SE/0137/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia N° 137

Sucre, 25 de septiembre de 2020

Expediente : 326/2018-CA

Proceso : Contencioso Administrativo

Demandante : Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra

Demandado : Ministerio de Obras Públicas, Servicio y Vivienda

Resolución Impugnada : Resolución Ministerial N° 241, de 27 de julio de 2018

Magistrado Relator : Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso Administrativo seguido por la Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra, impugnando la Resolución Ministerial 241, de 27 de julio de 2018, emitida por el Ministro de la Cartera de Estado de Obras Públicas Servicio y Vivienda.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 562 a 575 y aclarada a fs. 580, interpuesta por la Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra, representada por su apoderada Carmen Rocío Maldonado de Chazal, contra la Resolución Ministerial N° 241, de 27 de julio de 2018, emitido por el Ministerio de Obras Públicas, Servicio y Vivienda, el Auto de Admisión de 10 de diciembre de 2018, de fs. 583, la contestación del Ministerio de Obras Públicas, Servicio y Vivienda de fs. 650 a 656, el memorial de apersonamiento y contestación de la entidad tercero interesada Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima, ENTEL SA de fs. 665 a 669, a través de su apoderada Cintia Cohua Pérez, la réplica de la entidad demandante de fs. 681 a 688, el memorial de dúplica de fs. 692 a 697, el decreto de Autos de 11 de junio de 2019 de fs. 698; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos y;

I. ANTECEDENTES

El 31 de diciembre de 2016, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL SA) emitió la factura N° 01218552 por el monto total de Bs. 149.824.91, por concepto de servicio de telefonía pública fija para la Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra- APMT.

El 19 de enero de 2017, Carlos Iván Zambrana Flores, en representación de la Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra-APMT, presentó la reclamación directa ENTEL LPZ/000607/2017, contra ENTEL SA, manifestando que no reconocía la factura del mes de diciembre de 2016, sobre el tráfico realizado de la línea 22188600.

El 1 de febrero de 2017, ENTEL SA, resolvió la reclamación directa presentada por la APMT, declarándola improcedente.

Mediante Resolución ATT-OJA-ODE-TL LP 537/2017 de 30 de mayo de 2017, la Autoridad de Telecomunicaciones y Transportes resolvió formular cargos contra ENTEL SA., por la presunta comisión de la infracción establecida en el parágrafo I del art. 15 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por infracciones al marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones aprobado por el DS N° 25950.

A través de Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE- TL LP 474/2017 de 11 de agosto de 2017, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Transportes, declaró INFUNDADA la reclamación administrativa presentada por Carlos Iván Zambrana Flores, en representación de la APMT, en contra de ENTEL SA, en virtud al Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 592/2017 de 26 de julio.

La APMT, interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa Regulatoria, la que mereció la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE TL LP 124/2017, la Autoridad de Regulación y Fiscalización, declarando INFUNDADA la reclamación administrativa presentada contra ENTEL SA, ante la existencia de indicios de fraude telefónico, salvar los derechos de la APMT para que acuda a la vía judicial correspondiente con el objeto de comprobar los hechos, identificar al responsable y exigir el resarcimiento del daño patrimonial causado.

El 18 de diciembre de 2017, la APMT interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 124/2017, que fue resuelta el 27 de julio de 2018, por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, mediante Resolución Ministerial N° 241 que RECHAZÓ el recurso jerárquico planteado por la Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra, confirmándola totalmente.

Contra esta determinación la APMT, demandó en la vía contenciosa administrativa, impugnación que se resuelve en esta Sentencia.

II. CONTENIDO DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

La Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra señaló:

Vulneración del debido proceso

Señaló que, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos incluidos los administrativos.

Transcribiendo la resolución impugnada, realizó varios comentarios y acusó que, la Resolución Ministerial N° 241 de 27 de julio de 2018 conculcó el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de legalidad.

Alegó que, a la Autoridad Jerárquica; le correspondía dilucidar las restricciones o bloqueos configurados en la Central PBX, cuya administración se encuentra por la APMT no siendo exigible al operador.

Alegó que, la Autoridad Jerárquica señaló que no correspondería un proceso por fraude telefónico por que el objeto de reclamación, fue la emisión de factura en base a llamadas no realizadas efectivamente, que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones, en su Resolución Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE- TL LP 474/2017, de manera detallada describió las acciones realizadas para dilucidar tal aspecto, mencionó el Informe técnico ATT-DFC-INF-TEC LP 592/2017 de 26 de julio de 2017, que estableció que la línea telefónica 22188600 generó llamadas internacionales y que no se evidenció inconsistencia, concluyendo que, ni en instancia de revocatoria ni a través del recurso jerárquico ahora analizado, la APMT aportó documentación alguna que desvirtúe las conclusiones a las que arribó el ente regulador.

Argumentó que, la Autoridad del recurso jerárquico, con el prólogo que existe un extracto donde figuran de manera irregular llamadas al exterior, dice que no se ha demostrado que efectivamente se hubiesen realizado las llamadas por el usuario, que por principio de verdad material el precedente administrativo invocado contenido en el numeral 16 de la Resolución Ministerial (RM) N° 136, no guarda relación con el objeto del recurso interpuesto por la APMT, que como fue reconocido por la entidad recurrente, está debidamente comprobadas las llamadas, no siendo parte del proceso evidencia si las realizaron o no desde los servidores públicos de la entidad, ni resulta conducente al fondo del caso, la duración, destino y horario de las mismas, si bien existe indicios de algún tipo de fraude, el proceso se centró en determinar la existencia de las llamadas; que como expresó la ATT existen dos tipos de restricciones con las que la línea podría haber contado para evitar el fraude telefónico, una solicitud al operador para bloquear salidas internacionales, que al momento de registrarse las llamadas internacionales se evidenció que no contaba con esas restricciones y que la APMT no solicitó el bloqueo específico; aspecto que limita la responsabilidad de ENTEL SA, puesto que ninguno de los documentos presentados por la APMT, coinciden en número de llamadas o costo, generando duda respecto de los documentos emergentes de la Central PBX; en conclusión, se demostró que la factura fue correcta y no identificó error o inconsistencia.

Alegó que, la Autoridad Jerárquica concluyó indicando que, el recurrente no aportó prueba o descargo alguno que resulte suficiente para desvirtuar la facturación emitida por ENTEL SA y la relación precedente, demuestra que la Resolución Ministerial N° 241, de acuerdo con el inciso b) del art. 28 de la Ley N° 2341, está viciada de nulidad, conforme establecen los incisos d) y e) del mismo cuerpo normativo, que determinan que son nulos de pleno derecho los actos administrativos que sean contrarios a la Constitución Política del Estado y cualquier otro establecido por la Ley, pasando a señalar:

Alegó que, la actuación de la Autoridad Jerárquica, no fue conforme a los principios establecidos por el art. 4 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo (LPA), concretamente, referido al principio de sometimiento pleno a la Ley del inciso c); al principio de verdad material previsto no sólo en el inciso d) de la citada Ley; sino también, en el art. 180-I de la Constitución Política del Estado (CPE), principio de imparcialidad establecido en el inciso f) y principio de proporcionalidad del inciso p); y art. 28 referido a los elementos esenciales del acto administrativo, incisos b), c), e) y f); generando no sólo la infracción del principio de legalidad administrativa reconocido en el precitado art. 180-I de la norma suprema; sino también, la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, no valorándose los hechos ni documentos, con relación al principio de verdad material reconocida por el art. 180-I de la CPE y prevista como principio general de la actividad administrativa en el art. 4 inciso d) de la LPA, Ley N° 2341.

Señaló que, son hechos concretos y relevantes -verdad material- que las llamadas telefónicas efectuadas los días 19 y 20 de diciembre de 2016 a varios países no fueron efectivamente utilizados por el usuario; toda vez que, fueron realizadas en horas de la madrugada, o sea en horarios en que las oficinas estaban cerradas y no había personal; pues, el horario de atención es de 8:30 a 12:00 y 14:30 a 18:30 p.m.; ni podía hacerlo a países con los que la APMT no tiene ningún tipo de relación, ni siquiera los tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores, tampoco algún funcionario de la APMT podía haber realizado las llamadas por más de 503 horas, más aún considerando los idiomas que se hablan en estos países, en otras palabras materialmente era imposible que la APMT hubiese hecho un efectivo uso del servicio, esa es la verdad material a la que la normativa administrativa, art. 4 inc. d) de la LPA y art. 180-I de la CPE y jurisprudencia constitucional SC N° 0427/2010-R de 28 de junio de 2010, se refieren con un fundamento razonado.

Ante la existencia de indicios de fraude telefónico, la resolución jerárquica estableció:1" Salvar los derechos de la APMT para que acuda a la vía judicial correspondiente con el objeto de comprobar los hechos, identificar al (los) responsable (s) y exigir el resarcimiento del daño patrimonial causado". Entonces, señaló; cómo es posible, que se pretenda endosarles un servicio del que jamás la APMT hizo uso como son las llamadas internacionales.

Señaló que, este razonamiento ilógico e incongruente de la Autoridad jerárquica, es como si dijera, "metafóricamente hablando", que un objeto es duro y blando a la vez, o que es blanco y negro al mismo tiempo.

Manifestó que, la realidad en el presente caso, es que la APMT, nunca hizo uso efectivo del servicio de llamadas internacionales, sino un tercero no autorizado, aspecto del que no se tiene certeza, si fue desde la central de conmutación del operador o a la central PBX del usuario y pretender atribuirle únicamente al usuario que no tiene los medios tecnológicos ni económicos para repeler el fraude o ataque de un hacker es un despropósito mayúsculo.

Consecuentemente, argumentó, en lo referente al principio de verdad material, la Autoridad Jerárquica no ha observado lo previsto por el art. 180-I de la Constitución Política del Estado y el art. 4 inciso d) de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo; por tanto, ha incurrido en el vicio de nulidad previsto por el art. 35 inciso d) de la precitada Ley, violentando de esta manera su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso establecido por el art. 115 de la CPE.

Alegó que, en el recurso jerárquico, la APMT invocó como precedente administrativo la Resolución Ministerial N° 17 de 19 de mayo de 2010 emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, respecto de la cuál la Autoridad Jerárquica concluyó que, se refiere a los cargos de interconexión reclamados por uno de los dos operadores involucrados en el caso objeto de tal recurso, no guardando relación con el objeto del recurso interpuesto por la APMT.

Afirmó que, la conclusión es inconcebible, porque se pretende transformar una realidad objetiva, o sea el presupuesto, sin que el operador demuestre que la facturación a la línea 22188600 en diciembre 2016 fue correcta; hecho que es cierto, porque APMT no sólo que tenía restricciones internas; sino que, una vez que tomó conocimiento de un posible fraude por cartas que le remitió el operador, inmediatamente realizó los controles respectivos y emitió informes, eso es lo único que podía hacer dadas sus limitaciones tecnológicas y la conexión con la Central del Operador, que no hizo nada al respecto, pese a que tiene los medios tecnológicos, personal capacitado y medios económicos para evitarlo.

La Autoridad Jerárquica mantuvo subsistentes los vicios procesales contenidos en las resoluciones regulatoria y revocatoria, porque sus fundamentos fueron similares; es decir, se basaron en los informes emitidos por una de las partes, ENTEL SA, sin valorar correctamente los hechos ni los documentos presentados por la APTM, que demostraron que las llamadas no fueron efectivamente utilizadas por la institución; es más, en dichas resoluciones se afirmó que las llamadas fueron realizadas por funcionarios de la APMT.

Pero para la Autoridad Jerárquica es irrelevante el fraude o ataque de hacker, porque el aspecto central es el registro de llamadas y lo que la facturación refleja; lo demás no cuenta; tampoco el contrato de suministro de servicios de un fraude o ataque de hacker.

Señaló que, en el punto 9, la Autoridad Jerárquica, concluyó, que no se evidencia incongruencia dentro del pronunciamiento de la ATT contenido en la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 124/2017 ni respecto a la tramitación del proceso, tal conclusión, por todo lo afirmado y puntualizado en líneas precedentes, es evidente que no se ha respetado: el debido proceso, la jurisprudencia y el principio pro actione, porque desde un inicio, se incurrieron en vicios procesales que no fueron subsanadas por la Resolución Ministerial N° 241 de 27 de julio de 2018, al contrario se las dejó subsistentes.

Alegó que, la Autoridad Jerárquica, en el punto 10, de manera análoga a la anterior, mencionó el Recurso de Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 124/2017, argumentando que se ha respetado el derecho del usuario de acceso a la información, porque el operador advirtió con anticipación los riesgos de un posible ataque o fraude telefónico así como informó respecto de la facturación, que no existe previsión normativa específica con relación a las medidas de seguridad que deben ser adoptadas por el operador, no siendo conducente el cuestionamiento del recurrente.

Al respecto, la APMT ha señalado que se adoptaron medidas de seguridad, cuando mediante cartas, el Operador advirtió sobre probable fraude o ataque, el Informe Técnico DMC/INF.TEC/10/2016 de 29 de diciembre de 2016 corrobora lo afirmado al concluir que el tráfico de llamadas internacionales no ha sido generado desde nuestra PBX., pero éstas no fueron suficientes precisamente por las limitaciones del usuario, quienes tenían la obligación de proteger el sistema, como es obvio por su capacidad tecnológica, recursos humano y económicos, era el operador; señaló que, no es justo ni moralmente aceptable, que la responsabilidad de la seguridad recaiga exclusivamente en el usuario, más aun si por mandato del art. 108 num. 8 de la CPE, la empresa ENTEL SA, una vez que advirtió un posible fraude ataque de Hacker, estaba obligada, no sólo a denunciar; sino a, constituirse en parte porque se estaban burlando sus sistemas de seguridad.

Argumentó que, en el punto 12, la Autoridad Jerárquica mencionó citando las pruebas presentadas por el operador, menoscabando las pruebas ofrecidas por el usuario, tampoco examinó el contrato, denegando de esta manera a la APMT el acceso a la justicia

Señaló que, lamentablemente en la Resolución Ministerial N° 241 de 27 de julio de 2018, no solo se dejaron subsistentes los vicios procesales en las que incurrió la Autoridad inferior, que configuran indebido procesamiento, sino que reprodujo los argumentos para confirmar la Resolución de Revocatoria, en contraposición a la normativa administrativa vigente, art. 68 de la LPA, que le obligaba a definir el fondo del asunto, comprobando si efectivamente el Usuario había hecho uso del servicio de llamadas internacionales.

PETITORIO

Concluyó solicitando: "...la nulidad de las Resoluciones que a continuación detallo: 1. Nulidad del acto administrativo Resolución Ministerial N° 241 de fecha 27 de julio de 2018, emitida por el señor Milton Claros Hinojosa Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda, por consiguiente; 2. Nulidad del acto administrativo Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 124/2017 de 27 de noviembre de 2017; emitida por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes ATT. Y; 3. Nulidad del acto administrativo Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ- RA-ODE-TL LP 474/2017; emitida por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes ATT. "(textual)

Admisión y contestación a la demanda

Admitida la demanda, mediante Auto de Admisión de 10 de diciembre de 2018, fue corrida en traslado a la autoridad demandada, quien fue legamente citada, apersonándose por escrito de fs. 650 a 656, la Directora General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Hidrocarburos, en calidad de apoderada, contestando negativamente la demanda, reiterando, ampliando y redundando en los argumentos expuestos en la Resolución Ministerial N° 241/2018 de 27 de junio de 2018, negando que se hubiese vulnerado algún derecho de Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra, observando que el demandante reiteró los argumentos expuestos desde la instancia revocatoria y que fueron repetidos en su recurso jerárquico pretendiendo contrastarlos con los fundamentos expresados por esa Cartera de Estado en la Resolución Ministerial impugnada, y corresponde, por su validez y pertinencia, reiterar los mismos, a fin de demostrar que la APMT, pretende inducir a error a través de la interpretación errónea de la normativa vigente aplicable al caso y a las citas parciales de la fundamentación de la Resolución Ministerial N° 241, por cuanto los argumentos citados en la demanda no desvirtúan los fundamentos de la resolución impugnada.

Réplica y duplica

Por memorial de fs. 681 a 688, se presentó la réplica y por escrito de fs. 692 a 697 se presentó la dúplica, ratificando ambas partes la demanda y contestación a la demanda.

Estando concluidos los trámites legales del proceso, se emitió decreto de Autos para Sentencia a fs. 698.

Apersonamiento del tercero interesado

ENTEL SA, como tercero interesado, se apersonó conforme consta a fs. 665 a 669, solicitando se declare improbada la demanda.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Problemática planteada

De la revisión de la demanda, contestación y los antecedentes contenidos en el expediente, se advierte que la problemática traída a juicio de éste Tribunal, se circunscribe a determinar, si en el pronunciamiento de la Resolución Ministerial 241, de 27 de julio de 2018, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicio y Vivienda, vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de legalidad, impidiendo el acceso a la justicia, a tiempo de emitirse la resolución impugnada, careciendo ésta, de la suficiente fundamentación legal y técnica; la que, tampoco habría valorado prueba presentada por el usuario.

La naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo previsto en los arts. 778 al 781 del CPC-1975, constituye en la acción del administrado, que acude a un proceso que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que sólo se analiza la correcta aplicación de la Ley expuestos por la parte demandante (administrado), proceso en el que corresponde realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la autoridad demandada, en el acto impugnado.

En ese sentido, en el marco de la competencia descrita por el art. art. 778 del CPC- 1975, corresponde a este Tribunal realizar el control judicial de legalidad, sobre la impugnación de aquellos puntos demandados relacionados con la Resolución Ministerial N° 241, de 27 de julio de 2018, emitido por el Ministerio de Obras Públicas, Servicio y Vivienda, correspondiendo consecuentemente decidir sobre esos puntos.

Normativa aplicable

El art. 58 del Reglamento de la Ley N° 2341 Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por DS N° 27172 prevé: "Artículo 58°.- (Pronunciamiento)

"I. La empresa o entidad regulada se pronunciará por la procedencia o improcedencia de la reclamación, dejando constancia escrita de su decisión. Si decide la procedencia de la reclamación adoptará todas las medidas necesarias para, devolver los importes indebidamente cobrados, reparar o reponer, cuando corresponda, equipos e instalaciones dañados y en general toda medida destinada a evitar perjuicios a los usuarios. La decisión deberá cumplirse en un plazo máximo de veinte (20) días."

"II. La empresa o entidad regulada comunicará al reclamante la resolución que decide la reclamación dentro de los cinco (5) días siguientes a su pronunciamiento, informando al reclamante, en caso de ser improcedente su reclamación, sobre su derecho a presentarla en la correspondiente Superintendencia. La carga de la prueba será del operador."

Del caso en análisis

Entre los amplios argumentos fácticos y doctrinales argumentados por la Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra, que ya fueron acusados en instancia de revocatoria y jerárquica, se destaca aquel en el que la, APMT alegó un eximiente de responsabilidad; toda vez que el hecho se habría producido de manera fortuita, por fuerza mayor o ajena al usuario, que le relevaría para no responder como deudor; considerando asimismo que, el objeto de la relación jurídica entre el proveedor de servicios y el usuario, debe reunir determinados requisitos, porque se precisa que la prestación sea posible, lícita y determinada, y que pueden entenderse como características o requisitos de la prestación posible, si se produjo el hecho, si el hecho se produjo de manera fortuita o por fuerza mayor o ajena al usuario, éste no debe responder como deudor.

De la revisión y verificación de los antecedentes del proceso, se establece que el servicio de telefonía prestado por el operador (ENTEL SA.), al usuario, cumplió con todos los supuestos alegados por la entidad demandante; asimismo, la resolución jerárquica y la contestación a la demanda por parte de la entidad demandada, establecen como fundamento aquello establecido por el art. 58 del Reglamento aprobado por el DS N° 27172.

Sin embargo, la entidad demandada (MOPSV), de forma incongruente y errada; rechaza el impedimento de caso fortuito o fuerza mayor alegado por la APTM, basado en el art. 30 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector Telecomunicaciones, aprobado por DS N° 25950, de 20 de octubre de 2000, que en su art. 30, establece:

"(Eximentes de Responsabilidad) artículo 30.- (Caso fortuito o fuerza mayor). Se excluye la responsabilidad cuando el hecho que configura la infracción administrativa ha sido determinado como una situación de caso fortuito o fuerza mayor."

“A este efecto, se entenderá por caso fortuito o fuerza mayor todo acontecimiento que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse."

En ese contexto normativo, debe tenerse presente, que la Disposición abrogatoria y derogatoria única de la Ley N° 164, de 8 de agosto de 2011 Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación (LGTTIC) estableció:

"I. Quedan abrogadas la Ley N° 1632 de fecha 5 de julio de 1995, la Ley N° 2328 de 4 de febrero de 2002, la Ley N° 2342 de 25 de abril de 2002 y la Ley N° 1424 de 29 de enero de 1993."

"II. Se derogan los artículos séptimo, octavo y noveno del Decreto Supremo N° 22616 del 8 de octubre de 1990 y todas las disposiciones contrarias a la presente Ley."

Consecuentemente al ser el DS N° 25950, un reglamento de sanciones, que forman parte de la antigua Ley de Telecomunicaciones N° 1632 de 5 de julio de 1995 y por disposición de la LGTTIC, el señalado Decreto Supremo dejó de tener vigencia; asimismo, el error en el que incurrió la resolución impugnada y el fundamento de la contestación de la entidad demandada, se ahonda, al confundir la aplicación de esta norma, de aplicación exclusiva a los concesionarios operadores en telecomunicaciones, en los procesos sancionatorios y procedimientos especiales por infracciones al marco jurídico regulatorio del sector Telecomunicaciones, pretendiendo aplicar su contenido para desvirtuar la argumentación del usuario, quien no está alcanzado de manera alguna por esta normativa.

Sin embargo, de los errores en los que incurrió la Autoridad jerárquica, debe tenerse presente el principio de legalidad, en cuyo marco se evidencia que los argumentos vertidos por la entidad demandante, no encuentran mayor sustento al no contar con fundamentación fáctica, jurídica y probatoria sustentable, debiendo tomarse en cuenta que la duración, destino y horarios de las llamadas realizadas por el usuario, de acuerdo a lo establecido en el art. 55, numeral 2 de la Ley N° 164 LGTTIC, establece que es obligación del usuario responder por la utilización de los servicios por parte de todas las personas que tienen acceso al mismo, en sus instalaciones o que hacen uso del servicio bajo su supervisión o control.

En ese contexto el MOPSV, motivó y fundamentó su decisión señalando: "...si bien existen indicios de que se hubiese producido algún tipo de fraude, el proceso administrativo, siguiendo lo establecido normativamente, se centró en determinar la existencia de las llamadas, aspecto totalmente precisado, y si existiría responsabilidad del operador en la realización de tales llamadas, tema que quedó dilucidado como resultado del análisis y valoración de las pruebas presentadas. (...)... debiendo resaltarse que la ATT en ningún momento concluyó que las llamadas objeto del proceso hubiesen sido efectivamente cursadas por servidores públicos de la APMT durante el ejercicio de sus funciones; al contrario, manifestó que: «los países de destino, la duración y el horario de las mismas, no han sido considerados en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE-TL LP 474/2017 como elementos que evidencien la no utilización efectiva del servicio por parte del usuario; sin embargo, cada uno de tales aspectos son inusuales en la realización normal de llamadas de larga distancia internacional, por lo que constituyen indicios de un fraude telefónico.»"

"...se descartó la idea de que el presunto fraude telefónico hubiese podido ocurrir en la Central de Conmutación del operador porque los CDRS (Registros Detallados de Llamadas) y el Detalle de Llamadas, así como parte de la documentación presentada por el usuario dan cuenta de que las llamadas de larga internacional han sido generadas desde su Central PBX, aunque no necesariamente en utilización efectiva del servicio."

En tal sentido y conforme lo admitió la APMT, ENTEL SA, comunicó mediante dos cartas de alerta, la detección de intentos de hacking realizados desde fuera de la red del operador, hacia usuarios que cuentan en su sistema de telefonía con centrales PBX, remitiendo otra nota de advertencia el 20 de diciembre de 2016, fecha en la que el operador detectó tráfico internacional generado desde la línea 22188600, llamadas con destinos considerados de alto riesgo como la República de Chad, recomendando realizar la revisión de la red interna o sistema y así descartar cualquier anormalidad.

Constatándose que, ENTEL SA, durante la sustanciación del procedimiento administrativo, informó que la línea objeto de reclamo no contaba con restricciones para realizar llamadas a distintas áreas geográficas, aspecto que demuestra que el usuario o cualquier persona con acceso, podía cursar tráfico sin ninguna restricción ni bloqueo en la línea 22188600.

En ese sentido, debe advertirse que conforme se establece en los arts. 55, numeral 2 de la Ley N° 164 LGTTIC y 165 del Reglamento General aprobado por el Decreto Supremo N° 1391, las usuarias y usuarios de los servicio de Telecomunicaciones, están compelidos a responder por la utilización de los servicios por parte de todas las personas que tienen acceso al mismo, en sus instalaciones o que hagan uso del servicio bajo su supervisión o control, norma que se encuentra vigente y dentro del trafico jurídico en vigor, normativa que fue aplicada correctamente por la Autoridad jerárquica.

Consecuentemente, no basta una argumentación doctrinal sin sustento normativo, o que el usuario argumente la falta de recursos tecnológicos o económicos para adoptar medidas preventivas de resguardo de su Central PBX, destinadas a evitar cualquier ataque informático o fraude telefónico; pues en el marco legal referido los usuarios deben utilizar los servicios sólo para los fines contratados, no pudiendo darle ningún uso distinto, y asumirán plena responsabilidad por los actos relacionados al uso que se realice de los servicios contratados; en otros términos, esto significa que, la APMT era responsable de adoptar tales medidas por imposición normativa sustantiva, aspecto omitido por el usuario.

En ese sentido, se advierte que la Autoridad Jerárquica y las instancias administrativas, dieron cumplimiento al principio de legalidad previsto en norma vigente, que no ha sido cuestionado por recurso alguno de inconstitucionalidad para su no aplicación, correspondiendo en consecuencia su aplicación en la resolución del caso.

Respecto al argumento, en sentido de haberse reconocido que debió analizarse a mayor profundidad los elementos en los que se identificaron indicios de un presunto fraude telefónico, invocando el precedente administrativo Resolución Ministerial N° 215 de 12 de agosto de 2015, emitido por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y que este precedente debería aplicase ante denuncia por un presunto fraude de telecomunicaciones.

En ese sentido, la invocación de la Resolución Ministerial N° 17 de 19 de mayo de 2010 emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda como precedente administrativo señala: “Ante un caso de tráfico ilegal de llamadas encaminadas por quien no es titular de la debida autorización para prestar servicios de telecomunicaciones no corresponde el pago por cargos de interconexión, pues lo contrario significaría aceptar que tales fraudes telefónicos también se encuentren bajo el amparo de las disposiciones normativas en materia de telecomunicaciones", norma contenida en la Resolución Ministerial N° 017, referida a una casuística correspondiente al pago por cargos de interconexión entre dos operadoras de servicios de Telecomunicaciones, cuyos cargos por la utilización de servicios mutuos o independientes, deben ser pagados por los operadores del servicio, evidenciándose que la norma señalada como impetra la entidad usuaria como precedente del caso, no puede ni debe ser aplicada, pues la naturaleza del caso de análisis es totalmente diferente, no siendo consecuentemente aplicable al caso concreto como un precedente administrativo.

En relación a que, se reconoció que debió analizarse a mayor profundidad los elementos en los que se identificaron indicios de un presunto fraude telefónico, invocando el precedente administrativo Resolución Ministerial N° 215 de 12 de agosto de 2015, emitido por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, y que este precedente debería aplicar ante denuncia por un presunto fraude de telecomunicaciones.

En ese sentido, de la revisión de los antecedentes del proceso, se advierte que el argumento vertido por el usuario y el precedente administrativo señalado no corresponde, al ser la Resolución Ministerial N° 215 de 12 de agosto de 2015 (fojas 265 a 271), referida a omisiones del ente regulador al tramitar el procedimiento objeto de esa resolución; las que no se produjeron en el trámite del proceso que culminó con la emisión de la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 124/2017, constatándose que la entidad recurrente no aportó prueba o descargo alguno pertinente para desvirtuar o enervar la facturación emitida por ENTEL SA, advirtiéndose que ni en instancia de revocatoria ni a través del recurso jerárquico; materia de análisis, la APMT aportó documentación alguna que desvirtúe las conclusiones a las que arribó el ente regulador en el señalado informe.

Respecto a la observación de que la parte resolutiva de la Resolución Revocatoria N° 124/2017, no es clara porque acepta el recurso y no establece cual es la subsanación declarando infundado el recurso, y que atentaría contra el derecho de impugnación, al generar confusión y por tanto indefensión.

Siendo esta una acusación respecto al recurso de revocatoria ya resuelto; empero atendiendo lo señalado por la entidad demandante, de la revisión de la fundamentación y motivación del recurso jerárquico impugnado la Autoridad jerárquica señaló correctamente, que el parágrafo II del art. 89 del Reglamento aprobado por DS N° 27712, que señala las formas de resolución de un recurso de revocatoria, remitiéndose al efecto, al considerando 5 de la Resolución Revocatoria, la que de forma clara emitió argumentos que permiten comprender lo dispuesto por el ente regulador; todo ello, enmarcado en la normativa, no habiendo aclarado la demanda a qué subsanación hace referencia en su argumentación, siendo insustancial y falto de argumentación este punto de la demanda.

Respecto a que, tanto la resolución final (ATT-DJ-RA-ODE-TL LP 3474/2017) y la que resuelve el Recurso de Revocatoria (ATT-DJRA RE-TL LP 124/2017), ocasiona un agravio al derecho de contar con información fidedigna en la factura por la empresa ENTEL SA, constituyendo un daño al patrimonio de la entidad, en razón a que las llamadas nunca fueron realizadas de manera efectiva.

En relación a este punto, de la revisión de los antecedentes administrativos, se tiene que la Autoridad del recurso jerárquico estableció en su decisión que: "...el derecho citado por el recurrente no ha sido vulnerado, el derecho al acceso a la información ha sido respetado por el operador por cuanto ENTEL SA, advirtió con anticipación los riesgos de un posible ataque o fraude telefónico, que se ha demostrado que el monto de facturación corresponda cometido por el operador, que no existe previsión normativa específica respecto a las medidas de seguridad.", motivación y fundamento que es corroborado por el desarrollo fáctico de los hechos que fueron correctamente argumentados por la Autoridad jerárquica.

Respecto a las pruebas presentada por APMT, consistentes en documentación cursante de fojas 407 a 496, fojas 401 a 405, Informe técnico APTM/DAF/SI/INF/0020/2018 de 9 de mayo de 2018 emitido por profesional I en Sistemas de información de los mecanismos de la APMT, fojas 388 a 399, Informe de auditoría de la empresa Joint Plus SRL., fs. 380 a 384, oferta básica de interconexión de ENTEL SA, fs. 311 a 379, Informe técnico DMC/INF:TEC/110/2018 de 29 de diciembre de 2016, fs. 308 a 309, nota LI-E0389/2017 de 12 de octubre de 2017, fojas 305 a 307, precedente administrativo, fs. 277, Resolución Ministerial N° 109 de 29 de abril de 2015, fs. 272 a 276 y Resolución Ministerial N° 215 de 12 de agosto de 2015, fojas 265 a 271, de revisión detallada de estas, se constata que no desvirtúan ni enervan de manera alguna la facturación y llamadas efectuadas desde la línea telefónica 22188600, línea desde donde se generaron las llamadas internacionales, no evidenciándose la consistencia de las pruebas para desvirtuar la facturación emitida por ENTEL SA, no demostrando de manera alguna que la Resolución Ministerial N° 241, contravenga el inciso b) del art. 28 de la Ley N° 2341, y consecuentemente que esté viciado de nulidad, conforme establece el art 35-1 incisos d) y e) del mismo cuerpo normativo.

Respecto a la acusación, en sentido de que la actuación de la Autoridad jerárquica no fue conforme a los principios establecidos por el art. 4 inc. c) de sometimiento pleno a la Ley; del inciso c); al principio de verdad material previsto en el inciso d) de la señalada norma, sino también en el art. 180-I de la Constitución Política del Estado (CPE), principio de imparcialidad establecido en el inciso f) y principio de proporcionalidad del inciso p); y art. 28 referido a los elementos esenciales del acto administrativo, incisos b), c), e) y f); generando no sólo la infracción del principio de legalidad administrativa reconocido en el precitado art. 180-I de la Norma Superior, sino también la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, y a los principios y valores que la propia constitución incorpora, no valorándose los hechos ni documentos, con relación al principio de verdad material reconocida por el art. 180-I de la Constitución Política del Estado y prevista como principio general de la actividad administrativa en el art. 4 inciso d) de la Ley de Procedimiento Administrativo (Ley N° 2341).

De la compulsa de los hechos, se evidencia que, la documentación cursante en el proceso y la normativa señalada, en el contexto del principio de verdad material, los argumentos de derecho sobre los que está fundada las decisiones en la resolución jerárquica que resolvió la reclamación, constituyen actos administrativos emitidos en el marco del debido proceso, con una valoración correcta de las pruebas, no demostrándose la actuación de un tercero que hubiese manipulado la red de telecomunicaciones, como afirma la entidad demandante, no evidenciándose vicio alguno que amerite su nulidad.

Respecto al reclamo que señaló que la resolución jerárquica pretende endosarles un servicio del que jamás la APMT hizo uso, como son las llamadas internacionales, señalando el acto impugnado que, ante la existencia de indicios de fraude telefónico, se salva los derechos de la APMT para acudir a la vía judicial correspondiente con el objeto de comprobar los hechos, identificar al (los) responsable (s) y exigir el resarcimiento del daño patrimonial causado; empero, en la resolución jerárquica, considerando tercero, punto 5, se argumentó que la verdad material es que el operador demostró que la facturación a la línea 22188600 en diciembre 2016 fue correcta, que la ATT no identificó error o inconsistencia en los registros de llamadas, por lo que, esa aseveración sería una prueba concluyente que demostraría que materialmente nunca hubo llamadas telefónicas de larga distancia, aspecto que no se desvirtuó.

En ese sentido, corresponde reiterar que el presunto fraude telefónico pudo ocurrir en la central de conmutación de la APMT, mas también corresponde tener presente que la APMT no solicitó bloqueo alguno a ENTEL SA., para la salida de llamadas de larga distancia internacional, aspecto que fue observado por el primer acto administrativo, observación que no mereció acción alguna por parte del usuario; reiterándose que, se evidencia que la APMT, no dio cumplimiento al deber del usuario estipulado por el art. 55, numeral 2 de la Ley N° 164 LGTTIC y art. 165 del Reglamento General aprobado por el Decreto Supremo N° 1391, por el que, los usuarios de los servicios de Telecomunicaciones, están competidos a responder por la utilización de los servicios por parte de todas las personas que tienen acceso al mismo, en sus instalaciones o que hagan uso del servido bajo su supervisión o control, norma vigente y que fue aplicada correctamente por la Autoridad jerárquica.

Respecto a que no sería justo ni moralmente aceptable que la responsabilidad de seguridad, recaiga exclusivamente en el usuario, más aún si por mandato del art. 108 num. 8 de la CPE la empresa ENTEL SA, una vez que advirtió un posible fraude ataque de Hacker, estaba obligada no sólo a denunciar sino a constituirse en parte porque se estaban burlando sus sistemas de seguridad.

Corresponde precisar que la ATT, informó que desconocía el tipo de seguridad implementada en la central PBX de la APMT, estableciéndose por la provisión normativa sustantiva y específica, que la configuración interna y administración de la central telefónica, es responsabilidad de la APMT, no encontrando asidero la pretensión del demandante de deslindar su responsabilidad de velar por el uso y seguridad de la línea telefónica al operador.

También corresponde precisar que, no existe previsión normativa sustantiva específica que obligue al operador respecto a las medidas de seguridad que deba adoptar, por lo que el cuestionamiento del recurrente no encuentra sustento legal; aspecto que debe necesariamente contrastarse con las cartas mediante las cuales ENTEL SA advirtió a la APMT sobre el riesgo de ser víctima de llamadas telefónicas fraudulentas en forma oportuna, mediante dos cartas de alerta por la detección de intentos de hacking realizados desde fuera de la red de ENTEL SA, hacia usuarios que cuentan con centrales PBX.

También es preciso considerar que ENTEL SA, remitió otra nota el 20 de diciembre de 2016, al haber detectado, el operador tráfico internacional generado desde la línea 22188600 con destinos considerados de alto riesgo, alertando y recomendando al usuario APMT, efectuar la revisión de la red interna o sistema, con el fin de descartar cualquier anormalidad, evidenciándose en contrapartida y tal como aceptó la entidad demandante; que la línea objeto de reclamo, no contaba con restricciones para realizar cualquier tipo de llamadas, y que implica que, el usuario pudo cursar tráfico sin ningún bloqueo en la línea; no siendo en consecuencia, aceptable acusar la moralidad o justicia de los resultados de su inacción, al no haber asumido la APTM, las medidas de resguardo y seguridad que debió necesariamente implementar en su central telefónica.

Respecto a la acusación de la APMT, en sentido de que la resolución jerárquica restringió su acceso a la justicia, por falta de valoración de las pruebas ofrecidas y entre las cuales no se examinó el contrato.

De revisión de los antecedentes del proceso, se constata que la APMT presentó distintos elementos probatorios, entre ellos el contrato, evidenciándose sin embargo, que ninguno de ellos gozaba de pertinencia para establecer, cuáles fueron las configuraciones exactas con la que contaban la central PBX y el Firewall en diciembre de 2016, tampoco se pudo establecer si esto medios estaban o no adecuadamente protegidos en ese entonces; debido a que diversas configuraciones pueden efectuarse diariamente por personeros de la APMT, en la Central PBX y el Firewall, asimismo no se pudo establecer el momento exacto en el que éstas configuraciones fueron efectuadas, por lo que las pruebas aportadas por la propia APTM, no establecieron las medidas de seguridad internas adoptadas por la APMT para la protección de su red.

Asimismo, se evidencia que ninguna de las tres pruebas, consistentes en documentos presentados por la APMT, coinciden en número de llamadas o costo de cada una de ellas, situación que generó duda respecto a los documentos y pruebas emergentes de la Central PBX, evidenciando que estas también fueron correctamente valoradas.

También debe considerarse que, basta que uno de los documentos emergentes de la Central PBX refleje las llamadas como observadas, para deducir que éstos no fueron generados desde la Central de ENTEL SA; consecuentemente se evidencia que sí existió una valoración de la prueba, que verificada por éste Tribunal establece que la misma no desvirtuó ni enervó la facturación efectuada por el operador.

Por lo razonado, con criterio ajustado a derecho; se establece que, las vulneraciones acusadas a la Resolución Jerárquica impugnada; Resolución Ministerial N° 241, de 27 de julio de 2018, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicio y Vivienda, que rechazó el recurso jerárquico planteado por la Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra, confirmando la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 124/2017, fueron correctamente compulsados y valorados por la resolución impugnada.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia en el ejercicio de la atribución conferida en el arts. 778 y 780 del CPC, art. 2-2 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, administrando justicia en única instancia, a nombre de la ley y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, falla declarando IMPROBADA, la demanda Contenciosa Administrativa de fs. 562 a 575 y 580, interpuesta por la Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra, representada por su apoderada Carmen Rocío Maldonado de Chazal, contra la Resolución Ministerial N° 241, de 27 de julio de 2018, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicio y Vivienda.

Procédase a la devolución de antecedentes administrativos remitidos a éste Tribunal por el Ministerio de Minería y Metalurgia.

Regístrese, notifíquese y cúmplase.