azar, lotería, sorteo y promoción empresarial), en función de las cuales se han concedido las licencias o autorizaciones”. Debe entenderse que, sólo las promociones empresariales que forman parte del contenido de los “juegos de lotería y de azar”, según el art. 2 de la Ley 60, están sujetas a “autorización” de la AJ, las demás actividades de juegos están sujetas a la concesión de una licencia. En consecuencia las condiciones esenciales de una promoción empresarial en virtud a las cuales se autorizan una promoción empresarial, son las previstas en los arts. 21 del Reglamento aprobado por DS 781 y el art. 8 de la Resolución Regulatoria N° 01-00008-13 emitida por la AJ y por tanto, no son objeto de modificación en la ejecución de la promoción empresarial autorizada. Que, ENTEL entregó por demás, en calidad de premios y que ello no fue negado o desvirtuado por esta empresa en los descargos presentados a más de indicar que no incurrió en infracción alguna, ya que el hecho con el cual se pretende atribuir y sancionarle, carece de fundamentación que explique razonablemente qué se entiende por modificaciones esenciales o no. En tal sentido en la resolución impugnada, se subsume la conducta de ENTEL S.A., en incrementar durante la ejecución de la promoción empresarial autorizada con incidencia en el valor total de los premios ofertados, dentro de la previsión legal prevista en el art. 28, parág. I, num. 3, inc. g) de la Ley 060.

La Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URMJM Nº 029 de 1º de noviembre de 2016, en el fondo.

En la demanda contenciosa administrativa interpuesta, no se expresa ningún agravio en el fondo, sólo se limita a decir que al infracción administrativa que se la atribuye, no se encuentra fundamentada en cuanto a qué se entiende por modificación de las condiciones esenciales; sin embargo no alega, ni por asomo, que su conducta no se encuentra subsumida en la tipificación prevista por el art. 28, parág. I, num. 3, inc. g) de la Ley Nº 060.

El art. 8 parág. II de la Resolución Regulatoria N° 01-00008-13, emitida por la AJ, establece las condiciones para la solicitud de autorización de una promoción empresarial, concordante con el art. 22 de la Reglamento aprobado por DS 0781, de lo contrario, el incumplimiento de alguno de los requisitos señalados, ocasiona el rechazo de la solicitud de autorización, siendo estos, el periodo de duración; la modalidad de premiación; lugar, fecha y modalidad de sorteo; premio ofertado con indicación del valor comercial del mismo y el lugar y fecha de entrega de premios. Por ende esos requisitos constituyen las condiciones de una promoción empresarial en virtud del cual se desarrolla la misma y no puede ser modificada en su ejecución.

En los hechos, en la ejecución de la Promoción Empresarial “El DT Entel - Minuto a minuto”, ENTEL S.A., entregó premios a sus clientes o usuarios por encima de la cantidad ofertada en el Proyecto de Desarrollo de la Promoción Empresarial, sin previa autorización de la AJ., modificando de esa manera una de las condiciones esenciales que dieron lugar a la autorización de esta promoción, lo cual acarreó la infracción administrativa anotada anteriormente, cumpliendo con los Principios de Legalidad y Tipicidad previstos en los arts. 71, 72 y 73 de la Ley Nº 2341.

En tal mérito, pide se dicte sentencia declarando IMPROBADA la demanda incoada de contrario.

IV. ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA

1.- Mediante Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00055-16 de 9 de mayo de 2016, se estableció que ENTEL S.A., en el desarrollo de la Promoción Empresarial “ El DT Entel-Minuto a minuto” incrementó el número de premios ofertados, en poleras de 3 a 5, en pelotas de 110 a 114, en equipo de sonido Sony MHC-EXI de 3 a 5, en celulares Samsung Note II de 6 a 8, modificando las condiciones esenciales en base a las cuales se autorizó el desarrollo de la promoción empresarial. En consecuencia se emitió la Resolución Sancionatoria Nº 10-00067-16, CITE: AJ/DRLP/DJ/RS/67/2016 de 17 de junio, imponiendo la multa de UFV 10.000,00, como sanción por la infracción grave cometida, de conformidad a lo establecido en el inc. g) num. 3) parág. I, del art. 28 de la Ley Nº 060, concordante con el art. 21 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11 de 10 de junio de 2011.

2.- Posteriormente, ante aquello, ENTEL S.A., interpuso Recurso de Revocatoria, emitiéndose la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 08-00051-16 de 22 de agosto de 2016 que confirma totalmente la Resolución Sancionatoria Nº 10-00067-16.

3.- Contra la resolución de revocatoria, ENTEL S.A., interpuso recurso jerárquico, que fue resuelto mediante la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VOT/URJMJ Nº 029 de 1º de noviembre de 2016, que la confirma en todas sus partes.

V. PROBLEMÁTICA PLANTEADA

En autos, la entidad demandante controvierte la confirmación a través de la resolución impugnada, de la multa interpuesta en su contra por modificar las condiciones pactadas para la promoción empresarial autorizada.

VI. ANÁLISIS JURÍDICO LEGAL JURISPRUDENCIAL.

El Procedimiento Contencioso Administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición, precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa. En consecuencia, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación. Conforme lo dispone el art. 109-I de la Constitución Política del Estado, que señala que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección, de su parte los arts. 115 y 117-I de la misma norma, garantiza el derecho al debido proceso que se constituye también en uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme al mandato del art. 30-12 de la Ley del Órgano Judicial que señala: “…impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”. En la que además se busque la averiguación de la verdad material, trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde la solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad como como única garantía de la armonía social.

VII. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

Conforme a la problemática planteada, corresponde la resolución de la causa sintetizando en un solo punto, lo demandado en tal sentido se tiene:

Al respecto el DS Nº 781 en su art. 2, norma que, la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego creada por el art. 21 de la Ley Nº 060, es una institución pública descentralizada bajo tuición del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, con sede en la ciudad de La Paz, ejerce jurisdicción y competencia en todo el territorio del Estado y podrá establecer oficinas regionales para el cumplimiento de sus funciones de fiscalización, control, aplicación y ejecución de sanciones, de acuerdo a sus necesidades administrativas.

A su vez el art. 2 del DS Nº 2174, Reglamento del Procedimiento Sancionador de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, señala que éste reglamento se aplicará a todas las personas naturales o jurídicas, privadas o públicas que realicen actividades de juegos de lotería, azar, sorteos o promociones empresariales, reguladas por la Ley 060 y sus reglamentos. En esa línea el art. 31 del referido decreto, refiere a las atribuciones de la AJ, siendo las de investigar, fiscalizar, controlar e inspeccionar las actividades de los juegos de lotería, azar, sorteo y promociones empresariales; así en el inc. d) reconoce, iniciar de oficio o por denuncia el proceso administrativo sancionador por las infracciones establecidas en el art. 28 de la Ley Nº 060 reglamentadas y establecidas por las resoluciones regulatorias emitidas por la AJ.

La Ley Nº 060 de 25 de noviembre de 2010, de Juegos de Lotería y de Azar, en el referido art. 28, sobre infracciones administrativas, parág. I, indica que constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta ley y en su num. 3, estipula como infracciones graves de los operadores de juegos de lotería y de azar y de quienes cuenten con autorizaciones, el inc g), cual es modificar las condiciones esenciales de juegos de lotería y de azar, en función de la cuales se ha concedido las licencias o autorizaciones. Concordante con la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11 de 10 de junio de 2011, que en su Capítulo II, art. 21 señala que la persona individual y colectiva que desarrolle juegos de lotería, de azar, sorteos, promociones empresariales y sorteos con fines benéficos, que modifiquen las condiciones esenciales de los mismos en función de las cuales se concedió la licencia de operaciones o autorización, será sancionado con multa de 10.000 UFV.

En ese contexto normativo, se tiene que, por Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00127-14 de 6 de junio de 2014, se autorizó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A., el desarrollo de la promoción empresarial “El DT ENTEL-MINUTO A MINUTO”, con la oferta específica de 122 premios, consistentes en 3 poleras; 110 pelotas; 3 equipos de sonido Sony MHC-EXO y 6 celulares marca Samsung Note II.

El Reglamento Para Otorgar Autorizaciones a Promociones Empresariales, fue normado a través de la repetida Resolución Regulatoria Nº 01-00008-13 de 3 de mayo de 2013, en base a la atribución contenida en el art. 26 incs. a), b) y e) de la Ley Nº 060 de 25 de noviembre de 2010, de Juegos de Lotería y de Azar. Siendo el objeto de dicho reglamento, regular los requisitos, el procedimiento de otorgación de autorizaciones para el desarrollo de promociones empresariales y los deberes formales que debe cumplir el administrado, entendiéndose como promoción empresarial a aquella actividad destinada a obtener un incremento en las ventas de bienes y servicios, captar clientes, mantener o incentivar a los ya existentes a cambio de premios en dinero, bines o servicios, otorgados mediante sorteos, azar o cualquier otro medio de acceso al premio, siempre que el mismo no implique un pago por derecho de participación. Constituyen también promociones empresariales aquellas actividades donde las ventas incluyen permios de disponibilidad inmediata.

A tal efecto ENTEL S.A., se circunscribió al parág. II del art. 8 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00008-13 de 3 de mayo de 2013, el cual establece que el proyecto de desarrollo empresarial debe contener:

a) Nombre de la Promoción Empresarial.

b) Especificación del periodo de duración.

c) Modalidad de premiación o cualquier otro medio de acceso al premio.

d) Modalidad de sorteo o azar, si corresponde.

e) Lugar y fecha del sorteo, azar o cualquier otro medio de acceso al premio.

f) Premios ofertados con indicación del valor comercial.

g) Lugar y fecha de entrega de premios y puntos de canje si el caso amerita.

A su turno el art. 11 referida al procedimiento de la solicitud, en su parágrafo III, párrafo segundo textualmente señala: “NO SE PODRÁ MODIFICAR, DISMINUIR O INCREMENTAR LOS PREMIOS CUANDO LA PROMOCIÓN AUTORIZADA ESTE EN PLENO DESARROLLO”.

Entonces ENTEL S.A., para solicitar la autorización para el desarrollo de la promoción empresarial, referida, elaboró el proyecto para esa actividad denominada como se dijo “El DT ENTEL-MINUTO A MINUTO”, en el que se estableció de forma específica, los premios y la cantidad de los mismos y en relación directa a los requisitos indicados anteriormente en el art. 8, 11 Parág. III, párrafo segundo, de la Resolución Regulatoria Nº 01-00008-13, condiciones o requisitos que cumplidos constituyen el acto administrativo en sí, sujeto a la normativa establecida al efecto.

Sin embargo, iniciado el proceso de fiscalización y control a dicha actividad, mediante la Orden de Fiscalización OFPE-DRLP 011/2016 de 27 de enero de 2016, requiriendo al administrado remita a la AJ documentación relacionada con dicha promoción empresarial, requerimiento que fue atendido mediante nota Cite: SJG-AJ-020, presentada el 12 de febrero de 2016. Revisada esta documentación dentro del proceso de fiscalización y control, el Departamento de Fiscalización y Control de la AJ, evacuó el Informe Cite: AJ/DRLP/DF/INF/415/2016 de 29 de abril de 2016, concluyendo que la empresa habría modificado las condiciones esenciales en base a las cuales se autorizó la promoción empresarial ya que se habría incrementado la cantidad de premios a 5 poleras; 114 pelotas; 5 equipos de sonido Sony MHC-EX8 y 8 celulares marca Samsung Note II. Por ende con una diferencia de 10 premios adicionales no contemplados en el proyecto de desarrollo de la promoción empresarial presentada por ENTEL S.A., y que fue objeto de aprobación por la Autoridad de Juegos, consecuentemente también cambio el valor económico final de los premios primero ofertados a los entregados.

En ese contexto, la empresa demandante nunca negó el hecho de haber entregado más premios, sino se abocó a aceptar aquello en el entendido de que esta demasía no generó sanción alguna, por su falta de tipificación, ni se habría aclarado lo referente a las modificaciones esenciales o no. Sin embargo sobre esta alocución, el demandante no considera que los premios ofertados anteladamente con indicación de su valor comercial constituyan uno de los requisitos esenciales del proyecto de desarrollo empresarial, porque del cumplimiento de este requisito, procede o no la autorización de la AJ para el desarrollo de la promoción empresarial solicitada, conforme la normativa contenida en el repetido art. 21, num. 4 del Reglamento aprobado por DS 0781 y el art. 8 y 11 parág. III, párrafo segundo de la Resolución Regulatoria Nº 01-00008-13; en tal sentido, existe la norma específica que incumplió la empresa demandante modificando un requisito esencial de información económica de la cantidad y valor de los premios que, fue parte integrante de la autorización efectuada de inicio, por ende existiendo esta transgresión normativa no se vulneró el art. 73 de la Ley del Procedimiento Administrativo Nº 3241.

Sobre lo alegado por el demandante que la promoción autorizada no se encontraba en pleno desarrollo, sino en la fase final, aquello no enerva el hecho -que además no fue cuestionado-, de modificar las condiciones que fueron establecidas a tiempo de autorizar la actividad, es más se entiende que el proyecto de promoción empresarial autorizada comprende durante y hasta la entrega de los premios ofertados, en tal sentido este argumento no tiene asidero legal alguno.

Finalmente, se evidencia que a tiempo de sancionar a ENTEL S.A., se determinó de forma clara los hechos atribuidos, fueron debidamente expuestos los hechos fácticos, se describió de forma expresa la norma aplicable al caso, se pronunció sobre las pruebas de descargo que para el caso no fueron presentadas, no violentando el derecho a su defensa, existiendo el nexo de causalidad ente lo ocurrido y la sanción, multa impuesta, no siendo ciertos los extremos demandados.

Por lo precedentemente fundamentado, se concluye que el demandante no justificó ni demostró su pretensión, por cuanto la Resolución Jerárquica impugnada confirmó de forma correcta la resolución de revocatoria, ajustándose la misma a derecho.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución contenida en los arts. 2-2) y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 en relación a la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439, declara: IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa fs. 69 a 71 vta., interpuesta por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima, ENTEL S.A., representada por sus apoderados Hugo Palenque Chávez y Felipe Cruz Vargas, en consecuencia mantiene firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico R.J. MEFP/VPT/URJMJ Nº 029 de 1º de noviembre de 2016.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada, con nota de atención.

Regístrese, comuníquese y cúmplase.