SE/0157/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 157/2015.

FECHA: Sucre, 20 de abril de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 140/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Previsión BBVA Administradora de Fondos de Pensiones (BBVA PREVISIÓN AFP S.A.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera.

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Previsión BBVA Administradora de Fondos de Pensiones – BBVA PREVISIÓN AFP S.A., representada por Lía Sandra Rojas de Flores, en el que impugna la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI 076/2008 pronunciada el 18 de diciembre de 2008 por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera, actualmente a cargo del Ministerio de Economía y Finanzas.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 572 a 579; la modificación de fojas 584; el memorial de fojas 655, los antecedentes de emisión de la resolución impugnada y los que cursan en el proceso.

CONSIDERANDO I: Que la representante legal de Previsión BBVA Administradora de Fondo de Pensiones S.A., fundamenta la demanda, señalando en el Acápite “Antecedentes” que planteó recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria R.A. SPVS-IP 522/2008, y posteriormente recurso jerárquico contra la resolución confirmatoria de la sanción, el cual fue resuelto con la resolución impugnada en el presente proceso.

Indicando que la SG SIREFI, considera que con la notificación con la nota SPVS-IP-DCF-4808 se interrumpió el cómputo de la prescripción de las infracciones administrativas contenidas en las Notas de Cargo SPVS-IP-DPSSP 3391/2006 de 22 de agosto de 2006; SPVS-IP-DPNC-10539-2008 de 18 de agosto de 2008; SPVS-IP-DCF-1214/2007 de 28 de marzo de 2007, SPVS-IPL-DCF-190/2007 de 12 de enero de 2007, SPVS-IP-DCF-1158/2007 de 2 de mayo de 2007; SPVS-IP-DPSSO 3391/2006 de 22 de agosto de 2006 y SPVS-IP-DPSSO 3034/2007 de 14 de septiembre de 2007. Sobre el punto, indica que Previsión BBVA fue notificada y respondió con nota PREV-CO-189-05 de 23 de noviembre de 2005, empero la citada carta es una simple solicitud de información de las empresas con procesos ejecutivos sociales instaurados por la AFP, en medio magnético en formato MS ACCESS y no hace referencia alguna al inicio de investigaciones o diligencias preliminares.

Transcribiendo la nota SPVS-IP-DCF-4808 de 17 de noviembre de 2005, apunta que de su tenor, se colige de manera clara e inequívoca, que es una simple solicitud de información y no la presunta notificación de inicio de diligencias preliminares de fiscalización, como erróneamente concluyó la SG SIREFI, que desde el comienzo de sus actividades, inició diligencias preliminares de fiscalización mediante comunicación escrita, conforme se acreditó mediante la presentación de notificaciones de diligencias preliminares en el curso del procedimiento administrativo.

Agrega que la SG SIREFI erróneamente, sustentó la Resolución de Confirmación Parcial Sancionatoria, pretendiendo dar la calidad de comunicación de inicio de diligencias preliminares a una simple carta de solicitud de información, que no reúne las mínimas condiciones para constituirse en el indicado documento, motivo por el cual se operó la prescripción señalada por el art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo, porque la entidad que representa tomó conocimiento de la fiscalización con la notificación de las Notas de Cargo SPVS-358.2008 de 17 de abril; SPVS-356.2008 de 11 de marzo; SPVS-493.2008 de 17 de abril y SPVS-99.2008 de 17 de abril, efectuada en el caso de las dos primeras notas, el 3 de abril de 2008 y en el caso de las dos últimas, el 6 de mayo de 2008.

Refiriéndose a los cargos formulados por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros (SPVS), señala que Previsión fue sancionada por:

a) Suspensión indebida del proceso, porque en criterio de la SPVS, no se objetó la suspensión de procesos y su acumulación a los procesos de concursos de quiebra de los empleadores; sin embargo, no se consideró la previsión del art. 1514 del Código de Comercio, ni tampoco que la suspensión de procesos supone además, la interrupción o suspensión de los plazos procesales y no pueden realizarse diligencias. Agrega que siendo que el proceso ejecutivo es un proceso social, es inaplicable legal y procedimentalmente, la apelación de acumulación de expedientes porque no se trata de un proceso laboral.

b) Falta de diligencia en la tramitación de los procesos ejecutivo-sociales, que fue calificada como infracción de gravedad media; al respecto, señala que los argumentos de la SPVS no guardan relación con los descargos presentados por Previsión, y se refieren a aspectos completamente ajenos, obviando el examen minucioso de los documentos y respaldos fundamentados, trasladando a cada caso un argumento similar para muchos procesos; sin embargo ese discurso de “memoria”, no es aplicable a todos los casos.

Añade que fueron objetadas diversas situaciones, que resume de la siguiente manera:

Ninguna norma del Código de Procedimiento Civil, señala que la averiguación e indagación de bienes, sea un paso, un procedimiento o parte de una normativa legal que se deba cumplir dentro del proceso ejecutivo social y tampoco lo prevé la Ley de Pensiones.

Usualmente y sin ser premisa legal, la indagación de bienes la realiza el abogado patrocinante en el inicio del proceso ejecutivo social (o cualquier otro) de manera paralela; es decir, fuera del proceso, vista así, la indagación de bienes exactamente como la tiene definida la SPVS; es decir, el acto de investigar, averiguar o buscar bienes por sí sola, no tiene razón de ser si no está ligada al efecto inmediato de aplicar una medida precautoria amparada en el ordenamiento jurídico legal.

Agrega que la apreciación de la SPVS sobre las indagaciones de bienes no es correcta, y no corresponde sancionar a Previsión por aparentes faltas de indagación de bienes o por el simple hecho de no haberlas solicitado dentro de un proceso o no “verlas” dentro del cuaderno procesal, aspecto que reitera, no corresponde en el proceso por no ser una facultad ni un presupuesto, ni un mandato sujeto a norma legal, cuando de manera directa, en la mayoría de los procesos y conforme corresponde, se realizaron medidas precautorias anteriores a la citación con la demanda.

Concluye solicitando que la fundamentación expuesta debe ser aplicada a los siguientes casos:

• Distrito Judicial de La Paz, en los casos señalados en los puntos 3.1., 3.2., 3.7., 3.9., 3.13 al 3.17., 3.19 al 3.23., 3.25 al 3.28., 3.32., 3.35., 3.36., 3.38. al 3.46., 3.49. al 3.51, 3.53., 3.55., 3.59., 3.61., 3.62., 3.63., 3.65. al 3.67.

• Distrito Judicial de Cochabamba a los puntos 3.1., 3.3. al 3.6., 3.8., 3.12., 3.17 al 3.19.

• Distrito Judicial de Santa Cruz, puntos 3.4., 3.6., 3.8., 3.10., 3.11., 3.16., 3.21., 3.27., 3.28., 3.30., 3.33. al 3.35., 3.38. al 3.41., 3.43., 3.44 y 3.46.

• Distritos Judiciales de Potosí, Sucre y Tarija: puntos 3.1., 3.5., 3.6., 3.9. y 3.11.

Con los argumentos precedentes, solicita se declare probada la demanda, porque los cargos imputados en los numerales 1, 2, 4, 5 y 6 de las Resoluciones Sancionatorias confirmadas por la SG SIREFI se encuentran prescritos por el transcurso de dos años. Con referencia al cargo 3, referido a la indagación de bienes porque al no estar prevista ni estipulada por el Código de Procedimiento Civil, no es obligatoria.

CONSIDERANDO II: Admitida la demanda, fue corrida en traslado a la autoridad demandada, quién se apersona a este Tribunal con memorial presentado extemporáneamente, lo que motivó se declare su rebeldía, que fue purgada conforme se evidencia en el memorial de fojas 655, con el que adjunta los antecedentes administrativos, cuya revisión da cuenta de lo siguiente:

i. La Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, mediante nota SPVS-IP-DCF-4808 de 2005 de 17 de noviembre de 2005, solicitó a BBVA Previsión AFP S.A., la base de datos de los procesos ejecutivo-sociales iniciados contra los empleadores en mora respecto a los aportes al Seguro Social Obligatorio a largo plazo, información que fue enviada por Previsión con nota PREV-CO-189/05 de 23 de noviembre de 2005, con base en que, en los meses de enero a marzo de 2006, se efectuó la revisión de una muestra de los procesos en los Juzgados de Trabajo y Seguridad Social de los distritos judiciales de La Paz, Cochabamba, Santa Cruz, Potosí, Sucre y Tarija.

Con nota SPVS-IP-DCF-3626 de 12 de septiembre de 2006, se puso en conocimiento de la demandante, las observaciones legales efectuadas a la tramitación de cada uno de los procesos ejecutivo-sociales revisados con la finalidad de que brinde una respuesta hasta el 31 de octubre de 2006.

ii. Finalmente, la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, emitió las notas:

a) SPVS-358.2008 de 11 de marzo de 2008, con referencia: “Notificación de cargos en relación a infracciones cometidas en la tramitación de los procesos ejecutivo-sociales instaurados en el distrito judicial de Cochabamba”, que fue notificada el 23 de abril de 2008.

b) SPVS-356.2008 SPVS-358.2008 de 11 de marzo de 2008, con referencia: “Notificación de cargos en relación a infracciones cometidas en la tramitación de los procesos ejecutivo-sociales instaurados en el distrito judicial de Santa Cruz”, que fue notificada el 3 de abril de 2008.

c) SPVS-493.2008 de 17 de abril de 2008, con referencia: “Notificación de cargos en relación a infracciones cometidas en la tramitación de los procesos ejecutivo-sociales instaurados en los distritos judiciales de Potosí, Sucre y Tarija”, que fue notificada el 6 de mayo de 2008.

d) SPVS-499.2008 de 11 de marzo de 2008, con referencia: “Notificación de cargos en relación a infracciones cometidas en la tramitación de los procesos ejecutivo-sociales instaurados en el distrito judicial de La Paz”, que fue notificada el 6 de mayo de 2008.

iii. Los cargos contenidos en las referidas notas se referían a las siete siguientes infracciones: 1) inactividad procesal; 2) discontinuidad en la tramitación del proceso, 3) suspensión indebida del proceso; 4) falta de diligencia en el trámite procesal, 5) incumplimiento a la normativa del proceso ejecutivo-social (PES), 6) vicios de nulidad en el proceso y, 7) errores en los datos de la AFP relacionados con la tramitación de los procesos ejecutivo-sociales, de los cuales, además de la prescripción alegada, dos son objeto de impugnación en la presente demanda contencioso-administrativa, conforme se detalla a continuación:

Cargo 3. Suspensión indebida del proceso. Que comprende procesos en los cuales no se hizo prevalecer las disposiciones que exceptúan la suspensión de causas de naturaleza social, como lo es el proceso ejecutivo-social, cuando existen procesos de concurso y quiebra, habiendo dado lugar a que se produzca una interrupción innecesaria de la tramitación del PES, así como la postergación de la recuperación de los aportes adeudados; denotándose indicios de infracción al art. 142 del Reglamento a la Ley de Pensiones, al no aplicarse las disposiciones de las normas civiles y comerciales vigentes, en actitud negligente de la AFP para llevar el proceso. Se reportó que esa situación se había producido en dos procesos radicados en la ciudad de La Paz.

Cargo 4. Falta de diligencia en el trámite procesal. Comprende procesos en los cuales –de manera conjunta o indistinta– no se han indagado de manera oportuna los bienes del demandado, no se ha ejecutado la sentencia, se han realizado actuaciones que vulneran el procedimiento establecido para la tramitación del PES y aquellos procesos en los que se omitió realizar una determinada actuación procesal o el trámite de informes u oficios ordenados por el juez, denotándose indicios de infracción al art. 142 del DS 24469.

En el caso en análisis, Previsión BBVA, fue sancionada por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, con la Resolución Administrativa/SPVS/IP Nº 522 de 11 de junio de 2008 que, considerando probados los cinco de los cargos, aplicó las siguientes sanciones:

• Multa en bolivianos equivalente a $us. 10.000 respecto a los cargos 1 “inactividad procesal en la tramitación de los PES” y 2 “discontinuidad en la tramitación de los PES” por infracción al art. 142 del DS Nº 24469 de 17 de enero de 1997, concordante con lo dispuesto por el art. 23 de la Ley de Pensiones en lo referente a que el PES se regirá conforme a lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo, y con el art. 95 del DS Nº 24469.

• Multa en bolivianos equivalente a $us. 10.000 respecto al cargo 3 “falta de diligencia en la tramitación de los PES”, por infracción al cuidado exigible con el que la AFP debe concluir y realizar sus actividades, conducta establecida en el art. 142 del DS Nº 24469 de 17 de enero de 1997, art. 23 de la Ley de Pensiones y art. 95 del DS Nº 24469.

• Multa en bolivianos equivalente a $us. 10.000 respecto al cargo 4 “suspensión indebida de PES”, por infracción al art. 31-d) de la Ley de Pensiones y art. 95 de su Reglamento, concordante con el art. 23 de la Ley de Pensiones.

• Multa en bolivianos equivalente a $us. 3.000 respecto al cargo 5 “errores en los datos de la AFP relacionados con la tramitación de los PES” por infracción al art. 142 del DS Nº 24469, concordante con lo dispuesto por el art. 23 de la Ley de Pensiones en lo referente a que el PES se regirá conforme a lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo, y con el art. 95 del DS Nº 24469.

• Multa en bolivianos equivalente a $us. 1.100 respecto al cargo 6 “incumplimiento a la normativa de los PES” por infracción al art. 1 del DS Nº 26468, DS Nº 26702, art. 11. II del DS Nº 25722 y a los arts. 7 y 10 de la Resolución Administrativa SPVS-P Nº 131 de 6 de febrero de 2002, normas que prevén el término de vigencia y efectos de la suscripción de convenios de pago.

• Multa en bolivianos equivalente a $us. 1.500, respecto al cargo 7 “vicios de nulidad identificados en la tramitación de los PES”, por infracción del art. 23. II de la Ley de Pensiones.

Dicho acto administrativo fue impugnado por Previsión, mediante el recurso de revocatoria que cursa de fojas 1.668 a 1.732 del anexo de antecedentes administrativos, el cual fue resuelto con Resolución Administrativa7SPVS/IP Nº 702 de 1 de septiembre de 2008 (fojas 1.733 a 2.066 del mismo anexo), en la que se resolvió confirmar parcialmente el acto administrativo impugnado en cuanto a los cargos 1, 2, 3, 4, 6 y 7, dejándose sin efecto el cargo 5 y la multa impuesta. Respecto a la prescripción invocada, fue desestimada.

En el recurso jerárquico, la autoridad demandada, con Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG-SIREFI RJ 076/2008 de 18 de diciembre de 2008, resolvió confirmar parcialmente la resolución del revocatorio, disponiendo que su artículo primero, quede redactado como sigue:

• Multa en bolivianos equivalente a $us. 10.000 respecto a los cargos 1 “inactividad procesal en la tramitación de los PES” y 2 “discontinuidad en la tramitación de los PES” por infracción al art. 142 del DS Nº 24469 de 17 de enero de 1997, concordante con lo dispuesto por el art. 23 de la Ley de Pensiones en lo referente a que el PES se regirá conforme a lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo, y con el art. 95 del DS Nº 24469.

• Multa en bolivianos equivalente a $us. 7.800 respecto al cargo 3 “falta de diligencia en la tramitación de los PES”, por infracción al cuidado exigible con el que la AFP debe concluir y realizar sus actividades, conducta establecida en el art. 142 del DS Nº 24469 de 17 de enero de 1997, art. 23 de la Ley de Pensiones y art. 95 del DS Nº 24469.