Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Sentencia Nº 168
Sucre, 18 de julio de 2023
Expediente:
196/2022-CA
Demandante:
YPFB ANDINA SA
Demandado:
Ministerio de Hidrocarburos y Energías
Proceso:
Contencioso Administrativo
Resolución impugnada:
Resolución Ministerial RJH N° 028/2022 de 1 de julio
Magistrado Relator:
Lic. Esteban Miranda Terán
Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por YPFB ANDINA SA, contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energías.
VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 437 a 460, interpuesta por YPFB ANDINA SA, representada por su Gerente General, Javier Enrique Pantoja Barrera (en adelante YPFB ANDINA), contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energías (en adelante el MHyE); impugnando la Resolución Ministerial RJH N° 028/2022 de 1 de julio; el Auto de 29 de septiembre de 2022 de fs. 462, que admitió la demanda; la contestación a la demanda de fs. 468 a 485; la Réplica de fs. 557 a 578; el Decreto de Autos para Sentencia de 14 de marzo de 2023 de fs. 582; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar:
I. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO:
El 2 de junio de 2021, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (en adelante ANH) notificó mediante cédula (fs. 50 del Anexo 1) a YPFB ANDINA con la Resolución Administrativa RAR-ANH-DGRPTU N° 0019/2021 de 14 de mayo (fs. 1 a 49 del Anexo 1), que APROBÓ el presupuesto ejecutado por YPFB ANDINA en la gestión 2009, en la Concesión otorgada “Planta de Compresión Río Grande” (en adelante PCRG).
Contra la referida Resolución, YPFB ANDINA interpuso recurso de revocatoria (fs. 217 a 236 del Anexo 1), que fue resuelto por la ANH a través de la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPSR N° 0103/2021 de 12 de octubre (fs. 356 a 385 del Anexo 2), que REVOCÓ parcialmente la resolución recurrida, conforme al detalle expuesto en su parte resolutiva.
Contra la referida Resolución, YPFB ANDINA interpuso recurso jerárquico (fs. 386 a 406 del Anexo 2), que fue resuelto por el MHyE a través de la Resolución Ministerial RJH N° 028/2022 de 1ro de julio (fs. 1256 a 1288 del Anexo 4), que ACEPTÓ el recurso jerárquico, REVOCANDO parcialmente la resolución impugnada únicamente respecto de las cuentas denominadas “LICENCIAS AMBIENTALES, INGENIERÍA DEL PROYECTO TURBINA H/ INGENIERÍA DEL PROYECTO TURBINA I, SUPERVISIÓN 100% (INGENIERÍA DEL PROYECTO TURBINA H Y TUBINA I), TURBOCOMPRESORES SOLAR TURBINES H&I – DISEÑO DE INGENIERÍA 100%, SUPERVISIÓN 100% - HT 100% - TURBOCOMPRESORES SLAR TURBINES H&I, y TURBOCOMPRESORES SOLAR TURBINES H&I – SERVICIOS DE INSPECCIÓN 100%”; asimismo, instruyó a la ANH emitir una nueva resolución conforme a las cuentas revocadas.
Contra la Resolución Ministerial RJH N° 028/2022, YPFB ANDINA presentó la demanda contenciosa administrativa de fs. 437 a 460, que se pasa a resolver:
II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA, LA CONTESTACIÓN Y APERSONAMIENTO DEL TERCERO INTERESADO:
Demanda.
Mediante la demanda de fs. 437 a 460, YPFB ANDINA relacionó los antecedentes ocurridos hasta la resolución impugnada y denunció que se realizó una interpretación incorrecta y subjetiva de la normativa específica, se omitió pronunciarse y valorar de manera clara y precisa sobre los argumentos expuestos en la impugnación, se omitió considerar la prueba presentada y sólo se realizó comentarios al recurso jerárquico; en suma, se incurrió en falta de motivación y fundamentación; aspecto que, le causó indefensión, vulneró el debido proceso y quebrantó los principios de “congruencia” y “sometimiento pleno a la Ley”, conforme los siguientes argumentos:
Ingresos.
Ingresos diferidos.
Sólo debe reconocerse como ingreso, el servicio de compresión efectivamente prestado en la gestión y registrar la obligación por el pago anticipado realizado por Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (en adelante YPFB), hasta la compresión efectiva del volumen pagado por anticipado o el vencimiento del derecho de uso por compresión establecido contractualmente.
La ANH y el MHyE, no comprendieron que el referido registro es realizado con el objeto de cumplir con los principios de contabilidad generalmente aceptados de “devengado” y “realización”.
El Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, aprobado por el Decreto Supremo (en adelante DS) N° 29018 de 31 de enero de 2007, no regula el tratamiento de los ingresos diferidos; por lo que, el MHyE debe analizar la cuenta de Ingresos Diferidos con base en los criterios de razonabilidad y prudencia citados en la definición de Auditoría Regulatoria, prevista en el art. 6 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos; toda vez que, YPFB ANDINA cumplió en facturar el efectivo recibido, independientemente que la prestación del servicio aún no se haya realizado.
Otros ingresos no operativos – AITB.
En una interpretación discrecional, el MHyE señaló que no debe incluirse la cuenta “Ajuste por Inflación y Tenencia de Bienes”, porque todos los importes deberían expresarse en dólares americanos; sin considerar que, en la página 32 del Manual de Cuentas y Reporte Periódico de Información Vigente, aprobado con la Resolución Administrativa RAN-ANH-UNR N° 4/2020 de 8 de diciembre de 2020, se incluye la referida cuenta.
El MHyE sustentó que no debe incluirse la cuenta “Ajuste por Inflación y Tenencia de Bienes”, sólo con una parte de la Norma de Contabilidad N° 3, sin considerar su segundo párrafo, que dispone el Tratamiento Contable de Operaciones en Moneda Extranjera, incluido en la misma Norma de Contabilidad.
El análisis del MHyE es errado; puesto que, el Presupuesto Ejecutado 2019, consideró transacciones efectivas que generaron diferencias cambiarias entre los tipos de cambio de compra y de venta respecto al tipo de cambio vigente publicado por el Banco Central de Bolivia (en adelante BCB); por lo que, esas diferencias deben considerarse como parte de los ingresos efectivamente percibidos por YPFB ANDINA, conforme a la Norma de Contabilidad N° 3.
Los ingresos registrados en la cuenta “OTROS INGRESOS NO OPERATIVOS - AITB”, corresponden a diferencias cambiarias respecto al tipo de cambio vigente publicado por el BCB, generados por transacciones efectivamente realizadas en el sistema financiero, por ingresos contingentes, que deben incluirse en el resultado del ejercicio en que se originaron, conforme a la Norma de Contabilidad N° 3.
Los ingresos por diferencias cambiarias no fueron programados en el flujo de caja inicial proyectado en dólares estadounidenses, aprobado por la ANH, cuando se otorgó la concesión, porque esas diferencias surgen de transacciones generadas al momento del pago de un bien y/o servicio que difícilmente podrían ser proyectadas en un flujo de caja de largo plazo porque se desconoce las transacciones que serán realizados en moneda diferente a la utilizada en la proyección.
La ANH no puede limitarse a comparar el flujo de caja proyectado hace 20 años, con ingresos ejecutados en la gestión 2019 y pretender que no se generen ingresos, costos adicionales y costos contingentes; más aún, si el flujo de caja fue proyectado en dólares estadounidenses y los servicios contratados que generaron diferencias cambiarias, tienen como moneda de transacción el EURO.
En caso de confirmarse ese criterio, la ANH no reconocerá los gastos e inversiones adicionales que no estuviesen contemplados en el flujo de caja proyectado, aún si fueran necesarios para garantizar la continuidad del servicio de compresión; por lo que, debe considerarse la normativa regulatoria vigente, que no señala al “flujo de caja proyectado” como criterio para la aceptación o rechazo de los ingresos, costos adicionales y/o contingentes ejecutados por YPFB ANDINA.
El MHyE, no percibió el cambió de criterio de la ANH, porque a través de Resoluciones Administrativas de gestiones anteriores, aceptó registros contables de los ingresos por diferencias cambiarias; aspecto que, demuestra un análisis discrecional y genera un estado de indefensión e incertidumbre.
Gastos de operación.
Servicios Generales: Contrato de Servicios – Consultoría Regulatoria.
En la etapa de impugnación administrativa, se manifestó que YPFB ANDINA, como administrador del Joint Venture, no puede atender las concesiones de transporte de hidrocarburos por ductos (Planta de Compresión y Línea de 12”), porque no cuenta con un área específica y especializada de regulación de las Gerencias Administrativas; asimismo, señaló que el Joint Venture, no tiene personal con conocimiento en temas regulatorios; por tal razón, contrató una empresa especializada en temas regulatorios para cumplir con el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos; empero, el MHyE concluyó que los servicios regulatorios deberían prestarse como parte de los servicios de las Gerencias Administrativas.
Los gastos observados en el ítem de “Consultoría Regulatoria”, son similares a los gastos de monitoreo de riesgo higiénico – ocupacional, incluido en el ítem “Licencias Medioambientales” aprobados por el MHyE; por lo que, se advierte que los argumentos del MHyE no son coherentes.
Seguros.
La ANH y el MHyE, no comprendieron el procedimiento establecido para el pago del seguro que se aplica en el Joint Venture.
En el recurso jerárquico, YPFB ANDINA presentó como prueba los extractos de las pólizas contratadas y las facturas pagadas por cada uno de los socios del Joint Venture, que cubren de manera clara y diferenciada, el activo asociado a la infraestructura de la PCRG; aspecto que, no fue considerado por el MHyE, ni mereció pronunciamiento, vulnerando el debido proceso.
En el citado recurso, se señaló que para las gestiones 2001 y 2009, la ANH no observó el procedimiento de determinación y pago del seguro de la PCRG; empero, para la gestión 2019, cambió de criterio sin aprobar el costo asociado al seguro con un argumento que no guarda relación con la verdad material de los hechos.
Se acompañó Resoluciones Administrativas que aprobaron el seguro para los presupuestos ejecutados en las gestiones 2002 y 2009 de la PCRG; aclarando que, el procedimiento para el pago y contratación del seguro, es el mismo que el aplicado en el presupuesto ejecutado 2019; por lo que, el cambio de criterio de la ANH, se encuentra ratificado por el MHyE, sin fundamento.
Otros gastos.
Depreciación.
Aplicación de los DS N° 24398, 26116 y 29018.
En la resolución impugnada, el MHyE hizo entender que, YPFB ANDINA incumplió e interpretó erróneamente los DS N° 24398, 26116 y 29018; por el contrario, en el recurso jerárquico se acreditó que la depreciación de las inversiones ejecutadas en la PCRG, se consideró lo previsto en la Resolución Administrativa N° 075/2000 de 29 de febrero de 2000 y el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos.
Así se acredita que el MHyE, interpretó erróneamente los argumentos y pruebas ofrecidas por YPFB ANDINA, en el recurso jerárquico y omitió emitir un criterio fundamentado que los desvirtué.
Flujo de caja proyectado.
En el Anexo III de la Resolución Administrativa N° 075/2000, se incluyó el flujo de caja proyectada; que fue proporcionado por la ANH mediante Nota ANH 7718 DAF 0515/2015 de 21 de agosto de 2015 y exhibe: “…las proyecciones de ingresos, costos e inversiones para un período de 20 años y las determinaciones regulatorias como la tasa de intereses, la relación deuda patrimonio, la tasa de retorno y la depreciación regulatoria, objeto del presente recurso, mismo que aplica 40 años de depreciación para los activos dados de alta el año 1999 y, a partir de la Gestión 2000, aplica 20 años de depreciación…” (Textual); por lo que, debe considerarse la diferencia entre los conceptos de las proyecciones y las determinaciones regulatorias.
Las determinaciones regulatorias, son la base de la estructura de flujo que debe permitir a YPFB ANDINA, percibir ingresos que cubran costos, inversiones e impuestos, conforme al art. 92 de la Ley N° 3058, Ley de Hidrocarburos; por lo que, las determinaciones incluidas en el flujo de caja proyectado, no pueden modificarse, en la vigencia del flujo de caja (20 años), más aún, si no se revisaron las tarifas cuatrimestrales; aspectos que, no fueron analizados, ni merecieron pronunciamiento por parte del MHyE.
De la interacción de las determinaciones regulatorias y las variables proyectadas en el flujo de caja, dio como resultado la tarifa de compresión de 0,0539 USD/MPC que se aplica actualmente.
En el recurso jerárquico, se explicó que: para las inversiones base, debe tomarse en cuenta los años de depreciación aprobados en el flujo de caja proyectado y para las inversiones incrementales, debe tomarse en cuenta los años de depreciación previstos en los DS N° 26116 y 29018, considerando que el momento de aplicación de los años de depreciación está asociada al concepto de activo útil y utilizable, de acuerdo a la definición de “Activo” prevista en el art. 6 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos; sin embargo, el MHyE se limitó a reiterar los fundamentos de la ANH, sin considerar los argumentos y pruebas presentadas por YPFB ANDINA.
En atención de los arts. 8 al 17 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, se presentó la estructura tarifaria, requisito establecido en el art. 9-i) del citado Reglamento que, conforme señalaba la normativa, debía incluir las determinaciones regulatorias citadas en los Títulos IX y X, entre las que se encuentra el tratamiento de la depreciación que permite al concesionario proponer una vida útil menor o mayor a la establecida en la norma, situación que: “…habilitó a la entonces Empresa Petrolera Andina S.A., para proponer una depreciación a 20 años, propuesta, así como el resto de las determinaciones regulatorias y proyecciones, que forman parte del flujo de caja proyectado y presentado por la entonces Empresa Petrolera Andina S.A…” (Textual).
La concesión otorgada a la Empresa Petrolera Andina SA, incluyó dos fases en las que el Regulador analizó documentación técnica, legal y económica hasta la aprobación del proyecto de la PCRG, que se encuentra en el Anexo III, que forma parte de la Resolución Administrativa N° 075/2000 de 29 de febrero de 2000, sobre la que la ANH y el MHyE, no se pronunciaron, desconociendo los lineamientos emitidos por el Ente Regulador, generando indefensión e inseguridad jurídica, porque desconocen actos administrativos obligatorios para las partes.
La Resolución Administrativa N° 075/2000, no implica una aprobación de la tasa de depreciación.
El art. 79 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, dispone que la tasa de depreciación anual será aprobada por la ANH; aspecto que, se encuentra señalado en la parte considerativa de la Resolución Administrativa N° 075/2000 y no fue analizado por el MHyE, que sustento su análisis en la palabra “aprobación”, sin tomar en cuenta los procedimientos y requisitos que deben cumplir las empresas que solicitan la concesión de transporte.
Conceptos de inversión base e incrementales.
Las “inversiones incrementales” dadas de alta en la gestión 2019, deben depreciarse a 35 años, conforme al art. 74 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos; empero, las inversiones ejecutadas en el período 1999 a 2019, asociadas a la proyección del flujo de caja proyectado, deben depreciarse a 20 años, de acuerdo a lo aprobado en la Resolución Administrativa N° 075/2000.
El: “…tratamiento de las determinaciones regulatorias y los datos proyectados (base) en el flujo de caja, tienen como fin último la revisión tarifaria cuyo proceso consiste en reemplazar los costos e inversiones ejecutados por los valores proyectados, conforme señala el artículo 71 del RTHD, nótese que la normativa cita no establece modificaciones a las determinaciones regulatorias, por lo expuesto, es imprescindible que se diferencie las inversiones base de las inversiones incrementales a fin de aplicar los años de Depreciación correcta, y no como señala la ANH y equivocadamente manifestado por el propio MHE, en sentido que los activos dados de alta, sean base o incrementarles, deben depreciarse a 35 años, desconociendo que, en oportunidad de la otorgación de la concesión, el Regulador aprobó una tasa de depreciación de 20 años para las inversiones incluidas en el flujo de caja que corresponden a INVERSIONES BASE…” (Textual).
Años de depreciación establecidos en la norma para activos incrementales.
El MHyE omitió pronunciarse sobre los años de depreciación aplicables a las inversiones base, ni analizó los argumentos y pruebas ofrecidas por YPFB ANDINA, en el recurso jerárquico y sólo ratificó el cuadro de depreciación de los activos ejecutados por YPFB ANDINA, donde no se considera los años de depreciación aprobados por el “Regulador”, aplicable a las inversiones base proyectadas en el flujo de caja inicial.
Gastos financieros.
El art. 4 de la Resolución Administrativa N° 075/2000, señala que los aspectos económicos y financieros cursan en su Anexo III y parte de ese Anexo corresponde al flujo de caja para 20 años que incluye el costo financiero del 9% aplicado sobre la porción de deuda que corresponde al 70% del patrimonio conforme a los arts. 81 y 83 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos; por lo que, la ANH no puede desconocer sus actuaciones de períodos anteriores.
Cualquier cambio a las variables (depreciación, tasa de interés, relación deuda patrimonio), aprobados inicialmente por el “Regulador”, deben ajustarse a través de revisiones tarifarias, en el período remanente del flujo de caja señalado en el art. 71 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, para garantizar que el concesionario recupere una tasa de retorno, costos e inversiones de acuerdo al art. 92 de la Ley N° 3058, Ley de Hidrocarburos.
Los datos incluidos en la revisión de tarifas, surgen de los presupuestos ejecutados aprobados por la ANH: “…situación que preocupa a YPFB ANDINA, toda vez que la ANH, no estaría reconociendo ni el valor teórico asociado a los gastos financieros…” (Textual).
El MHyE omitió pronunciarse con relación a que la ANH debe emitir criterios regulatorios consistentes en todos los presupuestos ejecutados para el tratamiento del costo asociado a los Gastos Financieros de la PCRG, porque existe un cambio de criterio que pretende aprobar sólo los gastos financieros efectivamente ejecutados, desconociendo la norma regulatoria y contradice su propio análisis realizado en la Resolución Administrativa RAR-ANH-ULGR N° 641/2017 de 29 de diciembre de 2017, que aprobó el Presupuesto Ejecutado 2009 de la PCRG.
El MHyE no valoró la documentación y argumentos expuestos en el recurso jerárquico, porque si la ANH no aprueba los gastos financieros, impactaría sobre la tarifa de compresión, que inicialmente ha considerado el cálculo teórico aprobado con la Resolución Administrativa N° 075/2000.
CAPEX.
Actualización del Sistema Contra Incendios.
La “no suficiencia” de información manifestada por la ANH y confirmada por el MHyE, debe sustentarse en una observación específica que permita a YPFB ANDINA, presentar mayor explicación o entregar más descargos; caso contrario, se genera un estado de indefensión, porque YPFB ANDINA no puede suponer sobre las observaciones de la ANH, mal confirmadas por el MHyE.
La ANH y el MHyE, omitieron analizar y pronunciarse sobre el detalle extraído del sistema que administra las hojas de tiempo (HT), que corrobora y comprueba los nombres, número de días trabajados y actividades referidas al proyecto Actualización del Sistema contra Incendios de la cuenta “Gastos Generales”.
Instalación de Instrumentación y control 100% - Actualización del Sistema contra Incendios.
La Ingeniería Básica inició en la gestión 2013, con el Contrato SAP 4600008347 “Servicio de Elaboración de Ingeniería – Adición al Contrato Marco ANDI 090/11”, suscrito con la empresa ISI Mustang y tomando en cuenta que transcurrieron cinco (5) años, entre el desarrollo de la Ingeniería y la ejecución de la obra, YPFB ANDINA, consideró necesario realizar una verificación de la Ingeniería de Detalle a cargo de la empresa INCA SRL, para constatar que: no se hubieran incluido nuevos equipos o estructuras a la planta; no existiera algún instrumento dañado que necesitase ser reemplazado según la Ingeniería; el equipo electrónico para la administración de las alarmas estuviera de acuerdo con la cantidad de entradas o salidas requeridas; y el cableado a realizar no fuera interferido por nuevas estructuras; trabajos que concluyeron el 29 de septiembre de 2018.
Suministros varios 100% - Actualización del Sistema contra Incendios.
En el recurso de revocatoria, YPFB ANDINA presentó la prueba de las salidas de material; sin embargo, la ANH realizó una nueva observación referida a que no se ha demostrado la instalación de equipos, generando un estado de indefensión y vulnerando el derecho a la defensa.
“pareciera” que la ANH no concluyó su trabajo de auditoría regulatoria; puesto que, “pretende” resolver todas sus inquietudes al momento de resolver los recursos; aspecto que, ocasiona indefensión a YPFB ANDINA.
Gastos Generales Operador 100% - HT 100% - TURBOCOMPRESORES SOLAR TURBINES H&I.
La “no suficiencia” de información manifestada por la ANH y confirmada por el MHyE, debe sustentarse en una observación específica que permita a YPFB ANDINA, presentar mayor explicación o entregar más descargos; caso contrario, se vulneran los derechos de YPFB ANDINA, porque se dispuso el recorte del gasto erogado, sin fundamentar esa observación con normativa regulatoria.
La ANH y el MHyE, omitieron analizar y pronunciarse sobre el detalle extraído del sistema que administra las hojas de tiempo (HT), que corrobora y comprueba los nombres, número de días trabajados y actividades referidas al proyecto Actualización del Sistema contra Incendios de la cuenta “Gastos Generales” del Proyecto de Turbinas H&I.
EPC KAISER TURNINA H – EPC KAISER TURBINA I – ESTUDIOS 100%.
“…con el fin de dar responsabilidad al contratista sobre la obra se incluyó, como parte del alcance, la Revisión y Validación de la Ingeniería Básica, para que en caso de que hubiere alguna omisión en la ingeniería básica suministrada, ésta sea desarrollada en la Ingeniería de Detalle, que es parte del alcance del contrato con KAISER SERVICIOS, aspectos esenciales que no fueron considerados por el MHE ni por la ANH, siendo necesario recalcar que el presente ítem está referido al servicio principal de la Empresa KAISER que corresponde al montaje e instalación de dos turbocompresores…” (Textual).
Otros aspectos de relevancia técnica y jurídica.
TURBOCOMPRESORES SOLAR TURBINES H&I – SERVICIOS DE INSPECCIÓN 100%.
La ANH y el MHyE, confundieron la explicación de la estructura de las cuentas observadas; toda vez que, el IUE-BE de la multa que es US$630,76.-, es parte del IUE-BE de los US$76.894,42.-, que fue aceptado por YPFB ANDINA; por otra parte, el valor de la multa neta del impuesto es de US$4.415,35.- y fue erogado por YPFB ANDINA cumpliendo la Cláusula 9.1 del Contrato ANDI 007/2018.
La ANH aceptó el importe de US$630,76.-; empero, omitió manifestarse sobre el valor de US$4.415,35.-, que fue efectivamente pagado por YPFB ANDINA; por otra parte, el MHyE cuestionó a la ANH la aprobación de US$630,76; sin embargo, no se pronunció sobre la falta de análisis de la ANH, sobre el valor de US$4.415,35.-
Consideraciones respecto del análisis del MHyE sobre el CAPEX.
TURBO COMPRESORES SOLAR TUBINES H&I – SERVICIOS DE INSPECCIÓN 100%.
El MHyE revocó el análisis de los ítems INGENIERÍA DEL PROYECTO TURBINA H Y TURBINA I; SUPERVISIÓN 100% - INGENIERÍA DEL PROYECTO TURBINA H Y TURBINA I; TURBOCOMPRESORES SOLAR TURBINES H&I – DISEÑO DE INGENIERÍA 100%; y SUPERVISIÓN 100% - HT 100% - TURBOCOMPRESORES SOLAR TURBINES H&I; sin embargo, de manera contradictoria el MHyE confirmó el recorte realizado por la ANH, respecto de los ítems INSTALACIÓN DE INSTRUMENTACIÓN Y CONTROL 100% (CORRESPONDIENTE AL PROYECTO DE ACTUALIZACIÓN DEL SISTEMA CONTRA INCENDIOS) y EPC KAISER TURBINA H – EPC KAISER TURBINA I – ESTUDIOS 100%; aspecto que, debe ser tomado en cuenta.
La ANH y el MHyE, deben analizar el alcance de los Contratos mencionados, así como los productos obtenidos, a fin de emitir un criterio de razonabilidad y prudencia de los gastos erogados, bajo los principios de “transparencia”, “neutralidad” y “competencia”, instituidos en el art. 10 de la Ley N° 3058, Ley de Hidrocarburos.
Motivación, fundamentación jurídica y congruencia de las resoluciones.
Debe considerarse la Sentencia N° 50/2022 de 20 de abril, emitida por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, que se referiría a jurisprudencia emitida en un caso análogo.
Petitorio.
Solicitó se declare probada la demanda contenciosa administrativa, revocando parcialmente la resolución impugnada, respecto de los aspectos “implícitamente rechazados”: INGRESOS DIFERIDOS, OTROS INGRESOS NO OPERATIVOS – AITB, CONTRATO DE SERVICIOS: CONSULTORÍA, SEGUROS, DEPRECIACIÓN, GASTOS FINANCIEROS, ACTUALIZACIÓN DEL SISTEMA CONTRA INCENDIOS, INSTALACIONDE INSTRUMENTACIÓN Y CONTROL 100% - ACTUALIZACIÓN DEL SISTEMA CONTRA INCENDIOS, SUMINISTROS VARIOS 100% - ACTUALIZACIÓN DEL SISTEMA CONTRA INCENDIOS, GASTOS GENERALES OPERADOR 100% - HT 100% - TURBOCOMPRESORES SOLAR TURBINES H&I, EPC KAISER TURNINA H – EPC KAISER TURBINA I – ESTUDIOS 100%; asimismo, revocar la cuenta referida a los TURBOCOMPRESORES SOLAR TURBINES H&I – SERVICIOS DE INSPECCIÓN 100%, que fue erróneamente revocado por la ANH y el MHyE; manteniendo firme y subsistente lo determinado respecto de las cuentas LICENCIAS AMBIENTALES, INGENIERÍA DEL PROYECTO TURBINA H/ INGENIERIA DEL PROYECTO TURBINA I, SUPERVISIÓN 100% (INGENIERÍA DEL PROYECTO TURBINA H Y TURBINA I) Y LOS TURBOCOMPRESORES SOLAR TURBINES H&I – DISEÑO DE INGENIERÍA 100% - SUPERVISIÓN 100% - HT 100% - TURBOCOMPRESORES SOLAR TURBINES H&I.
Admisión.
Mediante Auto de 29 de septiembre de 2022 de fs. 462, se admitió la demanda contenciosa administrativa, disponiéndose el traslado al demandando y tercero interesado, mediante provisiones citatorias para que asuman defensa.
Contestación.
Por memorial de fs. 468 a 485, el MHyE contestó negativamente la demanda contenciosa administrativa, de acuerdo a lo siguiente:
Procedimiento.
La normativa aplicable a los procesos de aprobación de presupuesto ejecutado, es el dispuesto en el art. 58-I y II del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos.
Potestad discrecional.
El art. 58-I y II del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, otorga la potestad de aprobar los presupuestos ejecutados que sean racionales y prudentes, que se sustenta en la “facultad discrecional”, desarrollada en la Sentencia Constitucional Plurinacional (en adelante SCP) 2252/2010-R de 19 de noviembre.
La norma que desarrolla el procedimiento de aprobación de presupuestos ejecutados para el servicio de transporte de hidrocarburos por ductos: “…se limita a establecer que para su aprobación, reconocimiento o rechazo se debe valorar la racionalidad y prudencia de los gastos ejecutados, sin que exista necesidad u obligación alguna de apoyar el criterio regulatorio en normativa expresa si así esta no existiere, en el entendido que como requisito debe considerarse si el consto reclamado se asocia a la actividad regulada en términos racionales y prudentes, ello en atención a que dicha determinación no debería incidir en la tarifa aprobada del servicio regulado…” (Textual).
Modelo de regulación tarifaria.
El modelo de regulación tarifaria por Tasa de Retorno, permite a YPFB ANDINA recuperar todos los costos razonables incurridos en la prestación del servicio; para tal efecto, debe presentar ante la ANH información y documentación de respaldo “al mayor detalle posible”.
Carga de la prueba.
Conforme a los arts. 58-III del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos y 164-II de la CPE, prevén que, en los procesos de aprobación de presupuestos ejecutados, la carga de la prueba le corresponde a la YPFB ANDINA.
La resolución jerárquica impugnada, emitió pronunciamiento sobre todos los agravios planteados por YPFB ANDINA en su recurso.
YPFB ANDINA no presentó documentación que respalde el gasto, ni expuso su racionalidad y prudencia.
Si la motivación y fundamentación expuesta en la resolución impugnada “…no es acorde con el razonamiento del administrado o no satisface el interés reclamado…” (Textual), no significa que se hubiese incurrido en falta de motivación y fundamentación.
Ingresos Diferidos.
La resolución impugnada señaló que la ANH consideró los ingresos realmente percibidos de los volúmenes facturados por YPFB ANDINA, en cada gestión; por lo que, ese razonamiento no contradice lo señalado por YPFB ANDINA en su demanda, cuando afirmó que el registro se realiza con el objeto de cumplir con los principios de contabilidad generalmente aceptados de “devengado” y “realización”.
Todo el volumen de compresión comprometido en un período, mediante contrato, ya fue facturado y cobrado en su totalidad por YPFB ANDINA, quedando solamente la prestación del servicio pendiente y no así el cobro del mismo, porque sólo se consideran los ingresos realmente percibidos.
Otros ingresos no operativos – AITB.
El Manual de Cuentas aprobado en la gestión 2020, no se encontraba vigente en el período 2019, sujeto a evaluación.
La resolución impugnada se fundamentó en el Manual de Cuentas aprobado con la Resolución Administrativa SSDH N° 1151/004 de 15 de noviembre de 2004, que refiere que el “Ajuste por Inflación y Tenencia de Bienes”, debe sujetarse a la Norma de Contabilidad N° 3; por lo que, resulta ilógico y hasta ilegal que, YPFB ANDINA pretenda el reconocimiento de gastos que no ha demostrado haber realizado.
De acuerdo a la Norma de Contabilidad N° 3, debe ignorarse toda partida adicionada al ajuste por inflación en cualquier época, como ser incrementos por revalúos de activos, activación de diferencias de cambio; acreditando que, la resolución impugnada hizo un análisis correcto.
Gastos Operativos – OPEX.
En la resolución impugnada, se transcribió el argumento expuesto por YPFB ANDINA en su recurso jerárquico, referido a que no cuenta con un área de regulación; empero, esa transcripción no es una aseveración y menos una conclusión del MHyE; por el contrario, se dispuso que YPFB ANDINA debe asumir los gastos, porque: “…se otorga al JV un presupuesto para el apoyo en administración y por consiguiente siendo la empresa YPFB ANDINA S.A. la que presta dichos servicios al JV, estos servicios deben contemplar también las actividades y los costos ahora reclamados; por lo que el gasto en la Consultoría Regulatoria reclamado no es razonable ni prudente…” (Textual).
Para el ítem de monitoreo de riesgo higiénico-ocupacional, se requiere laboratorios, que no es lo mismo a un asesoramiento a través de una consultoría regulatoria; por lo que, YPFB ANDINA debe hacerse cargo de ese gasto.
Seguros.
No se observó la metodología de prorrateo del valor total de la Prima del Seguro; lo que se observó, es que el registro en cuestión no corresponde a un pago efectivamente realizado por el Joint Venture, para la prima de la PCRG y la no exposición de manera detallada de la cuota parte de cada póliza del seguro que es asignada a la PCRG.
YPFB ANDINA, no acreditó que el registro corresponde a un pago efectivamente realizado por el Joint Venture, para la prima de la PCRG, ni expuso de manera detallada la cuota parte de cada póliza del seguro que es asignada para la PCRG; aspectos que, generan inconsistencia en la información; es decir, no se rechazó el gasto como tal, se rechazó la inconsistencia documental.
Aplicación de los DS N° 24398, 26116 y 29018.
La aplicación de los años de depreciación, pretendida por YPFB ANDINA, debe adecuarse a lo dispuesto en los DS N° 24398, 26116 y 29018, vigentes en su momento.
La resolución impugnada determinó claramente los períodos de depreciación y la normativa vigente aplicables al momento de la activación de los bienes.
Flujo de caja proyectado.
La aprobación del flujo de caja proyectado presentado por YPFB ANDINA, no tiene relación con los años de vida útil a ser considerados en la depreciación de los activos o inversiones que se incorporaron en la contabilidad al momento de la activación.
El Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos vigente, dispone los años de depreciación a ser aplicados para los equipos de compresión en función al momento de su activación; no así, a los años de depreciación del momento en que se presentó el flujo de caja proyectado.
La Resolución Administrativa N° 075/2000, no implica una aprobación de la tasa de depreciación.
Las tasas de depreciación se determinan conforme a una metodología de depreciación para ducto, estaciones de compresión y estaciones de bombeo, tomando en cuenta el período previsto por Decretos Supremos que son de cumplimiento obligatorio; por lo que, la propuesta de la “empresa” de una depreciación de 20 años, no implica la aprobación de la forma de depreciación realizada, en función de la normativa vigente al momento de su activación; así como también, las inversiones futuras incrementales que no se encuentran en el flujo de caja, que deben depreciarse en función de la normativa vigente al momento de su activación.
Para casos en los que se requiera otro período, el “concesionario” debió presentar oportunamente, la solicitud debidamente fundamentada a la ANH, para su aprobación.
Conceptos de inversiones base e incrementales.
Los años de depreciación de las inversiones ase o incremental, deben calcularse conforme la normativa que especifica los dos momentos de inversión y los años que corresponde; no como pretende YPFB ANDINA.
La Resolución Administrativa N 075/2000: “…no tiene un anexo donde se evidencie la aprobación de la “proyección” donde se aplica 20 años de depreciación, como asegura la empresa…” (Textual).
Gastos Financieros.
Conforme a la normativa regulatoria, los argumentos de YPFB ANDINA, deben respaldarse con documentos, previa consideración y validación de la ANH.
YPFB ANDINA: “…no indica cuál sería la supuesta norma que establecería que corresponde se le apruebe gastos que no hayan sido efectivamente ejecutados…” (Textual).
Cada gestión es evaluada de manera separada, verificando si el gasto de cada cuenta ha sido efectivamente ejecutado y si es racional y prudente; lo que, no significa que se haya cambiado de criterio respecto de lo determinado en otras gestiones.
Inversiones de capital CAPEX.
Actualización del Sistema Contra Incendios.
Según el procedimiento para la aprobación de presupuestos, la prueba que sustenta cualquier gasto, debe presentarse oportunamente ante la ANH, no en etapa de impugnación jerárquica, porque en la etapa jerárquica se realiza el control de legalidad; por lo que, no puede pedirse mayor detalle de descargos como asevera YPFB ANDINA.
YPFB ANDINA pretende demostrar el gasto con un “cuadro” denominado “detalle de hojas de tiempo”, presentando en instancia recursiva y como argumento de la demanda contenciosa administrativa, señaló que no se le indicó que documentación debe presentar para demostrar el gasto; argumento que, resulta irrespetuoso.
Instalación de Instrumentación y Control 100%.
La resolución impugnada resolvió todos los argumentos expuestos por YPFB ANDINA, respecto al ítem “Instalación de Instrumentación y Control 100%”; empero, YPFB ANDINA pretende crear confusión señalando que los 5 años se computan desde la suscripción del contrato de ingeniería básica, sin considerar que se cuestionó la validación de la ingeniería de detalle, no la ingeniería básica.
Suministros Varios 100%.
YPFB ANDINA no acreditó la instalación de equipos; por lo que, no fueron tomados en cuenta como útiles y utilizables.
Gastos Generales Operador 100% - HT 100% - TURBOCOMPRESORES SOLAR TURBINES H&I.
Según el procedimiento para la aprobación de presupuestos, la prueba que sustenta cualquier gasto, debe presentarse oportunamente ante la ANH, no en etapa de impugnación jerárquica, porque en la etapa jerárquica se realiza el control de legalidad; por lo que, no puede pedirse mayor detalle de descargos como asevera YPFB ANDINA.
YPFB ANDINA pretende demostrar el gasto con un “cuadro” denominado “detalle de hojas de tiempo”, presentando en instancia recursiva y como argumento de la demanda contenciosa administrativa, señaló que no se le indicó que documentación debe presentar para demostrar el gasto; argumento que, resulta irrespetuoso.
EPC KAISER TURNINAS H –EPC KAISER TURBINA I – ESTUDIOS 100%.
Conforme al art. 10-a) de la Ley N° 3058, Ley de Hidrocarburos, la revisión de la Ingeniería Básica en el Contrato de EPC, no se considera como útil, ni utilizable, porque YPFB ANDINA, ya contrató la Ingeniería Básica y aprobó sus productos, dando conformidad con el trabajo; por lo que, una nueva revisión de dicho producto, no es razonable, ni prudente.
TURBOCOMPRESORES SOLAR TURBINES H&I – SERVICIOS DE INSPECCIÓN 100%.
Cada ítem aun sea de un mismo proyecto debe ser analizado de manera separada, verificando que cada gasto se encuentre debidamente sustentado; en ese sentido, se analizó cada cuenta y se determinó la revocatoria de algunas y los ítems demandados, fueron confirmados; por lo que, se reitera que no es posible sostener un mismo criterio para todas las cuentas de manera general, aún sean de un mismo proyecto.
Motivación, fundamentación jurídica y congruencia.
El Tribunal Supremo de Justicia debe revisar de manera diferenciada: “…cada una de las resoluciones demandadas pues las mismas son referidas a aprobación de presupuestos ejecutados de diferentes gestiones cada una es totalmente diferente, puesto que son diferentes ítems, diferentes momentos, diferentes documentos de respaldo y diferente análisis; ya que la documentación debe ser presentada cada gestión y cada ítem debe ser sustentado…” (Textual).
Los argumentos de YPFB ANDINA, carecen de sustento legal, ni probatorio; por el contrario, la resolución impugnada resolvió de manera fundamentada todas las denuncias planteadas; por lo que, no se dejó en estado de indefensión a YPFB ANDINA, ni se vulneró algún principio del Derecho Administrativo.
Petitorio.
Solicitó se declare improbada la demanda contenciosa administrativa, porque no se ha desvirtuado la legalidad de la resolución impugnada que se emitió conforme a derecho y normativa vigente.
Réplica y Dúplica.
YPFB ANDINA, mediante memorial de fs. 557 a 578, presentó Réplica respecto de los argumentos de la ANH, conforme a lo siguiente:
Para el análisis de los presupuestos ejecutados, los concesionarios de transporte, están sujetos al Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos; empero, también están sujetos a los actos administrativos emitidos por la ANH, referidos a la concesión de la PCRG y las normas complementarias emitidas por la ANH.
Los conceptos de “razonabilidad” y “prudencia”, no significan “discrecionalidad”; entonces las acciones de la ANH, deben circunscribirse al Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos y las normas complementarias emitidas por la ANH.
El art. 92 de la Ley N° 3058, Ley de Hidrocarburos, dispone que las tarifas para el transporte de hidrocarburos por ductos, deben aprobarse por la ANH, de manera que permitan al concesionario, bajo una administración racional, prudente y eficiente, percibir los ingresos suficientes para cubrir todos sus costos operativos e impuestos, depreciaciones y costos financieros y obtener un rendimiento adecuado y razonable sobre su patrimonio neto.
YPFB ANDINA debe presentar toda la información que respalde los proyectos ejecutados y por su parte, la ANH debe fundamentar sus determinaciones, con base en la normativa regulatoria vigente y las determinaciones regulatorias aprobadas cuando se otorgó la concesión, asociadas al modelo tarifario utilizado para el cálculo de la tarifa de transporte vigente.
YPFB ANDINA cumplió oportunamente con la carga de la prueba para cada observación, con el objeto de que, la ANH se pronuncie conforme a los principios/criterios de razonabilidad y prudencia previstos en los arts. 6 y 83-II del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos.
En lo demás, YPFB ANDINA citó los argumentos expuestos por el MHyE en la resolución impugnada y al momento de contestar la demanda y reiteró los argumentos expuestos en su demanda contenciosa administrativa.
El MHyE no presentó Dúplica.
Tercero interesado.
Conforme la diligencia de fs. 549, la ANH en su calidad de tercero interesado, fue noticiada el 24 de octubre de 2022, con la Provisión Citatoria; empero, no se apersonó al proceso; por lo que, habiendo resguardado sus derechos, se prosiguió conforme a procedimiento.
Decreto de Autos:
Estando cumplidas todas las formalidades procesales, se emitió Decreto de Autos para Sentencia conforme consta a fs. 582.
III. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
La controversia radica en determinar: 1. Si el MHyE vulneró el debido proceso en su elemento de motivación y fundamentación y el derecho a la defensa porque omitió pronunciarse sobre la prueba presentada por YPFB ANDINA y 2. Si el rechazo de gastos determinado por la ANH y ratificado por el MHyE, en el Presupuesto Ejecutado 2009, cumple los principios de “razonabilidad” y “prudencia” instituidos en la normativa regulatoria.
IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
Reconocida la competencia de esta Sala para la resolución de la controversia y de conformidad al art. 2 de la Ley Nº 620 del 31 de diciembre de 2014; en concordancia con el artículo 778 del CPC-1975 y la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 y tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo, como juicio de puro derecho, en el que se analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos por la parte demandante, corresponde realizar el control jurisdiccional y de legalidad sobre los actos ejercidos por el MH.
Doctrina, jurisprudencia y legislación aplicable al caso.
Sobre el debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación.
La SCP 1585/2014 de 19 de agosto, determinó: “…La triple dimensión del debido proceso, se encuentra reconocida en la Constitución Política del Estado, que lo consagra como un principio, un derecho fundamental y una garantía jurisdiccional.
Su protección como garantía jurisdiccional, implica a su vez el resguardo de los elementos constitutivos del debido proceso, traducidos en derechos fundamentales, entre ellos la fundamentación y congruencia de las resoluciones emitidas tanto por autoridades judiciales como administrativas, que se constituyen en normas rectoras de la actividad procesal. (…)
Respecto a la fundamentación de las resoluciones, la SC 2023/2010-R de 9 de noviembre, resume en forma precisa los razonamientos doctrinales asumidos sobre el particular, señalando: “La garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió.
(…) cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo, pudiendo ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos de mandados, debiéndose expresar las convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas; (…). Así la SC 1365/2005 - R de 31 de octubre, entre otras.
Del citado razonamiento, se concluye que la fundamentación de las resoluciones judiciales, constituye un elemento inherente a la garantía jurisdiccional del debido proceso, lo que significa que la autoridad que emite una resolución necesariamente debe exponer los hechos, la valoración efectuada de la prueba aportada, los fundamentos jurídicos de su determinación y las normas legales que aplica al caso concreto y que sustentan su fallo; lo que de ninguna manera implica una argumentación innecesaria que abunde en repeticiones o cuestiones irrelevantes al caso, sino que al contrario debe desarrollar, pero con precisión y claridad, las razones que motivaron al juzgador a asumir una determinada resolución, claro está con la justificación legal que respalda además esa situación…” (El resaltado y subrayado, han sido añadidos).
La SCP 0249/2014-S2, determinó que: “…En relación a la motivación y fundamentación el Tribunal Constitucional Plurinacional en sus Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0386/2013 de 25 de marzo de 2013 y 0903/2012 de 22 de agosto, señaló: “La frondosa jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, la que se asume por cuanto esta no contraviene la nueva Ley Fundamental, ha entendido que: “La garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió. Al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que se ha arribado, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos (…). Asimismo, cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo, pudiendo ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados…” (El resaltado ha sido añadido).
Cuestión previa a resolver.
En la demanda contenciosa administrativa, YPFB ANDINA denunció la vulneración del debido proceso en su elemento de falta de motivación y fundamentación en la determinación emitida por el HMyE, respecto de la prueba presentada; asimismo, denunció que el MHyE, omitió pronunciarse sobre el cambio de criterio de la ANH; por otra parte, denunció interpretación discrecional y erróneo análisis de la normativa; es decir, YPFB ANDINA realizó denuncias de forma y fondo; consiguientemente, por razones metodológicas y por los efectos de las denuncias de forma y de fondo, la controversia se resolverá en primer lugar en la forma, porque en caso de advertirse la vulneración del debido proceso, ya no correspondería resolver el fondo, decisión que de ningún modo significa la alteración del contenido, ni la vulneración de derechos constitucionales de la parte actora; por lo que, solo en caso de no ser evidentes las denuncias en la forma, se ingresará a resolver el fondo de la controversia.
Resolución del caso concreto.
En la forma.
Seguros.
YPFB ANDINA aseveró que el MHyE vulneró el debido proceso, porque omitió pronunciarse sobre los extractos de las pólizas contratadas y las facturas pagadas por cada uno de los socios del Joint Venture, que acreditarían de manera clara el pago diferenciado del seguro, que cubre los activos de la PCRG.
Revisado el recurso jerárquico de fs. 386 a 406 del Anexo 2, se advierte que YPFB ANDINA insertó documentación que, a su criterio, demostraría que los pagos diferenciados, cubren los activos de la PCRG.
En la resolución impugnada, el MHyE señaló que: “…de la revisión de la documentación cursante en obrados, se evidencia que la empresa Recurrente, al no probar que el registro en cuestión corresponde a un pago efectivamente realizado por el JV para la prima de la Planta de Compresión Rio Grande y no exponer de forma detallada la cuota parte de cada póliza del seguro que es asignada tanto a la PCRG como para el ducto de 12”, genera inconsistencia de la información…” (Textual); es decir, el MHyE después de afirmar que revisó la documentación cursante en obrados, sólo expuso la conclusión a la que arribó; sin embargo, no explicó, ni expuso por qué la documentación a la que se refirió como “cursante en obrados”, no demuestra que el registro observado, corresponde a un pago realizado por Joint Venture, para la PCRG; tampoco explicó cómo es que la referida documentación es inconsistente.
Al respecto, corresponde citar la Resolución N° 109/2014 de 16 de julio de 2014, emitida por Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que analizó la naturaleza del proceso contencioso administrativo, de acuerdo a lo siguiente: “…El artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, señala que el proceso contencioso administrativo procede en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado.
Esta facultad reconocida al Órgano Judicial deviene del principio de control judicial reconocido por el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, pues en un Estado de derecho son indispensables la legitimidad y la legalidad de los actos administrativos, lo que implica por una parte, el respeto a los intereses legítimos y a los derechos subjetivos de los administrados y por otra, la observancia de los principios y normas que regulan la actividad jurídica de la administración pública.
Cuando esa legitimidad y legalidad son conculcadas por los órganos de la administración, se lesiona no sólo los intereses o los derechos privados sino el ordenamiento normativo del Estado, corresponde que los órganos que ejercen control, sometan a los órganos transgresores al orden jurídico establecido, protección jurídica que no está referida al provecho exclusivo de los intereses y derechos privados sino al interés público y del Estado a través del correcto funcionamiento de sus órganos, que de ninguna manera puede ser enervado por sus titulares…” (El resaltado ha sido añadido).
Asimismo, corresponde citar la Sentencia N° 590/2017 de 22 de agosto de 2017, emitida por Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que aclaró que el proceso contencioso administrativo, sólo puede ser tramitado como de puro derecho conforme lo siguiente: “…Respecto al proceso “contencioso administrativo”, el mismo se constituye en el mecanismo idóneo para materializar el principio de control judicial de legalidad previsto en el art. 4 inciso i) de la Ley Nº 2341. Coherente con lo manifestado, se asume que el requisito procesal de admisibilidad es que se haya agotado los mecanismos de impugnación administrativos, respecto a un determinado acto administrativo lo cual se acredita con la emisión de la Resolución de Recurso Jerárquico. En consecuencia la finalidad única de un proceso contencioso administrativo es realizar un control de legalidad, es decir evidenciar si en el transcurso del proceso administrativo previo, se aplicó correctamente una norma jurídica sea esta sustantiva o adjetiva, siendo esta la razón por la cual un proceso Contencioso Administrativo, únicamente puede ser tramitada como de derecho y no de hecho…” (Textual).
En ese contexto, el Tribunal Supremo de Justicia, es competente para realizar el control de legalidad, respecto de legitimidad y la legalidad de los actos administrativos que transgreden, no sólo los intereses o los derechos privados, sino el ordenamiento normativo del Estado, verificando la transgresión del orden jurídico establecido, protección jurídica que también se refiere al interés público y del Estado, a través del correcto funcionamiento de sus órganos; por lo que, la Ley le faculta verificar si en la etapa de impugnación administrativa, se cumplió con los elementos del debido proceso; entre ellos, la valoración de la prueba y la motivación y fundamentación expuesta sobre ella; consiguientemente, en caso de advertirse la vulneración del debido proceso en su triple dimensión (garantía, derecho y principio), debe disponer la nulidad del proceso administrativo a fin de restituirlo.
Conforme a la omisión advertida precedentemente, se concluye que el MHyE vulneró el debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación y valoración de la prueba de descargo, porque omitió identificar la prueba “cursante en obrados” sobre la que realizó la revisión que refirió; asimismo, omitió explicar y exponer el análisis y el valor otorgado a cada prueba que desvirtuaría los argumentos de YPFB ANDINA y acredite la “inconsistencia de la información” a la que concluyó y de esta manera, otorgar a YPFB ANDINA pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados, sino de la forma en que decidió; más aún, si YPFB ANDINA aseguró que la documentación presentada, desvirtuaría la observación realizada por la ANH en ese punto; consiguientemente, la resolución impugnada constituye una determinación de hecho, sin sustento conforme al debido proceso; por lo que, corresponde disponer la nulidad de obrados, para que el MHyE, analice y valore la prueba de manera exhaustiva y determine lo que corresponda en derecho.
Corresponde aclarar que este Tribunal se encuentra impedido de valorar la prueba que señaló YPFB ANDINA; toda vez que, conforme a la naturaleza prevista en el art. 778 del CPC-1975, el proceso contencioso administrativo se asimila a una demanda de puro derecho y no de hecho; además, en los hechos el MHyE omitió: 1. Identificar la prueba “cursante en obrados” sobre la que realizó la revisión que refirió; 2. Explicar y exponer el análisis que realizó sobre esas pruebas y 3. Otorgar el valor a cada prueba; por lo que, no existe error de hecho o de derecho en la valoración de la prueba, sobre el que podría ejercerse el control de legalidad.
Por otra parte, YPFB ANDINA denunció un cambio de criterio de la ANH en la aprobación del Presupuesto Ejecutado 2019, con relación a aprobación de los Presupuestos Ejecutados en gestiones pasadas y habría acompañado resoluciones administrativas emitidas por la ANH, que acreditarían el cambio de criterio alegado; sin embargo, el MHyE omitió emitir pronunciamiento sobre este punto; aspecto que, vulnera el debido proceso en la resolución de esa denuncia.
Al respecto, conforme al debido proceso y los principios de “seguridad jurídica” y “certeza”, las autoridades administrativas, también tienen el deber de observar el cumplimiento de sus precedentes administrativos; siempre que, exista analogía fáctica entre el precedente administrativo y el caso concreto; empero, considerando el dinamismo de las relaciones entre administrados y administración y el derecho; es posible cambiar, reconducir o modular los precedentes administrativos, a condición de exponer la motivación y fundamentación, que sustente debidamente por qué se cambia, reconduce o modula lo determinado en el precedente administrativo, o en su caso, por qué no es aplicable al caso concreto; aspecto que, debe considerar el MHyE.
Se reitera que, este Tribunal se encuentra impedido de emitir pronunciamiento sobre el cambio de criterio denunciado por YPFB ANDINA; toda vez que, conforme a la naturaleza prevista en el art. 778 del CPC-1975, el proceso contencioso administrativo se asimila a una demanda de puro derecho y no de hecho; por lo que, no es posible valorar las Resoluciones Administrativas que YPFB ANDINA, refirió como precedentes que aprobaron la cuenta de “Seguros” en las gestiones 2001 a 2009, rechazada en el Presupuesto Ejecutado 2019; más aún si, el MHyE omitió emitir pronunciamiento sobre el que podría ejercerse el control de legalidad.
De la misma manera, YPFB ANDINA denunció la vulneración del debido proceso en relación con la cuenta CAPEX - Actualización del Sistema Contra Incendios, en la que la ANH y el MHyE, omitieron analizar y pronunciarse sobre el detalle extraído del sistema que administra las hojas de tiempo (HT), que corrobora y comprueba los nombres, número de días trabajados y actividades referidas al proyecto Actualización del Sistema contra Incendios de la cuenta “Gastos Generales” y en la cuenta Gastos Generales Operador 100% - HT 100% - TURBOCOMPRESORES SOLAR TURBINES H&I, en la que la ANH y el MHyE, omitieron analizar y pronunciarse sobre el detalle extraído del sistema que administra las hojas de tiempo (HT), que corrobora y comprueba los nombres, número de días trabajados y actividades referidas al proyecto Actualización del Sistema contra Incendios de la cuenta “Gastos Generales” del Proyecto de Turbinas H&I.
Sin embargo, el MHyE refirió que habría revisado la documentación referida por YPFB ANDINA, concluyendo que no desvirtúa las observaciones de la ANH; sin embargo, no explicó, ni expuso el análisis y el valor otorgado a cada prueba que desvirtuaría los argumentos de YPFB ANDINA, otorgando a YPFB ANDINA pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados, sino de la forma en que decidió.
En ese contexto, el MHyE debe considerar lo desarrollado precedentemente, a fin de explicar y exponer el análisis y el valor otorgado a las pruebas referidas por YPFB ANDINA, otorgando pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados, sino de la forma en que decidió.
Conclusión.
Conforme lo desarrollado, corresponde disponer la nulidad de obrados porque se acreditó la vulneración del debido proceso en su elemento de motivación y fundamentación y el derecho a la defensa de YPFB ANDINA, para que el MHyE identifique la prueba revisada, explique, analice y asigne el valor correspondiente a cada prueba y en su caso, desvirtúe los argumentos de YPFB ANDINA y la “inconsistencia de la información” a la que se refirió, con el fin de otorgar pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados, sino de la forma en que decidió.
Asimismo, omitió emitir pronunciamiento respecto del cambio de criterio en la aprobación del Presupuesto Ejecutado 2019, con los precedentes administrativos señalados por YPFB ANDINA.
Los vicios de nulidad constatados, eximen a este Tribunal a resolver los argumentos de fondo expuestos por YPFB ANDINA en su demanda; toda vez que, conforme la naturaleza del proceso contencioso administrativo, se verificó que el MHyE vulneró el debido proceso en su elemento de motivación y fundamentación y el derecho a la defensa; aspecto que, este Tribunal debe corregir, asumiendo la medida excepcional de anular obrados para restablecer el debido proceso y el derecho a la defensa en la resolución de la controversia en instancia de impugnación administrativa, debiendo tramitarse el recurso jerárquico conforme se observó precedentemente.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en el ejercicio de la atribución conferida en el art. 2 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, falla en única instancia declarando PROBADA en parte, de la demanda contenciosa administrativa de fs. 437 a 460, sólo respecto de las denuncias en la forma, interpuesta por YPFB ANDINA SA, representada por su Gerente General, Javier Enrique Pantoja Barrera; en consecuencia, ANULA la Resolución Ministerial RJH N° 028/2022 de 1 de julio, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, para que emita una nueva Resolución Ministerial observando el debido proceso en sus elementos de valoración de la prueba, motivación y fundamentación conforme a lo desarrollado en la presente Resolución.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal, bajo constancia.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.