SE/0138/2004

SALA PLENA

SENTENCIA: 138/2004 FECHA: 6 de octubre de 2004

EXPEDIENTE: Nº 74/2001

PROCESO: Contencioso administrativo

PARTES: Empresa Petrolera Andina S.A. y otras empresas denominadas CARGADORES c/ Superintendencia de Regulación Sectorial

RELATORA: Ministra doctora Emilse Ardaya Gutiérrez

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Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la empresa petrolera Andina S.A. y otras denominadas de manera conjunta "Cargadores", contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda cursante de fs. 556 a 582, providencia de admisión de fs. 583, respuesta de fs. 649-655, réplica de fs. 661-666 y dúplica de fs. 669.

CONSIDERANDO: Que Primitivo Gutiérrez Sánchez y Carlos Ramiro Guevara Rodríguez, en representación legal de las Empresas Petrolera Andina S.A., BG Bolivia Corporation (Sucursal Bolivia), Maxus Bolivia Inc., Perez Companc S.A. (Sucursal Bolivia), Petrobras Bolivia S.A., Total Explotation Bolivie (Sucursal Bolivia) y Vintage Petroleum Boliviana Ltd., denominadas de manera conjunta CARGADORES, se apersonan e interponen demanda contencioso administrativa contra las Resoluciones Administrativas Nº 379 (fs. 302 a 340) y Nº 380 (fs. 341 a 367), ambas de 19 de enero de 2001 pronunciadas por el Superintendente General del SIRESE; que ratifican las Resoluciones Administrativas 411/99 y 412/99, confirmando implícitamente la Resolución Administrativa 092/98 de 24 de marzo de 1998, origen del proceso administrativo, instaurada al amparo del Art. 118 atribución 7ª de la Constitución Política del Estado; Arts. 23 de la Ley Nº 1600 y 62 del D.S. Nº 24505 y Arts. 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil; demanda dirigida contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, en la persona de su representante legal Claude Bessé Arze, solicitando declararla probada y como consecuencia de ello nulas y sin valor legal las siguientes Resoluciones Administrativas: (a) la R.A. Nº 092/98 de 24 de marzo de 1998; (b) R.A. Nº 073/2.000 de 29 de febrero de 2.000 y Nº 379 de 19 de enero de 2001; (c) R.A. Nº 412/99 de 24 de diciembre de 1999 y 033/2000 de 27 de enero de 2000. Como efecto de la nulidad de la R.A. Nº 092/98, también piden declarar nulas y sin valor legal las Resoluciones Nº 105/2.000 de 29 de marzo de 2000 expedida por el Superintendente de Hidrocarburos y Nº 380 de 19 de enero de 2001 emitida por la Superintendencia General del SIRESE; R.A. Nº 118/98 de 7 de abril de 1998, Nº 185/98 de 28 de mayo de 1998; R.A. Nº 128/99 de 31 de mayo de 1999; (d) R.A. Nº 242/2.000 de 6 de marzo de 2.001, Nº 298/2.000 de 5 de septiembre de 2.000 y 392/2.000 de 6 de noviembre de 2000, todas ellas como efecto directo de la nulidad de la R.A. 411/99; (e) igualmente nulas y sin valor ni efecto legal todas las Resoluciones Administrativas que se emitieran en el futuro en base a las R.A. Nos. 092/98 y 411/99; pide finalmente en ejecución de fallos, la calificación de los daños y perjuicios que la aplicación de dichas resoluciones impugnadas ha causado en los presupuestos ejecutados de las gestiones 1997, 1998, 1999 y 2000, con costas.

CONSIDERANDO: Que los demandantes fundamentan su petitorio con la argumentación siguiente:

1. Que el Poder Ejecutivo incluyó en el Capítulo III del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos (RTHD), Decreto Supremo Nº 24398 de 31 de octubre de 1996, la creación de una "Cuenta diferida" conformada por: a) Cuenta de costos incrementales; b) Cuenta de ajuste de ingresos; y c) Cuenta del valor neto, cuenta diferida que al amparo de la R.A. 092/98 permitió a la empresa concesionaria de transporte de hidrocarburos (Transredes), acumular montos que exceden groseramente los que hubieran sido acumulados de aplicarse el Artículo 45 del RTDH y las Normas Internacionales de Contabilidad generalmente aceptadas, distorsionando el cálculo de la cuenta diferida y afectado de manera directa a los Cargadores, ya que según el Art. 44 del Reglamento, el instrumento base sobre el cual se calculan los montos que se acumularán en la cuenta diferida es el presupuesto de la empresa concesionaria de transporte, acusando finalmente que se incumplieron repetidamente los procedimientos y plazos previstos por los literales a) y b) del citado Art. 44.

2. Se observa que para la aprobación del presupuesto de la gestión 1997, se incumplió el literal a) del Art. 44 del RTHD y en lugar de ello la Superintendencia emitió la R.A. 092/98 de 24 de marzo de 1998, cuyo Anexo I aprobó el documento "Principios con relación a la metodología de elaboración del presupuesto de Transredes y el manejo apropiado de la cuenta diferida"; resolución que hasta la fecha de presentación de la demanda no les fue notificada y contiene un acuerdo bilateral entre la Superintendencia de Hidrocarburos y Transredes sin la participación de los Cargadores.

3. La Superintendencia de Hidrocarburos aprobó el presupuesto ejecutado de Transredes, gestión 1997 con R.A. 118/98 de 7 de abril de 1998, fuera del plazo previsto por el literal b) del Art. 44 del Reglamento y sin notificar a los Cargadores cual exige el parágrafo III del Art. 21 del D.S. 24786, arbitrariedad que se repite en la aprobación del presupuesto preliminar gestión 1998. Por otra parte, sostienen que el presupuesto ejecutado de 1998, fue aprobado mediante R.A. 412/99 de 25 de diciembre de 1999, casi un año después del plazo previsto. A dicha resolución los Cargadores interpusieron recurso de revocatoria, rechazado mediante R.A. 0105/2000 de 29 de marzo de 2000, e interpuesto el Recurso Jerárquico fue resuelto por la Superintendencia General del SIRESE mediante R.A. Nº 380 de 19 de enero de 2001, misma que motiva en primer lugar el presente proceso.

4. Para tratar los reclamos de los Cargadores, la Superintendencia de Hidrocarburos convocó a audiencia Publica el 3 de diciembre de 1999, a cuya conclusión se labró el Acta denominada "Conceptos de la Estructura Tarifaria", plasmada en la R.A. Nº 411/99 que modifica la R.A. 092/98; documento que mantiene aun aspectos contrarios a sus intereses, por lo que interpusieron recurso de revocatoria, denegado mediante R.A. 073/2000 de 29 de febrero de 2000, y confirmado con la R.A. 379 de 19 de enero de 2001 por la Superintendencia General del SIRESE, al conocer el recurso jerárquico, lo que provoca, en segundo lugar, la presente demanda.

Los fundamentos de hecho y de derecho administrativo de la demanda son los siguientes:

a) Que el acto jurídico que ha dado origen a las impugnaciones de los Cargadores es la R.A. 092/98, emitida por la Superintendencia de Hidrocarburos en franca violación de normas superiores, sustantivas y adjetivas; y que la Superintendencia General del SIRESE al pronunciar las R.A. 379 y 380 de 19 de enero de 2001, y justificar la RA 092/98, con apoyo en la doctrina y forzar su aplicación con sofismas sobre la validez, la eficacia y los efectos de las resoluciones administrativas, ha repetido tal violación de normas superiores.

b) Las ilegalidades acusadas son expuestas en hechos y actos previos a la emisión de la R.A. 092/98, consistentes en que dicha resolución general es producto de un acto bilateral negociado con una sola de las partes, violando el Art. 66 numeral 2 de la Ley de Hidrocarburos, el RHTD, la Ley 1600 y su Reglamento, lo que conduce a su nulidad.

c) Añaden que la R.A. 092/1998 contiene principios contrarios y opuestos a normas superiores como el numeral 5 del Anexo que incluye los "costos de administración" "mantenimiento" y la "tasa SIRESE", cambiando además el impuesto a la remisión de utilidades al exterior por el Impuesto al Valor Agregado, lo cual importa una modificación de la ley por una resolución administrativa.

d) Manifiestan que la remuneración del 7%, prevista en el inciso ii) del literal a) del artículo 45 debe aplicarse únicamente sobre la diferencia existente entre las inversiones ya efectuadas por el concesionario a una determinada fecha con las nuevas inversiones efectuadas por el mismo, y que la posibilidad de aplicar el porcentaje del 7% anual de manera acumulativa configura anatocismo, prohibido por el artículo 412 del Código Civil, ya que los intereses generados por la cuenta de costos incrementales se capitaliza generando nuevos intereses, anatocismo que beneficia exclusivamente a Transredes y es pagado por los CARGADORES, constituyendo una clara contraposición entre la R.A. 092/98 y la Ley de Hidrocarburos, el RTHD y el Código Civil, conduciendo a la nulidad del acto.

Por otra parte el numeral 4 del Anexo 1 de la R.A. 092/98, crea un procedimiento de cálculo distinto al previsto por el RTHD, introduciendo una diferencia entre los ingresos reales percibidos menos el débito fiscal y el total de requerimiento de ingresos aprobado por la Superintendencia, introduciendo conceptos ajenos a los dispuestos por el Reglamento.

e) Afirman que en la R.A. 411/99 la Superintendencia de Hidrocarburos reconoció las transgresiones a normas superiores contenidas en la R.A. 092/98, al dispone en su artículo primero la modificación del primer párrafo de la R.A. 092/98 y de los numerales 3, 4, 5, 6, 7, 12 y 14, dejando sin efecto ni valor legal los numerales 9, 10 y 11 del Anexo 1 de acuerdo al texto adjunto "Anexo A"

f) Refieren que la nulidad de la R.A. 092/98 alcanza ipso jure a la R.A. 411/99, por estar fundada en la primera. Se acusa también la nulidad "implícita" de la R.A. 412/99 de 24 de diciembre de 1999, afirmando que a solicitud de Transredes, la Superintendencia del sector aclaró, con Auto Complementario de 6 de enero de 2000, que "... El presupuesto ejecutado 1998 fue aprobado por la Superintendencia, amparada en lo establecido por la Resolución Administrativa Nº 092/98"; cuando ya se encontraba vigente la R.A. 411/99de 23 de diciembre de 1999; incongruencia cuya consecuencia debe ser la nulidad de la R.A. Nº 412/99.

Demandan también la nulidad de las resoluciones de aprobación de presupuestos preliminares y ejecutados, fundadas en las Resoluciones Nº 092/98 y 411/99, detalladas en el primer considerando de esta sentencia.

g) Por otro lado, se acusan actos de omisión y comisión del regulador que contravienen normas superiores y derechos de los usuarios, concretamente la contradicción en la aplicación del Art. 44 del RTHD, al no impelirse a Transredes a la presentación de su Presupuesto preliminar de la gestión 1997; omitir el poner en conocimiento previo de los Cargadores, los presupuestos tanto preliminares como ejecutados de las gestiones 1998 a 2001, incumpliendo el Art. 21 párrafo III del Reglamento de la Ley SIRESE; y contrariamente, si notificar a los Cargadores con la R.A. Nº 411/99 que modifica la R.A. 092/98

h) Los demandantes exponen la oposición entre el interés publico y el privado, indicando que la Superintendencia de Hidrocarburos y la Superintendencia del SIRESE, entienden que la defensa del interés colectivo consiste en interpretar el mandato contenido en los literales b) y c) del Art. 34 de la Ley de Hidrocarburos por encima del contenido del literal a) del citado artículo, norma del mismo nivel, con igual deber de cumplimiento excluyendo las previsiones contenidas en el RTHD. La apreciación de lo que constituye el interés publico por parte de la Superintendencia de Hidrocarburos, surge de la declaración contenida en la penúltima hoja, antepenúltimo considerando de la Resolución 379 emitida por la Superintendencia General del SIRESE, en cuya comprensión la Ley de Hidrocarburos les extiende carta blanca para negociar y aprobar con una sola de las partes interesadas los mal llamados "Principios", afectando directamente los intereses de los Cargadores.

CONSIDERANDO: Que a tiempo de responder la demanda, el Superintendente General del SIRESE, en primer lugar opone la excepción previa de oscuridad e imprecisión en la demanda, incidente rechazado mediante Auto Supremo de 10 de abril de 2002, por no haber cumplido en su planteamiento con el voto del Art. 337 del Código de Procedimiento Civil.

Ensegundo lugar, afirma que los demandantes no han desvirtuado los sólidos argumentos, contenidos en las R.A. 379 y 380, haciendo énfasis en que la demanda se refiere casi en su totalidad a la R.A. 092/98 dictada por la Superintendencia de Hidrocarburos, en lugar de impugnar las resoluciones que agotan la vía administrativa. La respuesta se basa en las siguientes consideraciones:

I. Respecto a que la R.A. 092/98 es el resultado de un acuerdo entre Transredes y la Superintendencia de Hidrocarburos y que no fue puesta en consideración de los Cargadores: responde que la RA 092/98 que aprobó el documento "Principios con relación a la metodología de elaboración del presupuesto de Transredes S.A. y el manejo apropiado de la cuenta diferida", es resultado del ejercicio de atribuciones conferidas a la Superintendencia de Hidrocarburos por los literales a) y k) del Art. 10 la Ley 1600, gozando de eficacia en virtud de la actividad aprobatoria unilateral y exclusiva del ente regulador, ya que para su emisión no se requería la intervención de Transredes o de los Cargadores, desplegando sus efectos frente a la generalidad de los usuarios del sistema de transporte de hidrocarburos por ductos. La base legal que apoya dicha resolución se encuentra prevista en el numeral 2 del Art. 66 de la Ley de Hidrocarburos, los literales g) y h) del Art. 6 del RTHD, y D.S. 24504 en el literal b) de su Art. 10, aclarando que el ejercicio de las atribuciones de la Superintendencia Sectorial no resulta disponible ni renunciable por parte de su titular en favor de los particulares.

II. Hace presente que de forma solapada los Cargadores pretenden impugnar la R.A. N° 092/98 que tiene plena validez por no haber sido impugnada en sede administrativa, acusando su falta de publicación, en lugar de hacerlo contra las R.A. N° 379 y N° 380 que agotaron la vía administrativa y son origen de este proceso. Sin perjuicio de ello se aclara que tanto la mención efectuada en las R.A. SSDH Nº 118/98 de 7 de abril de 1998 y SSDH Nº 185/98 de 28 de mayo de 1998, así como la diligencia mínima, hace presumir que los Cargadores, tuvieron conocimiento de la existencia y contenido de la R.A. 092/98 a partir de su notificación con la RA SSDH 118/98 y en esas condiciones, las irregularidades formales denunciadas no resultan de por si decisivas para determinar la ineficacia del acto no notificado o publicado regularmente, en tanto éste fuere conocido por quien lo alegase.

III. Con relación a que la RA 092/98 introduce en el requerimiento de ingresos de Transredes los gastos de administración y gastos de mantenimiento, responde que el Art. 34 de la Ley de Hidrocarburos establece que las tarifas para el transporte de hidrocarburos y sus derivados por ductos como para la distribución de gas natural por redes, deberán ser aprobadas bajo los siguientes principios: a) Asegurar el costo más bajo a los usuarios del sistema de transporte de hidrocarburos..."; b) Permitir a los concesionarios, bajo una administración racional y prudente, percibir los ingresos suficientes para cubrir todos sus gastos operativos, impuestos, con excepción del Impuesto a la Remisión de Utilidades al Exterior, depreciaciones y costos financieros y obtener una tasa de retorno adecuada y razonable sobre su patrimonio neto...", costos cruzados con los previstos en el Art. 73 del RTHD, posición reforzada por el Manual de cuentas contables, en su capítulo de "Gastos de Operación y Mantenimiento" Código 600000.

De otra parte, el Reglamento del Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas en su artículo 15, se refiere a los gastos deducibles como Gastos Operativos, base legal sobre la cual se confirma que los costos señalados en los artículos 34 de la Ley de Hidrocarburos y 73 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, resultan asimilables. Los costos operativos a considerar en la determinación de tarifas bajo la metodología de tasa de retorno incluyen todos aquellos costos que, operando en forma económica y prudente, incurre el concesionario para prestar el servicio concesionado, incluyendo los gastos administrativos y comerciales en tanto no provengan de ineficiencias, sobredimensionamiento, capacidad ociosa o subutilizada y estén directamente relacionados con la prestación del servicio objeto de la concesión.

IV. Sobre los restantes argumentos esgrimidos en el punto 6.2 de la demanda, al ser nuevos no corresponde su consideración, entendido que la pretensión básica debe ser necesariamente la misma tanto en sede administrativa como en sede judicial, puesto que el control de legalidad en sede judicial debe versar en la comprobación de "puro derecho", pues la valoración directa de los hechos ya fue efectuada en sede administrativa.