SE/0178/2020

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL

Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 178/2020

Expediente : 153/2019

Demandante : Empresa Constructora ROYAL S.R.L.

Demandado : Administradora Boliviana de Carreteras

Materia : Contencioso

Magistrado Relator : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

Lugar y fecha : Sucre, 22 de julio de 2020

Pronunciada dentro el proceso contencioso interpuesto por la Empresa Constructora ROYAL SRL, representada legalmente por Rolando Nelson Careaga Alurralde, contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC).

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 1411 a 1463 y vta. interpuesta por la Empresa Constructora ROYAL SRL, mediante su representante legal, contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), entidad que contestó en forma negativa, por escrito de fs. 1752 a 1796, la resolución judicial de 12 de septiembre de 2019 de fs. 1797 y vta., que califica el proceso como contencioso de puro derecho, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I.

I.1. Antecedentes de la demanda.

1. La Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), mediante Licitación Pública Internacional LPI/32/2013, convocó a empresas nacionales e internacionales para la “Construcción de Obras Doble Vía Huarina-Tiquina” bajo la modalidad “Llave en Mano”. Cumplidos los procedimientos administrativos previstos en el D.S. Nº 181 de 28 de junio de 2009, se adjudicó la obra a la Empresa Electroingeniería S.A., suscribiéndose Contrato de Obra, el 17 de abril de 2014. El monto de la ejecución de esta obra fue de Bs.250.856.605,30 (doscientos cincuenta millones ochocientos cincuenta y seis mil seiscientos cinco 30/100 Bolivianos), en el plazo de 2.218 días calendario.

En la gestión 2016, la ABC inició el trámite de resolución de contrato, alegando vicisitudes en la ejecución del contrato que fueron imputadas a la empresa contratista, trámite que concluyó con la carta notariada ABC/GLP/RJU/2016-174 de 21 de julio de 2016, resolviendo definitivamente el contrato administrativo, que fuera suscrito con la Empresa Electróingeniería S.A.

Respecto a la resolución contractual que la ABC ejecuto, con la Empresa Electroingeniería S.A., la ROYAL SRL expresa sus dudas en cuanto a la manera poco transparente de dicha decisión e incluso refiere: “…es tan irregular el cierre del contrato con la empresa Electroingenieria S.A. que los volúmenes de obra que supuestamente dejo inconclusos, eran idénticos a los de la obra “Doble Vía Huarína-Achacachi”, en la cual la ABC también le resolvió el contrato de obra que tenía, es decir algo insólito, en dos obras diferentes adjudicadas a la misma empresa, la misma avanzó los mismos volúmenes en todos los ítems y a su vez dejó los mismos volúmenes de obras inconclusas en los mismos ítems”.

2. En otro punto de su demanda refiere: “Una vez resuelto el contrato con la empresa “Electroingeniería S.A.” (…) la ABC emite un nuevo Documento Base de Contratación (DBC) en el cual establece como OBJETO DEL CONTRATO”, tres aspectos:

a. “Complementación, actualización y validación del EI (Estudio de Identificación) y el TESA (Estudio Integral Económico, Social y Ambiental) de la Doble Vía Huarina-Tiquina, en base al TESA presentado por la anterior empresa Electroingeniería S.A., además de la información existente del Tramo y los estudios y trabajos necesarios que la empresa adjudicada lleve a cabo, para el cumplimiento de los referidos estudios contractuales;

b. Construcción y Control de calidad de la doble Vía Huarina-Tiquina, en estricta conformidad con el diseño (Técnico-Económico-Social y Ambiental) TESA complementado, actualizado y validado, resultante de la primera etapa del contrato y del diseño TESA que ejecutará, la nueva empresa para el tramo aún no intervenido, dando cumplimiento a los correspondientes documentos contractuales; y,

c. Mantenimiento de la Doble Vía Huarina-Tiquina por el lapso de tres años posteriores a la conclusión de la etapa de construcción”.

En cuanto a la aprobación del Estudio Técnico-Económico-Social-Ambiental (TESA), el DBC estableció que el proyecto considera como primera etapa, la complementación (optimización) y validación del Estudio Integral TESA propuesto por la anterior empresa, durante los primeros sesenta días de iniciado el proyecto, posteriores a la emisión de la orden de proceder y que la aprobación de dichos estudios estaría a cargo del equipo de Control y Monitoreo del proyecto, contratado a ese efecto.

3. Una vez ocurrido estos actos administrativos, con la finalidad de concluir la referida obra carretera, la ABC mediante Resolución Presidencial de su institución, vía Contratación por Excepción, adjudica la obra a la Empresa Constructora ROYAL SRL, suscribiéndose en consecuencia el Contrato Administrativo de Obra ABC 622/16 GLP-OBR-TGN, el 7 de octubre de 2016, estableciendo el plazo de ejecución de las actividades descritas anteriormente (incisos a, b y c) en 557 días –equivalentes al 25.11% del plazo que se otorgó a la otra empresa- plazo que se computa a partir de la Orden de Proceder, mismo que se activó a partir del 10 de octubre de 2016.

El monto del contrato fue de 209.273.978,59 correspondiente al 83.42% del precio inicial.

Posterior a la suscripción del DBC, amparados en la Cláusula Vigésimo Tercera del referido instrumento legal, se suscribieron los siguientes contratos modificatorios:

Contrato Modificatorio 1. ABC 582/17 GLP-MOD-TGN de 11 de agosto de 2017. Amplió el plazo en noventa días, teniendo como nueva fecha de conclusión, el 18 de julio de 2018, debido a causas de fuerza mayor (lluvias y bloqueos) y caso fortuito (afectación a la ruta crítica del cronograma del proyecto).

Contrato Modificatorio 2. ABC 328/18 GLP-MOD-TGN de 28 de febrero de 2018. Amplió el plazo del contrato en veintisiete días hábiles, estableciendo como nueva fecha de conclusión, el 14 de agosto de 2018, por existencia de caso fortuito (bloqueos).

Contrato Modificatorio 3. ABC 650/18 GLP-MOD-TGN de 14 de agosto de 2018. Amplió el plazo del contrato en cuarenta y nueve días calendario, con nueva fecha de conclusión al 2 de octubre de 2018 por caso fortuito y días a ser compensados con base a los informes técnicos correspondientes.

Contrato Modificatorio 4. ABC 746.1/18 GLP-MOD-TGN de 2 de octubre de 2018. Amplió el plazo del contrato en sesenta días calendario, con fecha de conclusión al 1 de diciembre de 2018 por fuerza mayor, calculando días a compensar y días otorgados por Control y Monitoreo sobre la base de informes pertinentes.

Contrato Modificatorio 5. En fecha 30 de noviembre de 2018 se suscribe el referido contrato, que amplió el plazo del contrato en noventa y siete días calendario, estableciendo como fecha de conclusión el 8 de marzo de 2018 por caso fortuito y fuerza mayor.

4. La ROYAL SRL, en otra parte de su demanda contenciosa, refiere que el 8 de marzo de 2019, la ABC notificó a ROYAL SRL con la nota de intención de resolución del contrato ABC/GLP/RJU/2019-0031, identificando las siguientes causales contenidas en la Cláusula Vigésima Primera del Contrato Administrativo de Obra:

1ra. Inc. f) Incumplimiento en la presencia en la obra de acuerdo al cronograma, del equipo y personal ofertado. En esta causal identifica siete (7) profesionales que no habrían estado presentes en la obra.

2da. Inc. g) Incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente. En esta causal refiere que la ABC, hizo referencia al contrato modificatorio 4, que obligaba al contratista a tener a noviembre/2018, un avance del 97,68% sin embargo solo existía un avance del 69,68%, con un retraso del 27,78% (Certificado de Pago 28). También se menciona al contrato modificatorio 5, que obligaba al contratista a tener a marzo de 2019, un avance de 97,36%, verificándose que persistía un retraso del 27.78%, no habiéndose presentado planillas de los meses de diciembre/2018; enero y febrero/2019. En esta parte de su demanda refiere: “…el contratista no había notificado con ningún acto tendente a la recepción provisional de la obra”.

3ra. Inc. j) La ejecución de obras a partir del 10% de monto total del contrato. Refiere que la ABC sostuvo esta causal indicando: “I.El plazo de contrato se amplió al 08 de marzo de 2019; II. Se habría verificado que a esa época había un retraso del 26.48% en la ejecución de la obra que en dinero equivale a Bs55.425.236,11 que supera el 10% del contrato”.

4ta. Una cuarta causal acusada por la ABC, eta referida al inciso II del punto 21.2.1 de la Cláusula 21ª, referida al incumplimiento de obligaciones esenciales que declara el contrato. En este punto refiere: “I. ROYAL SRL junto al certificado de pago 2, solicitó anticipo especial para la provisión de cemento asfaltico con plazo final de entrega a marzo de 2018, para la entrega de 2.862,03 toneladas y únicamente se habría entregado 1.956,00; II. Se habría evidenciado incumplimiento del cronograma de entrega de cemento asfáltico atribuible al contratista”.

5. La parte demandante explica que luego de haber tenido conocimiento de la intención de resolución del contrato, respondió a la misma a través de dos aspectos; EL PRIMERO, referente a “factores referidos al estado del proyecto, antes de la contratación a la Empresa ROYAL SRL, los cuales son consecuencia del contrato de obra anteriormente resuelto; EL SEGUNDO, es la parte donde se da respuesta a cada una de las causales de resolución invocadas por la ABC.

Luego de haber realizado una síntesis de ambos factores, concluye indicando que ROYAL SRL habría demostrado que “no hay ningún hecho que importe incumplimiento voluntario culpable y que también se ha demostrado que se ha enmendado y normalizado el desarrollo de los trabajos, llegando a más del 70% de ejecución”.

Lamentablemente la ABC no considero las pruebas y argumentos de descargo y mediante Nota ABC/GLP/RJU/2019-0045 de 11 de abril de 2019, que fue notificada con intervención notarial el 12 del mismo mes y año, la ABC ratificó su decisión de resolver el Contrato ABC 622/2016 GLP-OBR-TGN por las causales establecidas en los incisos f), g), j) y II) del numeral 21.2.1 de la Cláusula Vigésima Primera del referido contrato.

La Empresa demandante, en esta parte de su escrito de demanda, complementa indicando que la resolución contractual activada por la ABC en sede administrativa es ilegal y contrario al principio de verdad material, en sentido que el contrato de obra tiene defectos desde su concepción (…) “el propio DBC que es de plena responsabilidad de la ABC, contiene contradicciones y datos imprecisos, (…) denunciamos a través de la presente demanda que los porcentajes a ejecutar por ítems corresponden a otra obra, la ABC negligentemente y a la ligera copió o confundió los mismos, (…) estos porcentajes son similares, son idénticos a los porcentajes establecidos en el DBC para la construcción de la Doble Vía Huarina-Achacachi”.

“Una prueba conducente y contundente de lo que afirmamos, está en el propio DBC con el cual la ABC ha regido nuestro contrato, cuando en el punto 1.2.1. (Objeto del Proyecto) en la parte que describe la ejecución de principales actividades inconclusas no tiene plena coincidencia con el punto 1.4.1. referido a la Programación de Construcción y a la tabla de Porcentajes a Ejecutar por ítems, cuando dichos puntos debieran ser absolutamente idénticos”.

Complementa indicando que el referente técnico con el que debía determinarse el incumplimiento del cronograma de ejecución estaba errado, mal realizado, equivocadamente calculado y negligentemente insertado en el contrato y no reflejaba la realidad del estado de la obra, concluyendo en que la ABC tenía un desconocimiento plena del estado real de la obra a tiempo de concluir su relación contractual con la Empresa Electroingeniería S.A.

Explica que el argumento de la ABC respecto a que el contrato era “llave en mano” no tiene sustento en razón a que: “el contrato llave en mano, pasó por un proceso de licitación en todas sus fases técnicas, que nunca se retrotrajo, en cambio de nuestra parte, fuimos sometidos a un proceso mucho más simple como es la contratación por excepción, sin los mismos filtros técnicos y lo más importante, sobre una obra ya iniciada que además se truncó (resolvió) en fase de construcción y control de calidad…”

En otra parte de su demanda refiere que: “el TESA se aprobó en dos fases, ese es otro aspecto que determina que la propuesta que presentamos quede sin valor, puesto que se hizo en base a Especificaciones Técnicas erróneas, situación a la que fuimos arrastrados por la empresa encargada del Control y Monitoreo PROINTEC.

De la misma manera –refiere ROYAL SRL- “que la ABC aprovechó y abusó de su posición contractual ventajosa, cuando en la gestión 2018 se dio el lujo de no presupuestar esta obra, por lo que no contaba con recursos económicos para pagarnos el avance de las obras, casi en toda la gestión…”

I.2. Fundamentos jurídicos y petitorio de la demanda contenciosa.

A mérito de estos antecedentes, la Empresa ROYAL SRL, mediante escrito de fs. 1411 a 1463 y vta. interpone demanda contenciosa contra el representante legal de la Administradora Boliviana de Caminos (ABC) y la Gerencia Regional La Paz, de la ABC, exponiendo en forma precisa las siguientes pretensiones:

1.Pide se deje sin efecto la ilegal resolución del contrato ABC 622/2016 de 07 de octubre de 2016.

El argumento central para sostener la presente demanda, esta referida a que en criterio de ROYAL SRL, ninguna de las causales de resolución, acusadas por la ABC existen.

2. Demanda que se declare resuelto el contrato por cuestiones imputables a la entidad contratante. ABC.

En esta parte de su escrito de demanda refiere: “Toda vez que no sólo incumplió sus obligaciones contractuales, sino generó condiciones adversas que tornaron imposible el total cumplimiento e impidieron la ejecución del contrato en los propios términos impuestos por la entidad contratante.

3. Se disponga el pago total de todos los volúmenes de obra efectivamente realizados por la Empresa ROYAL SRL”

Con relación a este punto en específico, la parte actora anuncia demostrar: “que las Especificaciones Técnicas que la ABC emitió no eran correctas y no reflejaban el estado de la obra dejada por la anterior empresa que empezó la obra, conforme la cuantía de la demanda”.

En otra parte de su escrito luego de presentar varios cuadros, aclara que el monto que presuntamente le adeuda la ABC, por este concepto -al margen de todo lo cancelado hasta el momento- es de Bs.72.412.741,70.

4. Se deje sin efecto la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato.

Explica que la Boleta de Garantía de cumplimiento de Contrato “Construcción Obras Doble Vía Huarina – Tiquina, bajo la modalidad Llave en Mano”, es la Nº BG-004947-0700 “se reponga o devuelva a favor de la empresa demandante la suma de Bs.14.649.178, 50.

5. Se disponga el pago de daños por responsabilidad civil de la ABC.