SE/0140/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 140

Sucre, 22 de octubre de 2019

Expediente: 259/2017-CA

Demandante: FUTURO DE BOLIVIA S.A.

Demandado: Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Proceso: Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada: RJ-MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 027/2017

Magistrado Relator: Dr. Esteban Miranda Terán

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por FUTURO DE BOLIVIA S.A. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 119 a 125, interpuesta FUTURO DE BOLIVIA SA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES, (AFP FUTURO) representada por Susana Judith Rojas Rendón, contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 027/2017 emitida el 04 de mayo de 2017, por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas; el decreto de admisión (fs. 128); la contestación de fs. 131 a 138, el memorial de réplica de fs. 366 a 368, el informe de fs. 372 por el que consta que no se presentó la dúplica, decreto de Autos para Sentencia (fs. 373); los antecedentes procesales; y:

I.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO:

Inicio de proceso sancionatorio:

Mediante nota APS-EXT. DE/3572/2015 de 05 de noviembre de 2015, remitida por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), se notificó a FUTURO DE BOLIVIA SA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES (FUTURO BOLIVIA SA AFP) con varios cargos (fs. 28 a 1 del Anexo 2; foliación invertida en todos los anexos):

Resolución Sancionatoria:

Mediante Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 1408-2015 de 29 de diciembre de 2015, la APS, resolvió (fs. 189 a 139 del Anexo 2)

1.- Sancionar a FUTURO BOLIVIA S.A. AFP, por los cargos Nº 1, 3, 5, y 9, con una multa equivalente a $us. 1.500,00 (Un mil quinientos 00/100 Dólares americanos) por cada cargo, haciendo un total de $us. 6.000,00 (Seis mil 00/100 Dólares americanos), por infracción a los artículos 106, 111-I y 149 incs. i) y v) Ley de Pensiones Nº 065 de 10 de diciembre de 2010.

2.- Sancionar a FUTURO BOLIVIA S.A. AFP, por el cargo Nº 2, con una multa equivalente a $us. 1.500,00 (Un mil quinientos 00/100 Dólares americanos), por incumplimiento del art. 149 inc. i) y v) de la Ley Pensiones Nº 065.

3.- Sancionar a FUTURO BOLIVIA S.A. AFP, por los cargos Nº 4, 7 y 8 con una multa equivalente a $us. 1.000,00 (Un mil 00/100 Dólares americanos) por cada cargo, haciendo un total de $us. 3.000,00 (Tres mil 00/100 Dólares Americanos) por infracción a lo dispuesto en los art. 106 y 110 de la Ley Pensiones Nº 065 y art. 22 del Decreto Supremo (DS) Nº 779 de 26 de enero de 2011.

4.- Sancionar a FUTURO BOLIVIA S.A. AFP, por el cargo Nº 6, con una multa en Bolivianos, equivalente a $us. 1.000,00 (Un mil 00/100 Dólares americanos) por incumplimiento de los arts. 110 y 149 incisos i) y v) de la Ley Pensiones Nº 065.

Recurso de revocatoria.

Promovido el recurso de revocatoria por FUTURO BOLIVIA SA AFP, (fs. 199 a 190 del Anexo 1), la APS emitió la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 328-2016 de 16 de marzo, por la cual CONFIRMÓ totalmente la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 1408-2015 de 29 de diciembre (fs. 348 a 264 del Anexo 2).

Recurso jerárquico:

Promovido el recurso Jerárquico por la FUTURO BOLIVIA SA AFP, contra la Resolución de Revocatoria, emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (fs. 359-349511 del Anexo 2), el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, mediante la Resolución Ministerial Jerárquica MEPF/VPSF/URJ-SIREFI Nº 059/2016 de 24 de agosto, que resolvió ANULAR el procedimiento administrativo, hasta la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 1408-2015 de 29 de diciembre, respecto de los cargos 1, 2, 3, 5, 6 y 9 (fs. 401 a 366).

(Se aclara que en el Anexo 2 no cursa la parte Resolutiva de esta determinación y que según se afirma en la demanda, motivó un proceso contencioso Administrativo que estaría siendo objeto de resolución por este Tribunal).

Segunda resolución sancionatoria:

Cumpliendo la Determinación Asumida por el Ministerio de Economía y finanzas públicas, la APS, mediante Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 1324-2016 de 15 de septiembre, resolvió (fs. 545 a 491 de los Anexos 1 y 2):

1.- Sanciona a FUTURO BOLIVIA S.A. AFP, por los cargos Nº 1, 3, y 9, con una multa equivalente a $us. 1.000,00 (Un mil 00/100 Dólares americanos) por cada cargo, haciendo un total de $us. 3.000,00 (Tres mil 00/100 Dólares americanos), por infracción a los artículos 106 y 149 incs. i) y v) Ley de Pensiones Nº 065 de 10 de diciembre de 2010.

2.- Levantar el parágrafo I del art. 111 de la Ley Pensiones Nº 065, respecto de los puntos 1, 3 y 9.

3.- Sancionar a FUTURO BOLIVIA S.A. AFP, por el cargo Nº 6 con una multa en Bolivianos, equivalente a $us. 1.000,00 (Un mil 00/100 Dólares americanos) por incumplimiento de los arts. 110 y 149 incisos i) y v) de la Ley Pensiones Nº 065.

Segunda resolución de recurso de revocatoria.

Promovido el recurso de revocatoria por FUTURO BOLIVIA SA AFP, (fs. 557 a 546 del Anexo 1), la APS emitió la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 1684-2016 de 15 de septiembre, por la cual CONFIRMÓ totalmente la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 1324-2016 de 15 de septiembre (fs. 750 a 665 del Anexo 1).

Segundo recurso jerárquico:

Promovido el recurso Jerárquico por la FUTURO BOLIVIA SA AFP, contra la Resolución de Revocatoria, emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (fs. 756 a 351 del Anexo 1), el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, mediante la Resolución Ministerial Jerárquica MEPF/VPSF/URJ-SIREFI Nº 027/2017 de 04 de mayo, resolvió CONFIRMAR parcialmente la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 1684-2016 de 25 de noviembre, que confirmó la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 1324-2016 de 15 de septiembre, determinando:

Confirmar parcialmente la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 1324-2016 de 15 de septiembre, modificando de la siguiente manera:

I.- Sancionar a Futuro de Bolivia SA AFP por los cargos Nos. 1, 3, y 9 con una multa en Bolivianos, equivalente a $us. 1.000,00 (Un mil 00/100 Dólares americanos) por cada cargo, haciendo un total de $us. 3.000,00 (Tres mil 00/100 Dólares americanos), por incumplimiento a lo establecido en los artículos 106 y 149 inc. v) de la Ley de Pensiones Nº 065 de 10 de diciembre de 2010.

II.- Desestimar la sanción por el art. 149 inciso i) y el parágrafo I del art. 111 de la Ley Nº 065 de Pensiones., en relación a los cargos 1, 3 y 9.

III.- Sancionar a Futuro de Bolivia SA AFP por el cargo Nº 6 con una multa en Bolivianos, equivalente a $us. 1.000,00 (Un mil 00/100 Dólares americanos) por incumplimiento a lo establecido en los artículos 149 inc. v) de la Ley de Pensiones Nº 065

IV.- Desestimar la sanción por el art. 110 y 149 inc. i) de la Ley Nº 065 de Pensiones, en relación al cargo 6.

V.- Desestimar la sanción de los cargos 2 y 5.

(fs. 845 a 799 del Anexo 1)

II.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

II.1.- Demanda contenciosa administrativa:

Agotada la vía administrativa, la Empresa FUTURO BOLIVIA SA AFP representada por Susana Judith Rojas Rendón, interpuso demanda Contencioso Administrativa contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEPF/VPSF/URJ-SIREFI Nº 027/2017 de 04 de mayo, emitida por el Ministro de Economía y Finanzas, fundamentado que:

1.- Se desconoció el efecto vinculatorio de las Sentencias Constitucionales, incurriendo en violación del art. 203 de la Constitución Política del Estado (CPE), por la inexistencia del régimen sancionatorio, violación del debido proceso y del principio de legalidad; pues argumenta que esta norma prescribe que: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno”, refiriendo además que el art. 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) recoge los mismos conceptos.

Por ello afirma que esta normativa habría sido violada por la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada, por desconocer y no aplicar la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0030/2014-S2 de 10 de octubre, en la que el Tribunal concluye en un caso similar que: “… que todo el régimen sancionatorio previsto en el Decreto Supremo Nº 24469, contenido en los artículos 285 al 291; así como el procedimiento y los recursos, establecidos en los arts. 292 al 296, han quedado expresamente derogados por el art. 6.1 del Decreto Supremo 26400 de 17 de noviembre de 2001; por consiguiente, este Tribunal encuentra que el respaldo legal de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ- SIREFI 037/2013, fundado en el régimen sancionatorio del DS 24469, que fuera utilizado por el demandado para confirmar la Resolución inferior que imponía una sanción a la accionante tuvo como basamento jurídico normas que no se encontraban vigentes al momento de expresar esa determinación, por lo que su mención intrascendente en la indicada Resolución, vulnera el derecho al debido proceso de la accionante y se aparta del lineamiento de la legalidad, ambos desarrollados en los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 de la presente Sentencia; ello en el entendido de que las actuaciones del demandado no se encontraban enmarcadas en ninguna disposición legal vigente al momento de confirmar la Resolución recurrida; es decir no actuaron en sujeción a un régimen sancionatorio vigente y previsto con anterioridad al hecho”.

Explica que la Resolución Ministerial Jerárquica ha aplicado el DS Nº 24469 para establecer sanciones impuestas a Futuro de Bolivia S.A. AFP, norma que la jurisdicción constitucional declaró que no se encontraba vigente al tiempo que se impuso la sanción.

Por consiguiente, afirma que debe primar el principio de legalidad consagrado en el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), aspecto que implica el sometimiento pleno a la Ley, que garantice la situación jurídica de los particulares frente a la actividad administrativa; en consecuencia, las autoridades administrativas deben actuar en sujeción a la Constitución, la Ley y el derecho.

2.- Nulidad del acto por haberse emitido incurriendo en violación de los arts. 61 de la LPA y 44 del DS Nº 27175, por haberse anulado parcialmente el procedimiento administrativo, en la RMJ 059/2016, sin respetar ni tomar en cuenta que los procedimientos administrativos responden a una unidad procedimental en base a los principios de eficacia, economía, simplicidad y celeridad contenidos en el art. 4 incs. j) y k) de la LPA; por cuya razón la RMJ 027/2017, se encuentra viciada de nulidad, porque resolvió de manera contradictoria a la anterior RMJ 059/2016 anulatoria, que confirmó el silencio administrativo respecto de los cargos 4, 7 y 8, al anular los cargos 1, 2, 3, 6 y 9, desconociendo las formas de resolución prevista por el art. 61 de la LPA y 41 del DS 27175, por lo que corresponde la revocatoria de la RMJ impugnada, por estar viciada de nulidad por la RMJ 059/2016.

3.- Falta de competencia para interpretar decretos y sentencias constitucionales, porque el Ministerio de Economía y la APS, son autoridades administrativas, que tienen la obligación de dar cumplimiento a la Ley de acuerdo al principio constitucional de legalidad, que se asienta toda la actividad administrativa, previsto en el art. 232 de la CPE.

Manifiesta que la autoridad demandada, omitió fundamentar en su RMJ porque la APS y el Ministerio demandado, no estarían facultadas para interpretar o modificar el alcance y contenido de las normas y Sentencias Constitucionales, quedando claro, que la autoridad demandada y su inferior, han omitido su obligación de fundamentar sus actos administrativos, incurriendo en incongruencia y falta de motivación en sus actos administrativos; y no solo eso, sino que tampoco tomó en cuenta que la APS soslayó su obligación de fundamentar los actos administrativos objeto de sus recursos de revocatoria y jerárquico, limitándose entonces transcribir precedentes administrativos, y bajo interpretación antojadiza de la autoridad demandada y que debiera entenderse forzadamente, que el régimen sancionador contenido en el abrogado DS N° 24469 de 17 de enero de 1997, no es contrario a la Ley N° 065 de 10 de diciembre de 2010 de Pensiones y que se encontraría plenamente vigente en virtud al DS N° 27324 de 22 de enero de 2003.

4.- Afirma que la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada, viola y transgrede el art. 73 (Principio de Tipicidad) de la Ley de Procedimiento Administrativo, pues esta normativa establece que son infracciones administrativas las acciones y omisiones expresamente definidas en las leyes y disposiciones reglamentarias.

Las pretendidas infracciones que injustamente se atribuyen a FUTURO DE BOLIVIA S.A. AFP, previstas en los arts. 149 inc. i), de la Ley Nº 025, se refiere a la obligación de iniciar y tramitar los procesos judiciales, habiéndose verificado que la entidad demandada, inició esos trámites por lo que no procede la imputación respecto de los cargos 1, 3, 6 y 9; y si bien, se alegó que existen errores en esos trámites, estos no configuran la infracción imputada, porque se promovió el cobro previsto por los art. 106 y 110 de la Ley Nº 065, iniciando los procesos coactivos sociales, incurriéndose en violación del art. 73 de la LPA, porque no puede sancionarse por conductas que no pueden ser tipificadas como culposas y/o preterintencionales, transgrediendo inclusive la RMJ 001/2010 de 18 de enero, porque en el caso no se ha demostrado que no se hubiese iniciado o tramitado el proceso judicial.

5.- La APS, pretendió desvirtuar la prescripción al alegar que la nota CITE APS-EXT.DPC/436/2014 de 11 de marzo, al haber sido de conocimiento de la entidad ahora demandante, se la considera válida para interrumpir la prescripción, al ordenar una investigación, aspecto ratificado en la RMJ, sin considerar las características que deben reunir una diligencia preliminar conforme prevé el art. art. 65 del Reglamento DS Nº 27175, por lo que esa nota no puede catalogarse como tal, colocando en un estado de indefensión, por lo que corresponde la revocatoria de la RMJ.

Petitorio

En base a los fundamentos expuestos solicitó declarar probada la demanda y en el marco del debido proceso y al principio de legalidad, Revocar la Resolución Ministerial Jerárquica MEPF/VPSF/URJ-SIREFI Nº 027/2017 de 04 de mayo.

II.2.- Admisión de la demanda:

Mediante Auto de 11 de agosto de 2015, de fs. 128, la Sala Social, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Social y Administrativa Primera, admitió la demanda contenciosa administrativa interpuesta por FUTURO DE BOLIVIA S.A. ADMINISTRACIÓN DE FONDOS DE PENSIONES contra el MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS PÚBLICAS.

II.3.- Contestación a la demanda:

El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, representado por Mario Alberto Guillen Suárez, contestó la demanda Contencioso Administrativa, alegando que subsiste la facultad sancionatoria de la administración y aclaró que:

1.- FUTURO DE BOLIVIA S.A AFP alega que existe violación de los arts. 203 de la CPE y 8 y de la Ley del Tribunal Constitucional, en la Resolución Ministerial Jerárquica MEPF/VPSF/URJ-SIREFI Nº 027/2017 por desconocer y no aplicar la SCP 030/2014-S2 de 10 de octubre de 2014, referida a que todo el régimen sancionatorio previsto en el DS Nº 24469 habría quedado por la Ley Nº 065.

Sin embargo, transcribiendo la RMJ impugnada, reitero que no se consideró las previsiones del art. 168 de esta última norma que confiere atribuciones y funciones al Organismo de Fiscalización, entre las que se encuentra las de sancionar a la Gestora Pública u otras entidades bajo su jurisdicción y si bien el art. 198 de esta Ley Nº 065, abrogó la Ley Nº 1732 y todas las disposiciones contrarias a la misma; empero, el indicado DS Nº 244469 no es contrario a esta Ley, por lo que no se encuentra derogado, más aún si se encuentran en un periodo de transición que se ha iniciado tácitamente desde la promulgación de la Ley Nº 065, conforme prevén los arts. 175, 176 y 177 de la Ley Nº 065, referido a la continuidad de servicios, habiendo asumido las obligaciones atribuciones y facultades conferidas a la Gestora Pública de la Seguridad de largo Plazo, mientras dure ese periodo de transición.

Pues si bien, no se ha materializado lo determinado en el art. 174 de la indicada Ley; empero, el contrato de prestación de servicios se encuentra plenamente vigente respecto de los derechos y obligaciones, conforme ya se reconoció en una anterior Resolución Ministerial Jerárquica que cita (23/2015 de 4 de mayo); más aún, si el art. 21 del DS Nº 27324 de 22 de enero de 2004, estableció que las previsiones del indicado DS Nº 24469 se aplicarán a todas aquellas acciones u omisiones no relacionadas a inversiones con recursos del Fondo de Capitalización Individual y el Fondo de Capitalización Colectiva, restableciendo su vigencia que fue dejada sin efecto por el DS 26400 de 17 de noviembre de 2001, por lo que la resolución responde a la realidad jurídica concreta, citando para ese efecto las SCP 0105/2014-S3 de 5 de noviembre y 0025/2015-S3 de 16 de enero, que son posteriores a la citada por la entidad demandada y que dan por válida la aplicación del régimen sancionatorio indicado, aspecto que habría sido ratificado por este Tribunal, en la Sentencia Nº 90 de 24 de octubre de 2016.

2.- Respecto de la presunta violación de los arts. 61 de la LPA y 44 del DS Nº 27175, en la RMJ Nº 059/2016, indican que este argumento ya fue contestado en un anterior proceso contencioso, en el que se explicó que ésta, dio por válido y consintió los cargos 4, 7 y 8 cuestionados, por lo que implicaría emitirse un pronunciamiento ultra petita.

3.- Respecto de la falta de competencia, vulneración del principio de tipicidad y prescripción, alega que estos argumentos ya fueron expuestos en el recurso jerárquico; pues, respecto de la primera se argumentó que pretender que las AFP´s no se sometan a un régimen sancionatorio, sería incumplir la normativa de Pensiones, contrariando la Constitución que resguarda el derecho a la seguridad social.

Respecto del principio de tipicidad, consta que se realizó la subsunción conforme a los artículos imputados por la entidad reguladora, determinando que la conducta reprochada es la falta de diligencia, oportunidad y el cuidado exigible a un buen padre de familia dentro de las actuaciones procesales, habiéndose demostrado que la entidad incurrió en un actuar negligente, contrario a lo establecido por “inc. v) de la Ley Nº 065 (no especifica artículo); además que no demostró que se le imputó y sancionó por una conducta que no correspondía (art. 49-i) de la Ley 065 citada, sin aludir a la falta de diligencia, prontitud, eficiencia.

Respecto de la prescripción, ratificó lo argumentado en la RMJ, en sentido que la Nota APS-EXT.DPC/436/2014 de 11 de marzo, notificada el 13 de marzo de 2014, fue “pronunciada” en el marco de las facultades con las que cuenta para establecer posibles sanciones, por lo que esa diligencia preliminar interrumpió el plazo para que opere la prescripción.

Petitorio