SE/0162/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 162/2015.

FECHA: Sucre, 20 de abril de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 153/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa “JET GAMES S.R.L.” contra el Ministerio de Salud y Deportes.

MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo interpuesto por la EMPRESA “JET GAMES SRL. impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 016/2008 de 24 de noviembre, pronunciada por el Ministerio de Salud y Deportes.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 132 a 150, la respuesta de fs. 194 a 198, los antecedentes del proceso.

CONSIDERANDO I: Que la EMPRESA “JET GAMES SRL., legalmente representada por Heidy Natusch Botero y Eloy Natalio Morales Cáceres, interponen la presente demanda señalando que:

1.- El 8 de junio de 2005, la empresa demandante y Loteria Nacional de Beneficiencia y Salubridad (LONABOL) suscribieron el Contrato de Renovación de Licencia Temporal, para el funcionamiento y explotación de máquinas de juegos electrónicos de distracción para adultos, determinándose en su cláusula quinta la vigencia de dos años, computables a partir del 1 de abril de 2005, sujeto a renovación, con la única condición de hacer conocer por parte de la operadora JET GAMES la intención de adecuarse a la nueva reglamentación específica para el tipo de licencias objeto del contrato. Condición que habría sido cumplida por la empresa con la presentación de la nota de 7 de marzo de 2007 en la que manifestó la intención de adecuarse a la nueva reglamentación específica para este tipo de licencias, señalando que posteriormente mediante nota de 27 de marzo del indicado año, solicito formalmente la renovación del contrato de licencia temporal por un lapso de cinco años, misma que no habría sido respondida por la máxima autoridad de la Lotería Nacional, y menos se hizo llegar negativa alguna.

Razón por la que continuó de manera regular operando y explotando los juegos electrónicos de distracción para adultos autorizados, cumpliendo con las demás cláusulas que no se vincularían con la cláusula inherente a la vigencia del plazo hoy discutida, continuando su vigencia independiente, al amparo de la cláusula décimo tercera, referente a la validez del contrato y sus demás cláusulas, habiendo permanecido cancelando el canon de licencia depositando en la cuenta Fiscal asignada por la Lotería Nacional, con la consiguiente contemplación y aceptación de la misma para la continuidad del contrato, considerándolo como silencio positivo de la administración, en previsión del art. 17.IV de la Ley 2341, aspectos por los cuales no correspondería la desestimación de su solicitud de renovación de licencia y la conminatoria para el cierre de sus actividades mediante nota CITE LONABOL DJSFP-E Nº 090/2007 de 4 de mayo.

2.- Acto administrativo que motivó la interposición del primer recurso de revocatoria, resuelto por Resolución Administrativa R-R 04/2007 de 18 de junio, emitida por la Lotería Nacional de Beneficiencia y Salubridad, desestimando el recurso de revocatoria, por no estar legitimado mediante poder especial, situación que desembocó en la interposición del primer recurso jerárquico por parte de la empresa demandante, bajo el argumento del principio de informalismo, mismo que fue resuelto mediante Resolución Nº 13/MSD/2007 de 30 de agosto, emitida por la Ministra de Salud y Deportes Dra. Nila Heredia Miranda, la que ordenó la renovación de licencia de la empresa JET GAMES S.R.L., favorable a la misma; sin embargo, este acto que incumplido por Lotería Nacional y por el que dicha empresa sufrió perjuicio en su patrimonio y vulneración de derechos constitucionales, tales como el derecho a la inversión, al trabajo, a generar empleo y a la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política del Estado (abrogada) y la vigente en sus arts. 115, 116 y 117.

3.- Posteriormente, manifiesta que Lotería Nacional emitió la Resolución Administrativa Nº 053/2008 de 6 de junio, declarando por terminado el contrato de otorgación de licencia temporal, sin considerar la cláusula séptima de resolución y caducidad del contrato y disponiendo el cese de actividades por no existir relación contractual alguna que autorice la explotación de juegos, afirmando que no renovaría ningún plazo en base al Informe Nº EX/EP06/A07-C3 emitido por la Contraloría General de la República, qué no involucra a la misma. Acto administrativo considerado por JET GAMES de carácter definitivo y por el que interpuso el segundo recurso de revocatoria, con el fundamento de la vulneración de sus derechos fundamentales, como a la seguridad jurídica y el debido proceso, también por haber sido objeto de discriminación al habérsele negado la otorgación de la licencia y concediendo la misma a otras empresas con la misma actividad, pese a existir una resolución de autoridad superior que dispuso lo contrario (Resolución 013/MSD/2007); a su vez señala que dicha resolución impugnada (Nº 053/2008) que emitida sin competencia, ya que según el art. 32 inc. f) del Reglamento a la Ley de Organización del Poder Ejecutivo DS. Nº 28631 de 8 de marzo de 2006, las instituciones públicas descentralizadas están a cargo de un Director General Ejecutivo - Máxima Autoridad Ejecutiva, es este caso, de la Lotería Nacional (Antelo), el cual según la empresa demandante, debía ser nombrado mediante Resolución Suprema; sin embargo, fue designado ilegalmente mediante un simple memorando y/o Resolución Ministerial.

Recurso que fue resuelto mediante Resolución Administrativa Nº 05/2008 de 7 de agosto, rechazándose el mismo, sin manifestarse sobre los puntos expresados por el recurrente, inherentes al incumplimiento de la Resolución Jerárquica Nº 013/MSD/2007 y por el que confundió el procedimiento de un trámite previo como son las concesiones, que si necesariamente requerirían de un proceso previo consagrado en el art. 2 del DS 24446 y no así la autorización administrativa de licencia que no establece procedimiento previo alguno, en previsión del art. 3 del referido Decreto Supremo. Resolución que motivo la interposición del segundo recurso jerárquico por parte de JET GAMES, que fue resuelto mediante Resolución de Recurso Jerárquico Nº 016/2008 de 24 de noviembre, por la que se rechazó el recurso interpuesto, determinando que la Resolución Jerárquica Nº 13/MSD/07 no sería aplicable al caso concreto, ya que debió ser invocada para su cumplimiento a la ex autoridad del Despacho Ministerial; asimismo dicha resolución manifiesta que el Informe de Auditoria Nº EX/EP06/A07-C3 estableció que todo contrato por el cual se autorice a una empresa la explotación de juegos, debía cumplir un proceso previo, decisión que no acepta la empresa ahora demandante, ya que se confunden los arts. 2 y 3 del DS 24446, y que el Ministerio de Salud y Deportes, en contradicción a sus propios actos, aseveró que no es aplicable el procedimiento administrativo, contrariándose según la empresa demandante, lo sostenido por la Ex Ministra de Salud Dra. Nila Heredia, quien emitió la Resolución del Primer Recurso Jerárquico (Nº 13/MSD/2007); para finalmente alegar, que esta última resolución jerárquica Nº 016/2008, ahora impugnada, habría confirmado la Resolución Administrativa R.R. 005/2008 de 7 de agosto y Resolución Administrativa Nº 053/2008 de 6 de junio, sin realizar una aplicación correcta de las Leyes.

El demandante con los antecedentes adjuntados afirma que existió incumplimiento del contrato de 8 de junio de 2005 por parte de Lotería Nacional, al emitir la ilegal Resolución Administrativa Nº 053/2008 de 6 de junio, incumpliendo la Cláusula Quinta de dicho contrato, ya que mediante notas oficiales de 7 y 27 de marzo de 2007, expresaron formalmente su intención de adecuarse a la nueva reglamentación específica para este tipo de licencias, aprobando un nuevo reglamento el mes de septiembre de 2005, según su conocimiento, la misma que habría sido modificada y ratificada el 2007; sin embargo, la empresa no habría recibido ninguna respuesta a este único contrato para ampliar el mismo, produciéndose de esta manera la aceptación tácita.

Añade que no sólo habría cumplido con los requisitos exigidos en la norma vigente y en el referido contrato, sino que continuó pagando el canon mensual del 15 % sobre ingresos brutos, establecido en el art. 2.II del DS 24446, violándose de esta manera el art. 16.II y IV de la Constitución Política del Estado (CPE abrogada) al haber primado la discriminación frente a otras operadoras ilegales en el país, sometiéndola a un estado de indefensión refiriéndose a los arts. 228 y 229 de la misma norma fundamental (abrogada) y el 410 de la CPE (vigente).

Denuncia la falta de requisitos esenciales en la ilegal Resolución Administrativa Nº 053/2008 de 6 de junio, pronunciada por el ilegal ex Director Ejecutivo de la Lotería Nacional de Beneficiencia y Salubridad (Dr. Álvaro Antelo Abudinen), quien habría sido designado irregularmente por el Ministerio de Salud y Deportes mediante un simple memorando, conforme a las atribuciones conferidas a las Instituciones Públicas Desconcentradas (art. 31 inc. f) del Reglamento a la Ley de Organización del Poder Ejecutivo DS Nº 28631 de 8 de marzo de 2006, que no sería el caso de la Lotería Nacional, sino dentro del marco de las Instituciones Públicas Descentralizadas, designando al Director General Ejecutivo de dicha entidad mediante Resolución Suprema (art. 32 inc. f) del mismo Reglamento, por lo que esta Resolución Administrativa cuestionada, habría sido emitida por una Autoridad sin competencia en previsión del art. 28 de la Ley 2341, siendo nula de pleno derecho.

Finalmente, denuncia la violación de derechos y garantías constitucionales, como es el derecho al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la defensa, enfatizando los arts. 16.IV de la CPE (abrogada) y 115, 116, 117 y 120 de la CPE (vigente), al haberse rechazado el segundo recurso de revocatoria y jerárquico, provocando la conclusión del contrato y el cese de sus operaciones, con total discriminación frente a otras operadoras, sin la oportunidad de otorgárseles la posibilidad de asumir defensa, menos abrir términos probatorios, infringiéndoseles el derecho al trabajo, al comercio y al empleo, por no renovar el contrato de licencia temporal, siendo el documento primordial para el ejercicio de su actividad económica.

En mérito a lo expuesto, y al amparo de los arts. 69, 70 de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo (LPA), 778, 779, 780 y ss del Código de Procedimiento Civil (CPC), solicitan se declare probada la demanda, dejando sin efecto legal y la Revocatoria definitiva de la Resolución impugnada, su Auto Complementario de 12 de enero de 2009 y por consiguiente las Resoluciones Administrativas Nº 005/2008 de 7 de agosto de 2008 y Nº 053/2008 de 6 de junio.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 153 y corrida en traslado la misma, se apersona Ramiro Tapia Sainz en su calidad de Ministro de Estado en la cartera de Salud y Deportes, quien contesta fuera de plazo, es decir, el 18 de junio de 2009, conforme se puede corroborar de la diligencia de notificación de fs. 179 y decreto de fs. 192 de obrados, declarándosele rebelde el previsión del art. 68 del Código de Procedimiento Civil por abandono del proceso mediante decreto de fs. 256, quién posteriormente purga rebeldía, disponiéndose “Autos” para sentencia mediante decreto de fs. 269.

CONSIDERANDO III: Que por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conocer o negar la tutela solicitada por la empresa demandante y teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Salud y Deportes.

CONSIDERANDO IV: Que de la compulsa de los datos procesales y la resolución administrativa impugnada, se concluye que: La empresa “JET GAMES S.R.L.”, ahora demandante suscribió con Lotería Nacional de Beneficiencia y Salubridad (LONABOL) un Contrato de Renovación de Licencia Temporal el 8 de junio de 2005, para el funcionamiento y explotación de máquinas de juegos electrónicos de distracción para adultos, con un término de vigencia de dos años computables a partir del 1 de abril de 2005, sujeto a renovación con la única condición de hacer conocer por parte de la Operadora “JET GAMES” su intención de adecuarse a la nueva reglamentación específica para ese tipo de licencias. Condición que según manifiesta la empresa demandante cumplió con la presentación de las notas de 7 y 27 de marzo de 2007, documentos que no fueron respondidos por la Lotería Nacional.

Posteriormente LONABOL rechazó dicha solicitud de renovación de licencia mediante Nota CITE LONABOL DJSFP – E Nº 090/2007 de 4 de mayo, por la que se desestimó la solicitud de renovación de licencia y se conminó al cierre de operaciones y explotación de sus máquinas; acto que permitió la interposición del primer recurso de revocatoria por parte de la empresa demandante, el cual fue resuelto mediante Resolución Administrativa R-R 04/07 de 18 de junio de 2007, que de igual forma desestimó el recurso interpuesto por no haberse acreditado la legitimación del accionante, situación que derivó en la interposición del primer recurso jerárquico, pronunciándose la Resolución Nº 13/MSD/2007 de 30 de agosto, emitida por la entonces Ministra de Salud y Deportes Nila Heredia Martínez, revocando totalmente la resolución recurrida, disponiendo la renovación de la licencia de la empresa JET GAMES S.R.L. y recomendando a LONABOL, en conocimiento de las denuncias formuladas por el Gobierno Municipal de Santa Cruz, iniciar las acciones legales que correspondan, acto administrativo que según la empresa impetrante no fue cumplido.

Posteriormente la Contraloría General de la República con base en la Ley 1178 y DS 23215, inició Auditoria Especial a Lotería Nacional de Beneficencia y Salubridad correspondiente a los periodos anteriores de administración referentes a contratos realizados con personas naturales y jurídicas que otorgaron licencias temporales, la misma que concluyó con la Resolución Administrativa Nº 053/2008 de 6 de junio, pronunciada por el Director Ejecutivo a.i. de LONABOL, que declaro por terminado el contrato de otorgación de licencia temporal de 8 de junio de 2005 y dispuso el cese de actividades por no existir relación contractual alguna que autorice la explotación de juegos de ninguna índole y por el que se determinó no renovar ningún plazo con base en el Informe Nº EX/EP06/A07-C3 emitido por la Contraloría General; determinación que trajo como consecuencia la interposición del segundo Recurso de Revocatoria que fue resuelto mediante Resolución Administrativa Nº 05/2008 de 7 de agosto, rechazándose el mismo y confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido, para finalmente interponerse el segundo recurso jerárquico sobre el que se pronuncio la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 016/2008 de 24 de noviembre, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, rechazando el referido recurso y confirmando tanto la Resolución Administrativa Nº 05/2008, así como la Resolución Administrativa Nº 053/2008, con el argumento esencial de que los contratos administrativos suscritos con el Estado Boliviano, no pueden ni deben ser resueltos por procedimiento administrativo, habiendo interpuesto recurso jerárquico de forma equivocada, no siendo posible interpretación alguna del contrato suscrito entre la empresa ahora demandante y la Lotería Nacional de Beneficencia y Salubridad y menos aún emitir resolución en cuanto a las irregularidades del referido contrato; decisión impugnada en el presente proceso, por JET GAMES S.R.L. de cuyo análisis se tiene:

Que, en el caso de autos, la empresa demandante denuncia, que el Ministerio de Salud y Deportes, ahora entidad demandada, al emitir la resolución impugnada incumplió la cláusula quinta del contrato de 8 de junio de 2005, firmado con Lotería Nacional de Beneficencia y Salubridad; asimismo, señala que la Resolución Administrativa Nº 053/2008 de 6 de junio, adolece de requisitos esenciales, pues el que suscribió la referida resolución habría sido designado irregularmente mediante un simple memorando y no así mediante Resolución Suprema, por último, denuncia violación de derechos y garantías constitucionales como es el debido proceso, seguridad jurídica y defensa al haberse rechazado el segundo recurso de revocatoria y jerárquico, lo que provocó la conclusión del contrato y el cese de sus operaciones.

Sin embargo, revisado la resolución impugnada, se tiene que la misma no ingreso al análisis de fondo de los aspectos cuestionados en la interposición del recurso jerárquico, presentado por la empresa demandante, pues el argumento de la resolución jerárquica para rechazar el mismo es que: “…la Resolución Administrativa N º 053/2008 de 6 de junio de 2008, efectúa consideraciones y declaraciones relativas a la vinculación contractual existente entre LONABOL y la empresa JET GAMES S.R.L., porque dispone en el epígrafe lo siguiente: “CONCLUSIÓN DE CONTRATO POR IRREGULARIDADES ADVERTIDAS EN SU FORMACIÓN Y VENCIMIENTO DE PLAZO EN LA OTORGACIÓN DE LA LICENCIA TEMPORAL DE LOTERIA NACIONAL DE BENEFICENCIA Y SALUBRIDAD Y LA EMPRESA JET GAMES S.R.L.”, Por consiguiente, la decisión administrativa se rige tanto al plazo como a las irregularidades en el nacimiento de la relación contractual, lo que significa que en el ámbito de la aplicación de la Ley 2341 no cabe manifestar fallo al respecto. Tanto es así que es la propia parte recurrente acepta ese argumento al señalar en forma textual lo siguiente: “Por tanto, la base y el sustento de la Resolución Administrativa Nº 053/2008, de fecha 6 de junio de 2008, basada en el Informe EX/EP06/A07/C3, emitido por la Contraloría General de la República, carece de los requisitos como acto administrativo, carece de COMPETENCIA, porque para declarar por terminado el contrato, el cese de actividades y la negativa a la renovación de la licencia, LA AUTORIDAD COMPETENTE ES LA JUSTICIA ORDINARIA… (sic)”.