SE/0173/2008

SALA PLENA

SENTENCIA: 173/2008

EXP. N°: 229/2004

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES: Empresa BERNEL Ltda., representada por Roberto Nelkenbaum contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

FECHA: 23 de julio de 2008.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa "BERNEL" Ltda., contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, impugnando la Resolución Administrativa N° 788 de 9 de septiembre de 2004.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 16 a 22, adhesión de fojas 72-76, respuesta de fojas 97-100 vuelta, decreto de fojas 109, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO: Que en su memorial de demanda, Roberto Nelkenbaum Szechter, en representación legal de la Empresa BERNEL Ltda., solicita en la vía del proceso contencioso administrativo la nulidad de la Resolución Administrativa Nº 788 de 9 de septiembre de 2004 pronunciada por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE y de los actos administrativos realizados por la Superintendencia de Hidrocarburos.

Al efecto señala que en 12 de febrero de 2004, la Superintendencia de Hidrocarburos emitió la Resolución Administrativa SSDH Nº 0137/2004, formulando cargos contra la Estación de Servicio Uruguay, por infracción del artículo 69 (modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 26821) del Reglamento para Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, por alteración del volumen de los carburantes comercializados, estableciendo concretamente un cargo por la supuesta comercialización de combustibles en cantidades menores a los permitidos por el reglamento citado, resolución contra la que se opuso el recurso de Revocatoria fundamentado en la violación e infracción de los principios del debido proceso, del derecho de defensa y del procedimiento establecido por la Ley de Procedimiento Administrativo, afirmando que la resolución impugnada se encontraría viciada de nulidad, mereciendo la Resolución Administrativa de la Superintendencia de Hidrocarburos Nº 0333/2004 de 21 de abril de 2004 confirmando la Resolución impugnada, por lo que, interpuso el recurso Jerárquico que fue resuelto por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE quién pronunció la Resolución Nº 778 de 9 de septiembre de 2004, confirmando los actos administrativos de la Superintendencia de Hidrocarburos.

Añade, que los actos de la Superintendencia de Hidrocarburos y del SIRESE estarían viciados de nulidad, por haber infringido los artículos 12, 33-I, 35 inciso c) de la Ley de Procedimiento Administrativo que establecen la obligación de citación a toda persona que pudiere tener un interés legítimo o un derecho subjetivo y que se vea afectada con la actuación administrativa y con las Resoluciones que afecten estos derechos, aspecto que no ocurrió con la empresa que representa, toda vez que nunca fue citada o notificada con la actuación de la Superintendencia de Hidrocarburos y con las resoluciones que emitió, enterándose de sus actos a través de una nota enviada por Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, en la que se hace conocer que son sujetos de cargos, pretendiendo la Superintendencia de Hidrocarburos subsanar esta violación al procedimiento administrativo señalando que el contrato de administración que tiene suscrito con Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, es un contrato que genera solo una relación jurídica entre esta empresa y BERNEL Ltda., siendo responsable de la actividad del Surtidor Uruguay solamente Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, y no terceras personas, desconociendo el interés legítimo que posee en virtud a ser la administradora de la Estación de Servicio merced al contrato de administración referido.

Menciona que otro aspecto de la Resolución impugnada que infringe el debido proceso y el derecho a la defensa es el hecho de no considerar que la Superintendencia de Hidrocarburos, formuló cargos por una supuesta comercialización de combustibles menores a los permitidos por el Reglamento y termina estableciendo una sanción por alteración del volumen de los carburantes, aplicando una multa sin tener en cuenta que se determina un cargo por una acción y se termina sancionando por otra, acciones que merecen tipificaciones distintas y sanciones diferentes, violando el principio de procedimiento punitivo previsto por el artículo 76 de la Ley de Procedimiento Administrativo, infringiendo el artículo 4 inciso d) de esta Ley en relación a la averiguación de la verdad material, careciendo por ello los actos de la Superintendencia de Hidrocarburos y del SIRESE de legitimidad, más aún si se toma en cuenta que los actos administrativos fueron notificados a la Estación de Servicio Uruguay como si tuviera personería para actuar sin tenerse presente que sólo se trata de un rótulo comercial carente de personería jurídica -textual-.

Afirma que aquellos actos administrativos transgreden los principios de jerarquía normativa de legalidad, tipicidad presunción de inocencia, de proporcionalidad, procedimiento punitivo e irretroactividad, establecidos en los artículos 4-h), 71 y 73 de la Ley de Procedimiento Administrativo, cada principio con funciones determinadas y sobre los que descansa todo el Procedimiento Administrativo. Que la Superintendencia de Hidrocarburos y el SIRESE no tomó en cuenta que BERNEL Ltda., cumplió con el numeral 2.2.3 del anexo 3 del reglamento para la construcción y operación de estaciones de servicios de combustibles líquidos al proceder a la calibración del medidor en el momento que se detectó la desviación, calibración que fue efectuada por IBMETRO previa solicitud de BERNEL Ltda. mediante carta expresa, que no fue tomada en cuenta porque de todas maneras se estableció una sanción de manera inmediata, violando dicho reglamento por cuanto éste, en casos como en el de la Estación de Servicio Uruguay, no establece una sanción sino simplemente una corrección

Por último el demandante refiere que las Resoluciones de la Superintendencia de Hidrocarburos y del SIRESE fundan su determinación en el artículo 69 del Reglamento referido modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 26821, que establece sanciones con multa en los casos en que exista alteración del volumen de los carburantes comercializados, situación que no se dio en la Estación de Servicio Uruguay, pues, no existió alteración del volumen de los carburantes, prueba de ello es que los precintos de seguridad se encontraban intactos y no existió ninguna modificación, habiendo la propia Superintendencia de Hidrocarburos establecido una desviación causada por la descalibración del medidor que puede ser ocasionada por múltiples factores como una subida de energía eléctrica por ejemplo, no pudiendo existir en consecuencia multa alguna.

Por lo expuesto, interpone demanda contencioso administrativa contra la Resolución Administrativa N° 788 de 9 de septiembre de 2004, expedida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, bajo las consideraciones de hecho y derecho expuestas precedentemente, que, -a decir del demandante-, determinan la nulidad de todos los actos administrativos efectuados en el procedimiento en sede administrativa.

CONSIDERANDO: Que, admitida la demanda por decreto de fojas 24, es corrida en traslado a la autoridad recurrida, corriéndose también en traslado con la adhesión formulada por Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos en los términos del memorial de fojas 72-76, conforme consta en el decreto de fojas 77, en el que además, se admite esta adhesión a la demanda otorgándose a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos la calidad de demandante.

Que Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, corrobora los términos de la demanda, realizando una relación de los hechos, adicionando en su fundamento que la Empresa BERNEL Ltda., tiene suscrito con Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos un contrato de arrendamiento y administración de la Estación de Servicio Uruguay, por lo que cualquier infracción como actos cometidos en la atención del servicio, venta de gasolina, es de absoluta responsabilidad de la empresa arrendataria y operadora de la Estación, por lo que, cuando la Superintendencia de Hidrocarburos notifica a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos con el cargo establecido en contra de la Estación de Servicio Uruguay, esta empresa estatal se apersonó en 26 de noviembre de 2003 solicitando la exclusión del cargo en razón a que esta Estación se entregó a la Empresa BERNEL Ltda. mediante contrato de alquiler de Estación de Servicio Nº AJC-232/99, suscrito en virtud a la Ley Nº 1330 de privatización, que prohibió a la empresa estatal la venta de los productos regulados como la gasolina y el diesel a las diferentes estaciones de servicio privados así como a sus propias estaciones de servicio, estableciéndose en las cláusulas séptima y octava de dicho contrato que la empresa BERNEL Ltda., a través de sus representantes legales administrarán la Estación en forma independiente, bajo su absoluta responsabilidad en la venta y movimiento del producto, limitándose Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, únicamente al control del bien inmueble y activo fijo así como al cobro del canon de alquiler, motivo por el cual, de forma inmediata se hizo conocer a la empresa demandante sobre el cargo levantado en contra de la Estación de Servicio para que asuman defensa y presenten los descargos correspondientes, situación que permitió su participación dentro del proceso administrativo.

El representante de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, menciona también que la Superintendencia de Hidrocarburos y el SIRESE no poseen atribución y competencia para sancionar a las Estaciones de Servicio de propiedad del Estado Boliviano, en consideración a que el Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustible Líquidos aprobado por Decreto Supremo Nº 24721, no le otorga tales facultades, concediéndole únicamente competencia para establecer sanciones contra empresas de derecho privado, solicita que ante la existencia del presente proceso contencioso administrativo, se suspenda cualquier acto administrativo hasta que este Tribunal pronuncie sentencia resolviendo la causa.

Que, mediante memorial de fojas 97 a 100, se apersonó Marcelo Vaca Guzmán Aparicio, Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial y contestó negativamente a la demanda, pidiendo que sea declarada improbada, indicando que el demandante no ha podido desvirtuar los sólidos argumentos contenidos en la Resolución Administrativa Nº 788 de 9 de septiembre de 2004, dictada por esa Superintendencia, la que al presente se constituye de su parte, en el fundamento indispensable para responder a la demanda interpuesta. En su respuesta efectúa las siguientes consideraciones:

Indica que el artículo 10 de la Ley del SIRESE faculta a esta Superintendencia para ejercer el control sobre la prestación de los servicios de parte de las empresas y entidades que se encuentran bajo su jurisdicción reguladora y el control sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales que posean, con el propósito de proteger los derechos de los consumidores, distribuidores al detalle y proveedores, pudiendo establecer sanciones contra las empresas infractoras.

Manifiesta que la existencia de un contrato de arrendamiento suscrito entre el demandante y la Empresa Estatal Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, sólo surte sus efectos jurídicos entre las partes contratantes, por lo que, la entidad reguladora no tenía por qué citar a BERNEL Ltda. en el proceso administrativo, al margen de que la Superintendencia de Hidrocarburos nunca tuvo conocimiento de tal relación jurídica, porque nunca fueron puestos a su conocimiento los actos y contratos celebrados entre Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos y el demandante, recalcando el hecho de que el directo responsable de la correcta prestación del servicio es el propietario de la estación y titular de la operación Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, y no así terceras personas como BERNEL Ltda., por lo que Yacimientos es la única responsable ante la Superintendencia y los usuarios, por lo que la Superintendencia poseía la obligación de notificar con el auto de cargos al titular de la autorización para la operación de la estación de servicio y no a otra persona desconocida.

Refiere que pese a tener bien claro quién es el titular de la estación de servicio y el responsable, aceptó el apersonamiento de BERNEL Ltda., admitiéndose toda la prueba de descargo presentada por esta empresa, permitiéndole todo tipo de actuación durante el proceso administrativo, por lo que el demandante falta a la verdad cuando afirma que la Superintendencia de Hidrocarburos violó su derecho a la defensa causando un estado de indefensión, no habiendo existido desconocimiento de su derecho subjetivo o interés legítimo en el trámite administrativo.

Señala que la Resolución Administrativa SSDH Nº 0137/2004 realizó una adecuada descripción de la conducta que se atribuye a la Estación de Servicio Uruguay, no existiendo ninguna contradicción cuando en principio atribuye la comercialización de combustibles en volúmenes menores a los permitidos y en la parte dispositiva, establece que la Estación alteró el volumen de los carburantes comercializados, habiendo realizado una adecuada descripción de la conducta atribuida a esta Estación de Servicio tanto en el auto de cargos cuanto en la resolución final, toda vez que ambos momentos de la Resolución Administrativa tienen su fundamentación legal en el artículo 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 26821 de 25 de octubre de 2002.

Concluye señalando que la Estación de Servicio Uruguay efectuó ventas por volúmenes menores (menos 106 mililitros por cada 20 litros) de las tolerancias máximas establecidas por el Reglamento, afectando directamente la economía de los usuarios e infringiendo el inciso b) del artículo 69 del Reglamento, por lo que se hizo pasible a la imposición de sanción, estando claro para la Superintendencia de Hidrocarburos y para la Superintendencia General del SIRESE que el responsable de la prestación del servicio ante estas instancias es la propietaria de la estación y titular de la operación Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, y no así terceras personas como la empresa demandante.

Solicita se declare improbada la demanda y sea con costas en virtud a que la parte demandante no ha demostrado los extremos de su demanda y no ha desvirtuado la Resolución Administrativa Nº 788 de 9 de septiembre de 2004 que fue pronunciada de acuerdo a la normativa legal vigente.

Que la réplica de fojas 106 a 107, no es tomada en cuenta en mérito a que fue presentada sin que se haya citado previamente a la autoridad demandada, conforme se evidencia del decreto de fojas 109, contestando el representante del SIRESE a la adhesión de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos mediante memorial cursante de fojas 129 a 131 vuelta, en el que manifiesta que Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, no interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa de la Superintendencia de Hidrocarburos que resolvió el recurso de revocatoria interpuesto tanto por Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos como BERNEL Ltda., ni interpuso demanda contencioso administrativa contra la Resolución Administrativa del SIRESE, por lo que, ante la ausencia de estos dos actuados tuvo que adherirse a la demanda de BERNEL Ltda., sin tomar en cuenta que esta figura jurídica no se encuentra contemplada en el ordenamiento jurídico, existiendo la figura de la tercería cuadyuvante, pero que como el Tribunal Supremo admitió la adhesión, tampoco puede ser considerado como cuadyuvante, indica que no debe admitirse que a través de la adhesión Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, pretenda incluir nuevos elementos de juicio, pues, sería como contar con dos demandas distintas en una misma causa y se daría el caso de declarar probada o improbada la demanda y probada o improbada la adhesión, lo que resultaría un despropósito jurídico, premiándose la omisión de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos de no haber interpuesto el recurso y la demanda conforme a la Ley, resultando incongruente que se haya corrido traslado con la adhesión como si se tratara de una nueva demanda, cuando en los hechos no lo es, puesto que Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, no agotó la vía administrativa conforme lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley Nº 1600 y 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Señala que Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, cita los artículos 2 y 3 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio para justificar su afirmación en sentido de que la Superintendencia de Hidrocarburos y la Superintendencia del SIRESE no poseen facultad para sancionar a empresas de derecho público, afirmación que a decir de la autoridad demandada carece de fundamento, pues, en primer término los actos administrativos de las Superintendencias Sectorial y General se encuentran normados por el artículo 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 26821 de 25 de octubre de 2002, a más de que los artículos 44 y 65 de la Ley de Hidrocarburos determinan que la refinación e industrialización de hidrocarburos, así como la comercialización de sus productos es libre y podrá ser realizada por cualquier persona individual o colectiva, quedando sometidas estas actividades a las normas del Sistema de Regulación Sectorial.

Finalmente, el representante del SIRESE sostiene que Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, siempre admitió la competencia reguladora de la Superintendencia de Hidrocarburos, principalmente en lo referente al control del producto comercializado en cuanto a calidad y cantidad, reitera lo manifestado en la contestación a la demanda sobre el contrato que tiene suscrito esta Empresa Nacional con BERNEL Ltda., reiterando también su petitorio en sentido de que se declare improbada la demanda con costas.

CONSIDERANDO: Que este Tribunal, mediante Auto Supremo Nº 129/2005 (fojas 164 y vuelta) resolvió la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución Administrativa Nº 788 de 9 de septiembre de 2004 hasta que se pronuncie sentencia en el presente caso, rechazando tal solicitud, por lo que, previo el informe de fojas 166, por decreto de fojas 167 se decreta Autos para resolución.

Que, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil establece el proceso contencioso administrativo en todos los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente el acto administrativo y agotado ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado.