Texto del fallo
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
SENTENCIA N° 158/2021
EXPEDIENTE : 195/2020
DEMANDANTE : Empresa “Equilatero S.R.L.”
DEMANDADO (A) : Ministerio de Medio Ambiente y Agua
TIPO DE PROCESO : Contencioso
MAGISTRADO RELATOR : Dr. Olvis Eguez Oliva
LUGAR Y FECHA : Sucre, 28 de octubre de 2021
VISTOS: La demanda contenciosa de cumplimiento de obligación de pago, más calificación de daños y perjuicios de fs. 186 a 206 vta., formulada por Javier Alejandro Sologuren Zamora en representación de la Empresa “Equilatero S.R.L.”, en virtud al Testimonio de Poder Nº 266/2018 de 18 de diciembre, otorgado ante Notaría de Fe Pública 079, correspondiente al Distrito Judicial de La Paz, a cargo de Tania Hassenteufel Loayza en contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua; el memorial de respuesta de la autoridad demandada de fs. 494 a 505 vta.; los memoriales de réplica y dúplica de fs. 521 a 534 vta. y 539 a 545 respectivamente; el decreto de autos de fs. 546, los antecedentes procesales y:
CONSIDERANDO I:
I.1. Motivos de la demanda contenciosa.
Como antecedentes de hecho señala que la empresa demandante se presentó a una Convocatoria Pública que le adjudicó la Consultoría: "ESTUDIO DE DISEÑO TÉCNICO DE PREINVERSIÓN AJUSTE Y COMPLEMENTACIÓN DEL PROYECTO CONSTRUCCIÓN PRESA UCHAMA (MIZQUE)", contrato suscrito el 25 de octubre de 2018 con un plazo de 150 días calendario para su cumplimiento, para lo cual se dio a la Empresa la Orden de Proceder el 8 de febrero de 2020; es así, que luego del proceso de selección se firma el contrato administrativo Nº 158/2018 de 25 de octubre para el estudio de diseño técnico de preinversión “AJUSTE Y COMPLEMENTACIÓN DEL PROYECTO CONSTRUCCIÓN PRESA UCHAMA (MIZQUE)", aclarando que el estudio es tan sólo una complementación del estudio original realizado hace algunos años, donde se presenta el diseño de una presa de 47 metros de altura, y debido a la posibilidad y a la cantidad de agua disponible en la cuenca de aporte, se espera incrementar la altura para mejorar las condiciones de riego tecnificado.
Por lo anterior, se contrata a la empresa para evaluar estos aspectos y considerar el incremento de la altura de la presa, pero dentro de los TDR's, existe la posibilidad de evaluar estos hechos y concluir que lo diseñado anteriormente por la anterior empresa es correcto y la altura es la necesaria, concluyendo de esta manera la consultoría, ya que la empresa establece que, con una presa de 39.3 m, se satisfacen las condiciones exigidas como objetivo del proyecto, por lo cual incrementar la altura sólo conduce a un incremento del precio innecesario y un aumento del riesgo de esta estructura, siendo importante remarcar el siguiente punto extractado de los Términos de referencia o documento base de contratación: “ 2.1 Objetivo general de la consultoría - El objetivo general de la complementación "Construcción presa Uchama (Mizque)", es contar con un documento que permita justificar o NO el incremento en la altura de la presa".
Agrega que al final de la consultoría o estudio, se presenta un retraso, no atribuible a la Empresa, en la emisión de la licencia ambiental, documento que se debe adjuntar al informe 5 - informe final, por ello se realizan cuatro Contratos Modificatorios e Informes de respaldo, en los que se expresa clara e inequívocamente que para la conclusión del estudio sólo resta el producto o informe 5; es decir, que con dichos contratos modificatorios, la entidad de manera expresa habría convalidado y aprobado todos los informes presentados, ya que para el informe 5 sólo faltaba la licencia ambiental y a su presentación, se cumple la finalidad de dichos contratos modificatorios y por ende ingresa la procedencia de los pagos adeudados; es decir, que todos los contratos modificatorios ya establecen el cumplimiento y formulación de los cuatro productos mediante informes y que fueron aprobados y presentados en plazo, ya que debe tomarse en cuenta el hecho de que el informe o producto 4, ya es el borrador del estudio, es decir que al haberse aprobado dicho borrador, ya no podían hacerse más modificaciones, pues el informe 5 sólo estaba referido a la licencia ambiental que fue presentada y que pese a haber transcurrido más de 20 días establecidos en el contrato y casi un año sin respuesta, el mismo ya habría sido aprobado en cumplimiento al silencio administrativo positivo en favor de la empresa conforme lo señala el contrato.
Añade que el contrato administrativo Nº 158/2018, es claro en su cláusula vigésima séptima, al manifestar que la entidad por medio de su contraparte (supervisión) tiene diez días hábiles para observar los informes progresivos (1ro al 4to) presentados en las fechas contractuales y 20 días hábiles para observar el informe final (5to informe), de otra manera rige el silencio administrativo positivo y los informes presentados se consideran aprobados; además, en su cláusula vigésima séptima, parágrafo 3 especifica que en ningún caso se podrá elaborar o aprobar un informe posterior si uno anterior no ha sido aprobado, por lo cual se entiende que todos los informes anteriores al informe 5º ya fueron aprobados, siendo que la citada cláusula, prevé que si no se observa el producto en el plazo establecido operará el silencio administrativo positivo, considerando a los informes como aprobados; por lo anterior, se solicitó al contratante la emisión del certificado de liquidación final y la devolución del 7% retenido como garantía de cumplimiento, aclarando que actualmente existe un retraso importante en los pagos del servicio por más de 360 días calendario siendo que el contrato establece que desde el día 61 del retraso por pago correrá un interés sobre el monto no pagado, provocando daño económico al estado.
Previa referencia a la referente al silencio administrativo constituida como garantía constitucional, recalca que no existe ninguna observación a los informes anteriores al 5to, por lo que se consideran aprobados como prescribe el Contrato Administrativo Nº 158/2018, al no haberse manifestado la entidad dentro del plazo establecido en el contrato; por ello, una vez vencidos los plazos contractuales que fueron sobrepasados incluyendo además los periodos de cuarentena derivados de la emergencia sanitaria actual y operado el silencio administrativo positivo en favor de la empresa, y sin existir observación sobre el informe 5 presentado en la fecha indicada en el contrato modificatorio 4, es que se solicita al contratante el pago por los servicios prestados, exponiendo los anteriores puntos mediante las notas UCH20061901, UCH20071301 y UCH20072301.
Como respuesta del contratante, sólo les emiten una nota equivocada donde indican que cambiaron de supervisor y que recién ahora revisarán el informe 5, fuera de la vigencia del contrato, y que recién en unos 20 días emitirían observaciones; sobre este particular, aclara la demandante que la empresa cumplió a cabalidad con la propuesta manteniendo el equipo de trabajo con los especialistas comprometidos por más de 316 días adicionales derivados de los contratos modificatorios cuando el plazo original de contrato era solo de 150 días calendario, generando costos no considerados por contrato y produciendo daño económico a la empresa, pero considera que al firmar estos modificatorios aceptaron estos hechos; pero lo que no se aceptará bajo ningún aspecto es que fuera de los términos contractuales se quiera unilateralmente extender la vigencia del contrato para recién revisar lo presentado hace más de 70 días.
Enfatiza que lo irregular es que conforme a contrato cuando vence el plazo del consultor también se extingue el contrato del supervisor; es decir, que contrataron y nombraron un supervisor para un contrato concluido y por ende todo acto de dicho supervisor es nulo de pleno derecho, ya que: 1. El plazo del contrato ya venció con su última modificación que sólo era para entregar la licencia ambiental y por ende todos los informes estarían aprobados por la entidad. 2. Esta aprobación se dá ya que al haber entregado su informe 5 y licencia ambiental la entidad no se manifestó por más de 316 días, creando un retraso en este aspecto y habiendo dejado pasar superabundantemente el plazo de 20 días para la aprobación. 3. Por el retraso mencionado ya se ha operado el silencio administrativo positivo que menciona la cláusula vigésima séptima en favor de la empresa, por lo que el contrato habría concluido y por mandato de dicha cláusula todos los informes ya estarían aprobados correspondiendo el pago. 4. Que el nombrar un supervisor para un proyecto ya concluido en el plazo y habiéndose dado por mandato de la cláusula vigésima séptima el silencio administrativo positivo, cualquier actuación de dicho supervisor ya sería nulo y no correspondería ninguna observación. 5. Que por la resolución de contrato la entidad les da la potestad de acudir ante la autoridad para solicitar el pago adeudado por más de 316 días, pues de acuerdo al contrato, por retraso en el pago de los informes a partir del día 61 corre intereses y multas en favor de la empresa. 6. Que la entidad demandada al pretender que realicen trabajos extras cuando el plazo del contrato ya concluyó, crea vulneraciones por demás evidentes:
- a)el plazo del contrato ya venció y por ende ya no está vigente;
- b)la empresa no puede realizar trabajos sin un contrato vigente o un contrato modificatorio que establezca nuevo plazo, mismo que no existe por lo que dichas órdenes u observaciones serían fuera del contrato y por ende una causal más de resolución de contrato haciendo ingresar en responsabilidad a la entidad ya que vulneraría lo establecido en la Constitución Política del Estado en lo referente a un Trabajo digno y que nadie puede ser obligado a trabajar sin una justa remuneración.
Además, refiere que la empresa habiendo cumplido con el plazo de presentación del informe 5 (FINAL), con sello de recepción 19 de mayo de 2020 y habiendo además superado superabundantemente los plazos de observación y/o rechazo del mismo, por lo cual y según contrato se considera el informe aprobado; es que el personal comprometido ya no está trabajando con la empresa, entendiendo que ella no puede esperar más de 70 días transcurridos desde la presentación sin observaciones (a la fecha) para recién revisar los productos entregados y por lo cual no es justo, ni correcto, ni económicamente factible mantener este personal fuera de los plazos contractuales.
Por otro lado, la Entidad Bancaria que emitió la Boleta de Garantía por buena inversión del anticipo, fue devuelta a su cuenta bancaria por el hecho de que el plazo del contrato ya venció y no hubo reclamos; además, con la resolución de contrato unilateral realizada por parte de la empresa por causales atribuibles a la entidad respalda cualquier otra acción, es decir que la entidad bancaria estableció el cumplimiento al no haber sido reclamada la boleta por la entidad estatal, siendo este otro punto que establece el vencimiento del contrato sin que la entidad estatal realice reclamo alguno ni haya establecido un incumplimiento a la empresa, pues de acuerdo a la cláusula vigésima séptima se operó el silencio administrativo positivo al no haber observado el informe 5 en los 20 días que establece el contrato y por ende el contrato se considera cumplido, y que la entidad estatal incumple ahora el pago inobservando el propio contrato que firmó.
La empresa demandante sostiene que la Cláusula Vigésima Tercera establece la Terminación del Contrato, habiendo la entidad incurrido en la causal establecida en el punto 23.2.2.: "Resolución a requerimiento de la CONSULTORA por causales atribuibles a la ENTIDAD: c) Por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de pago aprobado por la CONTRAPARTE, por más de sesenta (60) días calendario computados a partir de su fecha de aprobación"; puesto que operó el Silencio Administrativo Positivo al informe 5 de acuerdo a la Cláusula Vigésima Séptima y no haber realizado las observaciones dentro de los 20 días de la presentación del Informe, por lo que la entidad está retrasando el pago del informe 4 e informe 5 por más de 60 días, por lo que el 31 de agosto de 2020, se expresó la intensión de resolución de contrato realizado por la empresa por razones atribuibles a la entidad.
Refiere que una vez notificada con su intensión, la entidad estatal demandada contestó con una nota con observaciones y una intensión de resolución de contrato, que desde todo punto de vista es ilegal, pues dentro de los 15 días que los notificaron no subsanaron su petición de pago, por lo que se notificó a la entidad con la resolución Definitiva del Contrato mediante Carta Notariada con sello de recepción de 21 de septiembre de 2020, denotando que la empresa cumplió con el procedimiento para la resolución de contrato por los motivos señalados en la misiva y de acuerdo a los cuadros mencionados en la misma, la entidad tenía hasta el 29 de junio de 2020 el plazo para observar el informe 5 lo cual no ocurrió, por lo que operó el silencio administrativo positivo en favor de la empresa quedando aprobado dicho informe y al no cancelar el monto de contrato de los informes 4 y 5, la entidad ingresó en la causal establecida en la cláusula vigésima séptima punto 23.2.2. numerales b y c que mencionan: "b) Si apartándose de los términos del contrato la ENTIDAD a través de la CONTRAPARTE, pretende efectuar aumento o disminución en el servicio sin emisión del necesario contrato modificatorio. c) Por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de pago aprobado por la CONTRAPARTE, por más de sesenta (60) días calendario computados a partir de su fecha de aprobación".
Con relación al primer supuesto señala que de acuerdo al Contrato Modificatorio N° 4, el plazo venció si se toma en cuenta el tema de la Pandemia del COVID 19 hasta 29 de junio de 2020 para realizar observaciones y el Contrato venció en dicho momento. Y al estar vencido el plazo del contrato, la entidad no puede pedir se realicen enmiendas u otras observaciones si no es con la firma de un contrato modificatorio que amplíe el plazo del contrato, por lo que al pedir mediante notas se hagan nuevos trabajos sin que el contrato este vigente y vencido el plazo y más aún resuelto el mismo, la entidad incurre en la causal de resolución de contrato mencionada ut supra y por ende la misma es un agravio a la empresa.
En cuanto a la causal relativa al incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de Pago aprobado por la CONTRAPARTE, por más de sesenta (60) días calendario computados a partir de su fecha de aprobación; refiere que los informe N° 4 y 5 se encuentran impagos de acuerdo al cuadro que se incluyó en la nota de Resolución de Contrato, al sobrepasar superabundantemente los 61 días establecidos en dicha cláusula conforme la siguiente gráfica:
INFORMES SEGÚN CRONOGRAMA DE CONTRATO FECHA DE ENTREGA DE INFORME POR LA CONSULTORA FECHA MAXIMA PARA EMITIR OBSERVACIONES AL INFORME POR PARTE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE
INFORME INICIAL 17/02/2019 04/03/2019
INFORME 1 19/03/2019 02/04/2019
INFORME 2 28/04/2019 13/05/2019
INFORME 3 18/05/2019 03/06/2019
INFORME 4 - BORRADOR 07/06/2019 21/06/2019
INFORME 5 - FINAL (según Contrato Modificatorio Nº 4) INFORMES 5 - FINAL (según Contrato Modificatorio Mº 4 e incluyendo periodos de cuarentena por emergencia sanitaria Covid-19) 19/05/2020 16/06/2020 29/06/2020
NOTA: Orden de proceder 08/02/2019
Enfatiza que el informe 4 se encuentra impago desde el 21 de junio de 2019, existiendo un retraso de la Entidad de 1 año, 4 meses y 6 días en el pago, de acuerdo al contrato generando un agravio a la empresa, ante el vencimiento del plazo de 60 días para su pago; y, que el informe 5 debió ser observado hasta el 29 de junio de 2020 tomando en cuenta el COVID 19, ya que el Contrato Modificatorio 4 menciona que sólo falta la entrega de la Licencia Ambiental, lo que significa que las observaciones formuladas por la Entidad, además de estar fuera de plazo de los 20 días acordados, son formuladas por un supervisor que es nombrado recientemente cuando el contrato ya está vencido y resuelto, existiendo un retraso respecto al Informe 5 de 120 días.
En cuanto a la cuantía de la demanda refiere que asciende a Bs. 1,146,042.28 (un millón ciento cuarenta y seis mil cuarenta y dos con 28/100 Bolivianos), que comprende el total adeudado por planillas impagas, garantías y retenciones; sanciones derivadas del retraso en los pagos; daños y perjuicios en el periodo y costo de abogados y temas legales; y, como fundamentos legales de la demanda invoca la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, 775 del Código de Procedimiento Civil, 294 y 291, del Código Civil y DS 0181 de las NB-SABS.
I.2. Petitorio.
La empresa demandante impetra que previa admisión de la demanda, en el fondo se declare probada la demanda de cumplimiento de obligación y pago de obligación contractual de los informes adeudados en el pago de los informes 4 y 5, más el pago de daños, perjuicios, intereses y mora; además, de haber prescrito el derecho de la parte demandada a realizar observaciones ante el vencimiento de los 20 días que tenía para observar los informes y activado el silencio administrativo positivo en su favor y haber resuelto unilateralmente por su parte el contrato por causales atribuibles a la entidad.
CONSIDERANDO II:
II.1. Respuesta a la demanda contenciosa.
La entidad demandada señala previa referencia a los antecedentes administrativos, que la Orden de Inicio para la ejecución del Estudio de Diseño Técnico de Preinversión Ajuste y Complementación del Proyecto Construcción Presa Uchama (Mizque), se emitió el 8 de febrero de 2019 y considerando las cuatro ampliaciones realizadas, el plazo contractual concluyó el 20 de mayo de 2020.
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