SE/0155/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 155

Sucre, 26 de junio de 2023

Expediente : 239/2022 - CA

Demandante : Finanzas e Inversión Agencia de Bolsa SA

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución impugnada : RMJ MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 057/2022 de

26 de agosto

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido a demanda de Finanzas e Inversión Agencia de Bolsa SA (“FIABOL SA”), contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 275 a 284, subsanada a fs. 291, interpuesta por FIABOL SA, representada por Joseph Mijail Canedo Calderón, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 057/2022 de 26 de agosto, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; la contestación de fs. 298 a 309; la intervención del tercero interesado 597 a 605; la réplica de fs. 610 a 613; la dúplica de fs. 617 a 620 el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 621; los antecedentes del proceso en sede administrativa; y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Contenido de la demanda

La empresa demandante, fundamentó su demanda en los siguientes aspectos:

1. Desvalorización de los actuados administrativos definitivos.

Refirió que el 6 de diciembre de 2021, se notificó a FIABOL SA, con el acto administrativo definitivo contenido en la Nota ASFI/DSV/R-232596/2021, disponiendo que en el trámite había operado la caducidad, al no haber subsanado las observaciones efectuadas mediante carta ASFI/DSVC/R40708/2021, recibida el 5 de marzo de 2021; indicando además que, establecida la caducidad, correspondía la devolución del importe de depósito de Garantía a FIABOL SA, menos el 10% del total del capital e intereses que serían transferidos al Tesoro General de la Nacional; habiendo presentado al respecto, recurso de revocatoria, dado que la declaratoria de caducidad afecta y lesiona sus derechos subjetivos, conforme lo establecido en el art. 56 de la Ley N° 2341.

Mediante Nota ASFI/DSV/R 248914/2021 de 29 de diciembre, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), dispuso la improcedencia del recurso planteado; posteriormente se solicitó aclaración y complementación contra el acto administrativo identificado como ASFI/DSV/R-232596/2021, considerado como un acto administrativo definitivo que concluye con el procedimiento de Autorización de Funcionamiento e Inscripción en el Registro de Mercado de Valores.

Luego, interpuso recurso jerárquico contra las Notas ASFI/DSV/R-248914/2021 y ASFI/DSV/R-1833/2022, emitiendo al respecto la Resolución Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 025/2022, que anuló el procedimiento administrativo hasta la Nota ASFI/DSV/R 248914/2021, por lo que la ASFI emitió la Resolución ASFI/572/2022 de 16 de mayo “ahora recurrida”.

Sobre la base de lo anterior, acusó que la ASFI, pretende desvalorizar sus propias actuaciones o desconocer su efecto como actos administrativos definitivos; pues, la nota ASFI/DSV/R-232596/2021, al margen de ser un acto administrativo incoherente, no produce efectos jurídicos, pero si puede concluir el procedimiento de Autorización de Funcionamiento e Inscripción en el Registro del Mercado de Valores de FIABOL SA y justificar la pérdida de su derecho a la defensa.

Por ello, acusa la incoherencia en las actuaciones de la ASFI, puesto que, si la Nota ASFI/DSV/R 232596/2021, no se constituye en un acto administrativo definitivo que concluye el procedimiento de Autorización de Funcionamiento de Finanzas e Inversión de Agencia de Bolsa SA, no puede causar efecto en cuanto a su petición.

2. Supuesta Caducidad del trámite de Procedimiento de Autorización de Funcionamiento de Finanzas e Inversión de FIABOL SA.

Alegó que, las observaciones realizadas por la ASFI a FIABOL SA, producto de la inspección técnica in situ, con acta de cierre de 27 de octubre de 2020, que fueron remitidas mediante Carta ASFI/DSVSC/R-166870/2020, recibida el 14 de diciembre de 2021, que conforme a la ASFI debieron ser subsanadas en el plazo de 20 días, fueron atendidas en 5 días a través de las cartas FIABOLSA/046/2020 y FIABOLSA/047/2020, en cumplimiento al Plan de Acción remitido a la ASFI mediante carta FIA BOLSA/045/2020, sin esperar los 20 días establecidos en el inc. b) del art. 4, Sección 2, Capítulo II del Reglamento para Agencias de Bolsa de la Recopilación de Normas para el mercado de Valores, indicado en la Nota ASFI/DSVSC/R-166870/2020; es decir que, no existe fundamento alguno que sustente la caducidad que se pretende aplicar en el caso, porque se subsanaron las observaciones efectuadas.

Situación diferente ocurre con la Nota ASFI/DSVSC/R-40708/2021, recibida el 5 de marzo de 2021, que no señaló que alguna observación se encontrara sin subsanar, lo que demuestra que se atendieron todas las observaciones que la ASFI formuló; tampoco señaló un plazo para su cumplimiento; y finalmente, dicha actuación no está formalmente establecida en los procedimientos para la Autorización de Funcionamiento de Agencias de Bolsa; por el contrario, hace referencia a las observaciones parcialmente implementadas y no indicó que no se habrían subsanado las observaciones, formulando más bien, requerimientos de información adicionales sobre algunos puntos del Plan de Acción.

Consiguientemente, en caso de haber surgido alguna observación al Plan de Acción o a los descargos remitidos por FIABOL SA, estas tendrían que haberse notificado dentro del plazo señalado en el art. 4 del Reglamento para Agencias de Bolsa, para subsanar cualquier observación de alguno de los puntos del Plan de Acción productor de la inspección in situ; restringiéndole de esa manera, su derecho a la defensa y a exigir que las actuaciones administrativas se realicen dentro de los términos y plazos del procedimiento, conforme dispone el art. 16-i) de la Ley N° 2341; razón por la que tampoco puede existir caducidad.

En resumen, la ASFI hizo una interpretación totalmente distorsionada y errónea, al indicar que la Carta FIABOLSA/062/2021 de 29 de noviembre, ratificaría la caducidad del Trámite, misma que es inexistente fáctica y doctrinalmente, ya que no se cumplen los requisitos para su procedencia.

Asimismo, argumentó que en el caso, no se cumplieron los principios que rigen la actividad administrativa, puesto que desde la notificación con la carta ASFI/DSVSC/R-40708/2021, recibida el 5 de mayo, FIABOL SA, en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 6 de la Recopilación de Normas para el Mercado de Valores, presentó mediante diversos cites, la Garantía de Seriedad de Trámite y Boleta de Garantía de Cabal y Correcto Cumplimiento de Obligaciones, en fechas posteriores a la cara cuestionada; por lo que, tampoco puede establecerse caducidad, puesto que siempre informaron y contestaron a los requerimientos de la ASFI.

3. Sobre la supuesta improcedencia del recurso de revocatoria, confirmada por la Resolución jerárquica.

Alegó que, la carta ASFI/DSV/R-232596/2021, resulta ser una declaración unilateral de voluntad, que manifiesta la decisión de la ASFI, respecto de la petición presentada; por lo tanto, es un acto administrativo definitivo por su naturaleza, efecto y alcance, aun cuando dicho acto, deliberadamente incumpla con lo dispuesto por el art. 128 de la Ley N° 2341 y el art. 5 de su Reglamento.

Al respecto invocó el art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo y la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) N° 0249/20212 de 29 de mayo, refiriendo a continuación que el recurso de revocatoria, cumplió con los supuestos del art. 17 del DS N° 27175, ya que el acto impugnado (la reiterada carta), expresa la decisión de la autoridad sobre una petición concreta y al haberse puesto a su conocimiento como dispone el art. 18 de la misma norma, surtió efectos legales en el administrado, al declarar la caducidad de su derecho de petición a la Autorización de Funcionamiento e Inscripción en el Registro del Mercado de Valores para FIABOL SA; sin embargo, la ASFI respalda su posición en una indebida interpretación y errónea aplicación de los arts. 19 y 20 del cuerpo normativo citado, el primero de los cuales hace referencia a actos de alcance general (circulares, órdenes, instructivos y directivas), que para ser impugnado, deben constituirse en actos que vulneren derechos subjetivos de los administrados y en mérito a ello, el art. 20, incluye la obligación del administrado, de pedir en el plazo de 5 días de conocer el acto, su consignación en una resolución administrativa para que se impugnable.

El error en el que incurrió la ASFI radica en que, en el listado que refiere el art. 19 de los actos administrativos a los que se aplica este procedimiento, no se incluye las cartas con efectos jurídicos, equivalentes a actos administrativos definitivos.

Consiguientemente, es incorrecto que, en el caso la referida carta se convierta en una Resolución administrativa, “…si la misma por su naturaleza ya lo era por lo tanto era un acto impugnable y aperturaba la vía para ejercer nuestro derecho a la defensa…”.

Acusó que, el caos procedimental, se debe a que la ASFI dejó de lado que el art. 56 de la LPA, reconoce la existencia de resoluciones definitivas o actos administrativos que tengan carácter equivalente a aquellos que pongan fin a una actuación administrativa, procediendo los recursos administrativos contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos que tengan carácter equivalente, siempre que dichos actos a criterio de los interesados, afecten, lesionen o causen perjuicio a sus derechos subjetivos e intereses legítimos.

Petitorio:

Solicitó que se declare probada la demanda contenciosa administrativa, se revoquen las resoluciones emitidas en sede administrativa y se disponga la nulidad de todos los actos administrativos hasta la carta ASFI/DSV/R-232596/2021; en consecuencia, la nulidad de la declaración de caducidad del trámite, por haberse desarrollado un procedimiento irregular, vulnerando derechos elementales.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Mediante memorial de fs. 298 a 309, e Ministerio de Economía y Finanzas públicas, representado por Marcelo Alejandro Montenegro Gómez García, contestó negativamente la demanda, señalando lo siguiente:

1. La exposición efectuada por la parte actora, constituye una apreciación subjetiva de las actuaciones de la ASFI, omitiendo precisar cómo las determinaciones emitidas por esa instancia, habrían vulnerado algún derecho subjetivo o interés legítimo de la parte actora, menos aún, como la confirmación realizada por la Resolución jerárquica impugnada, constituiría una vulneración a algún derecho u ocasionaría perjuicio a los intereses de FIABOL; siendo manifiesta su falta de argumentación.

2. Sobre la caducidad del trámite de autorización de funcionamiento de FIABOLSA, señaló que ese Ministerio verificó la legalidad de la determinación de la ASFI, que declaró la improcedencia del recurso de revocatoria interpuesto por FIABOL SA, contra la carta ASFI/DSV/R-232596/2021, siendo ésta una cuestión de carácter procedimental en la tramitación de la vía recursiva administrativa.

En ese sentido, citando el art. 43-I-d) del DS N° 27175, refirió que habiendo la ASFI comprobado el incumplimiento de FIABOL SA del procedimiento previsto por el art. 20 del citado cuerpo normativo y no solicitar en el plazo previsto, la consignación de la nota aludida en una Resolución Administrativa debidamente motivada y fundamentada, la confirmación realizada por la Resolución Ministerial, se ajusta a la norma positiva, sin que sea evidente la vulneración de algún derecho, garantía o principio en su emisión.

Refirió que la parte actora, pretende considerar que la caducidad determinada por la ASFI, emerja de la nota ASFI/DSVC/R-166870/2020, cuando la realidad de los hechos establece que la extinción del derecho de FIABOLSA, fue dispuesta por la citada autoridad a través de la carta ASFI/SDV/R232596/2021, por la que se le comunicó que operó la caducidad de su trámite, al haber excedido el plazo máximo de 60 día calendario para subsanar las observaciones formuladas mediante la nota ASFI/DSVC/R.40708/2021, que fue respondida a través de la nota FIABOLSA/062/2021; es decir que FIABOLSA, atendió las observaciones formuladas por la ASFI, luego de transcurridos exactamente 268 días calendario, desde que las citadas observaciones le fuesen notificadas.

En cuanto a que la carta ASFI/DSVSC&40708/2021, no establecería un plazo para la atención de las observaciones de la ASFI, carece de fundamento legal; toda vez que, conforme lo establecido en la norma regulatoria, se tiene dispuesto el plazo de 60 días calendario para que las Agencias de Bolsa, subsanen las observaciones formuladas por ASFI, por lo que, FIABOL SA no puede alegar que desconocía su deber de cumplir con lo dispuesto por la norma; es decir, subsanar lo observado en el plazo señalado; siendo por ello, manifiestamente infundado su argumento.

Por otro lado, cuando la entidad demandante afirma que las observaciones no estarían formalmente establecidas en los procedimientos para la Autorización de Funcionamiento de Agencia de Bolsa, pretende desconocer lo previsto por el art. 3, Sección 2 del Reglamento para Agencia de Bolsa; cuya previsión permite establecer que se tiene dispuesto el plazo en el que la parte actora debió subsanar las observaciones; aspecto que, pretende ser desconocido, no obstante que la entidad señalada, inició el trámite de autorización de funcionamiento, siguiendo el procedimiento previsto por la ASFI; aspectos que, de igual manera denotan la carencia de fundamento legal que legitime su pretensión.

Refirió que los argumentos de la parte actora, resultan impertinentes, toda vez que la Resolución Ministerial jerárquica, no tiene por causa, fundamento y objeto, lo reclamado por el demandante; sin embargo, debe considerarse que lo previsto por el art. 61 del DS N° 27113, no es aplicable al procedimiento que ocupó el trámite ante la ASFI; toda vez que, dicha normativa se aplica a los actos administrativos que reconocen un derecho sustantivo a los administrados, pudiendo extinguirse los citados actos, mediante la aplicación de la caducidad por el incumplimiento de las obligaciones esenciales que el propio acto impone a los administrados.

Entonces, no resulta acertado que el sólo hecho que en el procedimiento administrativo sustanciado ante la ASFI se haya utilizado el término caducidad, sea suficiente argumento para considerar la posible aplicación del art. 61 del DS N° 27113; además, sin considerar que dicho Reglamento, es aplicable por supletoriedad al Sistema de Regulación Financiera; consiguientemente, el trámite de autorización de funcionamiento e inscripción en el registro del Mercado de Valores, iniciado por FIABOL SA, se encontraba sujeto al Reglamento para Agencias de Bolsa, que regula y faculta a la ASFI a declarar la caducidad del citado trámite, ante la falta de atención oportuna de las observaciones que sean formuladas en el ejercicio de sus atribuciones.

En tal sentido, no se explica el motivo por el que la parte actora, pretende injustificadamente, la aplicación de una normativa ajena al procedimiento; extremo que constituye una vulneración al deber de lealtad procesal; máxime si, la citada norma adjetiva es de pleno conocimiento y de obligatorio cumplimiento de FIABOLSA.

Con relación al argumento de la demandante en sentido que las presentaciones de garantías de seriedad de trámite, así como de boletas de garantía cabal y correcto cumplimiento, realizadas durante la gestión 2021, interrumpirían la caducidad, refirió que la parte actora, interpreta la norma regulatoria a su favor, pero ajena a derecho, al pretender desconocer un imperativo dispuesto por norma, al establecer que la caducidad del trámite procederá cuando no se subsanen las observaciones efectuadas en los procesos de supervisión in situ y de evaluación técnico legal, en el plazo de 60 días; norma que no prevé ni dispone como causal de interrupción, otros aspectos que no sean la atención de las observaciones formuladas por la ASFI; hecho que confirma que la determinación de la instancia jerárquica se fundamenta en la norma positiva aplicable al caso, habiéndose comprobado la sujeción a derecho de la caducidad dispuesta por la ASFI, criterio que devela la improcedencia del argumento de la parte demandante.

3. Sobre la improcedencia del recurso de revocatoria de FIABOLSA, refirió que dicha entidad pretende desconocer el art. 19 del DS N° 17175; puesto que, en su particular interpretación los actos administrativos solo pueden encontrarse constituidos por Resoluciones Administrativas, actos administrativos y actos de mero trámite, sin que dicho entendimiento admita o reconozca la existencia de los actos de menor jerarquía, reconocidos en la norma citada, que para ser impugnados requieren que la persona que se considere afectada, cumpla obligatoriamente el procedimiento dispuesto por el art. 20 del mismo cuerpo normativo.

De la norma citada, se comprende que, para que un acto administrativo de menor jerarquía pueda ser recurrido, previamente debe ser consignado en una Resolución Administrativa fundamentada y motivada, siendo responsabilidad de la persona interesada, solicitar en el plazo de 5 días, la consignación del acto (carta ASFI/DSV/R-232596/2021), plazo que en el caso, feneció el 13 de diciembre de 2021, al haberse notificado el 6 de diciembre de 2021, la nota de la ASFI que declaró la caducidad del trámite, solicitud de consignación que no ocurrió en el procedimiento.

Por otro lado, no obstante que la norma citada no utiliza los términos de notas o cartas como actos administrativos de menor jerarquía, no es menos cierto que la carta ASFI/DSV/R-232596/2021, se constituye en un acto administrativo de menos jerarquía, al no cumplir con los requisitos de una Resolución Administrativa, prevista en el art. 17-II del DS N° 27175, por lo que, al no haber solicitado FIABOL SA, se consigne en una Resolución Administrativa debidamente fundamentada y motivada, conllevó a que no fuera sustanciado el recurso de revocatoria presentado el 16 de diciembre de 2021, siendo evidente que la parte actora, a tiempo de formular un recurso de revocatoria contra un acto administrativo de menor jerarquía, omitió considerar lo previsto en el art. 47 del Decreto Supremo antes mencionado; extremo que, de igual forma, reafirman la ausencia de fundamento de las pretensiones de la parte demandante.

Petitorio:

Solicitó se declare improbada la demanda.