Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Sentencia Nº 178
Sucre, 29 de Septiembre de 2022
Expediente: 348/2017-C
Demandante: Empresa Unipersonal Constructora SAYUBU
Demandado: Agencia Estatal de Vivienda
Materia: Contencioso
Departamento: Beni
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
Emitida dentro del proceso Contencioso interpuesto por Empresa Unipersonal Constructora SAYUBU, a través de su propietario Rudy Sanguino Carreño, contra la Agencia Estatal de Vivienda.
VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 449 a 459, interpuesta por Empresa Unipersonal Constructora SAYUBU, a través de su propietario Rudy Sanguino Carreño, contra la Agencia Estatal de Vivienda; el Auto de admisión de la demanda de 30 de octubre de 2017 de fs. 462; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO
Contenido de la Demanda
Luego de efectuar un detalle de los antecedentes del contrato, La Empresa Unipersonal Constructora SAYUBU alegó en su demanda:
De la irregular e infundada Resolución de Contrato con el 77 % de avance del total de la obra y del Incumplimiento del Contrato por parte de la Agencia Estatal de Vivienda.
Alegó que, durante la ejecución, el 29 de septiembre de 2014, hizo llegar a la Agencia Estatal de Vivienda, en la ciudad de Trinidad la nota OFIC.CONS.SBU/DT/BN1/080/2014, en la que solicitaron el cumplimiento de contrato por parte de la AE VIVIENDA.
El monto de la estructura del financiamiento, corresponde al contrato original; sin embargo, en el Contrato Modificatorio, la contraparte de Beneficiarios tuvo un incremento de 3,37%, teniendo como nuevo monto de Contraparte de Bs. 1.934.250,41 (Un Millón, Novecientos Treinta y Cuatro Mil, Doscientos Cincuenta 41/100 Bolivianos).
En reiteradas oportunidades informaron al Contratante, sobre el incumplimiento de la contraparte de los beneficiarios, que también fueron registrados en el Libro de Órdenes, pero hasta la Resolución de Contrato, no recibieron ninguna respuesta ni acciones por parte de la AE-VIVIENDA, para hacer cumplir con el contrato y de esta manera, asegurar la contraparte de los beneficiarios; es decir, su obligación conforme al Documento Base del Contrato (DBC), que mediante el Supervisor de obra, era hacer cumplir el aporte comprometido en insumos por el beneficiario; pero no lo hizo, con ello incumplió su obligación que estaba prevista en el DBC del que forma parte del contrato.
Después de haber avanzado, más del 77% del total de la obra y al estar a un poco de culminarla, con 93 viviendas concluidas, faltando solo el techado de 7 casas y detalles para culminar las 100 viviendas; y sobre todo, con la voluntad de cumplir el contrato, habiendo cubierto la contraparte del beneficiario en el monto de Bs.960.000., que fue incumplida por AE-Vivienda a los beneficiarios, como establecen las especificaciones técnicas del DBC.
El 29 de junio de 2015, mediante nota AEV.DGE N° 448/2015, el Contratante comunicó su intención de Resolución de Contrato, causando gran extrañeza esta situación; puesto que, como se expuso líneas arriba se demostró el incumplimiento al contrato y a las Especificaciones Técnicas previstos en el DBC, por parte de AE-Vivienda.
El 3 de julio de 2015, amparados en el Contrato de obras en su Clausula Vigésima, numeral 20.4 (Reglas Aplicables a la resolución), estando a cuatro (4) días de la notificación, mediante nota OFIC.CONS.SBU./DT/BN1/055/2015, señaló que, respondieron con la nota de 3 de julio de 2015 y solicitaron el retiro la intensión de resolución de contrato; asimismo, reiteraron la solicitud de cumplimiento de contraparte de los beneficiarios; específicamente en la mano de obra; puesto que el cumplimiento de la contraparte también garantizaba la conclusión del proyecto.
Al no recibir respuesta a las notas anteriores el 20 de julio de 2015 mediante nota OFIC.CONS.SBU./DT/BNI/057/2015, reiteraron su solicitud de retirar la intensión de resolución de contrato; asimismo, también reiteraron la solicitud de cumplimiento de contraparte de los beneficiarios, específicamente en la mano de obra.
Alegó que, se tuvo un desfasé en el cronograma de ejecución de obra por la paralización de obras N° 2, pero que no representaba el 25%, como establecía el informe de Fiscal de Obra, en el informe AEV/DIR.BENI-INF/Nro.0076/2015, en dicho informe indica claramente, que ha sido tomado de la Planilla de Avance N° 6, esta planilla corresponde al periodo del 11 de octubre de 2014 al 5 de noviembre de 2014, a la fecha de Agosto 2015, se tenia elaborado cómputos métricos que corresponderían a una nueva planilla del periodo 6 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, esta planilla corresponde un porcentaje de 83% de avance; puesto que, a los 55 días que faltaban para la conclusión, eran suficientes para la conclusión física del proyecto; evidenciándose que proceden a la intención de resolución por informe erróneo de su Fiscal de Obra, en el informe AEV/DIR.BENI-INF/NRO.0076/2015, al no haber actualizado su informe de avance de obra in situ, siendo irregular su intención de resolución de contrato, porque los datos tomados para la intención estaban errados, al ser anacrónicos.
Además, la resolución se basó en la causal de la Cláusula 20.2. e) del contrato; por un supuesto incumplimiento en la movilización a la Obra, de acuerdo al Cronograma, del equipo y personal ofertados; porque supuestamente, personal clave no estaba en la obra, pero si la paralización de la obra estaba aprobada formalmente por causas de fuerza mayor conforme indica el informe AEV/DIR.BENI INF/N° 0076/2015; además que, en dicho informe se indica que aún se encuentra inaccesible a la comunidad de San Lorenzo.
Reiteró que, la paralización N° 2, se encontraba justificada y aprobada por el Supervisor, pero la Fiscal de Obra, aplicó e interpreto mal la situación de la supuesta movilización de la obra y el personal, con datos equivocados.
Los beneficiarios conscientes del incumplimiento de la contraparte, han venido realizando gestiones para cumplir con su contraparte de material y mano de obra y dentro de las muchas reuniones con el municipio, lograron consolidar un convenio entre el Gobierno Autónomo Municipal de Guayaramerin (GAMG) y la E Vivienda, el que se firmó el 20 de mayo de 2015, con fecha 7 de julio de 2015, beneficiarios que solicitaron al Lic. Jorge de la Vega, hacer cumplir el convenio firmado entre ambas instituciones; puesto que esto, garantizaría la contraparte de los beneficiarios y de esta manera la empresa contratista podía cumplir con la ejecución total del proyecto, sin aportar los gastos de dinero que correspondía a la contraparte, pero esto nunca se concretó, porque la AE Vivienda no especificó en el convenio con el Municipio de Guayaramerin, que ese monto era para cubrir los Bs. 960.000.-, gastado y cubierto por la Empresa SAYUBU, causando más perjuicios por su mal proceder.
Por todo ello, se vieron obligados a solicitar la resolución de contrato por causas atribuibles a la entidad contratante, mediante carta notariada OFIC.CONS.SBU./DT/BN1/059/2015 del 03/08/2015 y reiteraron la resolución de contrato con nota OFIC.CONS.SBU./DT/BNI/072/2015 de 17/08/2015 amparados en la Cláusula vigésima (terminación del contrato), numeral 20.2.2 inc. b); pese a ello. la AE-Vivienda, comunicó la confirmación de resolución de contrato.
Efectuó un resumen de los antecedentes del proceso impugnatorio administrativo, relativo a la impugnación efectuada a la resolución de contrato, por parte de la AE Vivienda
Saldo de Dinero adeudado por Avance de planillas de obras aprobadas que acredita mayor incumplimiento en el pago acordado en el contrato por avance de obra.
El Informe de la Fiscal de Obra al Director Departamental Beni, mediante Nota AEV/DIR.BEN-INF/ N° 0294/2015/1-2015-13090 de 2 de Octubre de 2015, en la conciliación de volúmenes del proyecto, concluye que la Empresa constructora SAYUBU tiene un porcentaje de avance físico del 9.18% ejecutado real, superior al cancelado en la planilla de avance N° 6, correspondiente 68%; por lo desembolsado, corresponde al 74,4% del monto del contrato, quedando una diferencia del 2.78% a cancelar; por tanto la Empresa SAYUBU, cuenta con un saldo a favor de Bs.225.908,30 (Doscientos Veinticinco mil Novecientos Ocho 30/100 Bolivianos)
Por todo ello, alegaron que se les adeuda dinero por avance de planillas de obras aprobadas, que acreditan más incumplimiento en el pago acordado en el contrato, por avance de obra reconocidas por informe de la Fiscal de Obra.
Por la documental que adjuntaron, acreditaron haber enviado la solicitud de pago el 29 de diciembre del 2016, y a la fecha, no se ha cancelado nada de lo adeudado de parte de la AE Vivienda del Departamento del Beni, causando daños y perjuicios; a parte de haber cubierto Bs.960.000.-, de la contraparte de los beneficiarios
Ejecución judicial por la póliza de garantía de Cumplimiento de Contrato por parte de Credinform International SRL.
Con la documental adjunta, alegó la ejecución coactiva judicial por la Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Obra para Entidades Públicas N° COP-B01500 de Bs. 568.529,92 (Quinientos sesenta y ocho mil, quinientos veintinueve 92/100 Bolivianos), que sigue Seguros y Reaseguros CREDINFORM INTERNATIONAL SA., ejecutando sus bienes inmuebles, ante el Juez Tercero Público en lo Civil y Comercial de la ciudad Trinidad.
Del constante pedido de copias legalizadas
Alegó que, solicitó documentación en copias legalizadas para reforzar algunas pruebas, pero la AE Vivienda nunca entregó la documentación; empero la documentación arrimada como prueba, es suficiente para probar todos los puntos demandados.
Petitorio
Finalizó su fundamentación solicitando, declare probada la demanda con costas y costos procesales ordenando en sentencia:
1) La nulidad de la irregular e infundada resolución de contrato efectuada por la AE Vivienda, mediante nota AEV. DGE N° 577/2015 de 4 de agosto de 2015 y la nulidad, de la ejecución de pólizas de garantía de correcta inversión de anticipo y de cumplimiento, ante Seguros y Reaseguros CREDINFORM INTERNATIONAL SRL.
2) La resolución del contrato, por causa atribuible a AE-Vivienda y por incumplimiento contractual, de pago de avance de obra.
3) El pago de Bs.225,908.30.-, más intereses adeudados respecto a lo ejecutado, más daños y perjuicios atribuibles a la AE -Vivienda, a ser evaluados en ejecución de Sentencia.
Admisión de la demanda y Contestación
La demanda fue admitida por Auto 30 de octubre de 2017 de fs. 462, ordenándose citar al demandado para que asuma defensa dentro del plazo previsto por Ley.
Por memorial presentado el 21 de noviembre de 2018 (fs. 644 a 651), AEVIVIENDA, a través de su Director General Ejecutivo, Gonzalo Rodríguez Cámara, interpuso excepción de prescripción de la demanda y contestó negativamente la demanda bajo los siguientes fundamentos:
Excepción de prescripción
Alegó, que mediante nota AEV/DGE N° 578/2018 de 04 de agosto de 2015, se comunicó a la empresa Contratista, la confirmación de resolución de Contrato Administrativo de Obra DAJ/O N° 047/2013, el 13 de agosto de 2015, a través de Notario de Fe Pública, N° 1, dejándose la notificación en la dirección señalada en el Contrato Cláusula octava.
Luego de presentar la empresa SAYUBU, recurso de revocatoria y jerárquico conforme la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), mediante Nota AEV.DGE N° 901/2015, de 4 de noviembre de 2018, se comunicó al representante legal de la Empresa Constructora "SAYUBU", señalándole que no corresponde los recursos de revocatoria y jerárquico en contra de la resolución de contrato.
En atención al memorial del 07 de julio de 2017, la AE Vivienda emitió Nota AEV.DGE N° 1237/2017, posteriormente se notificó a la empresa SAYUBU, rechazando ambos recursos interpuestos por la empresa; añadió citando la Sentencia Constitucional Plurinacional 0221/2016-S3 de 19 de febrero de 2016, que no corresponden estos recursos contra la resolución de contrato, no se puede señalar que estas impugnaciones se encuentran dentro de plazo para interponer su demanda; puesto que, transcurrieron 2 años y dos meses desde que fueron notificados con la resolución de contrato el 13 de agosto de 2015, denotando una conducta negligente y la falta de promoción de su causa, en el tiempo oportuno para realizado, de conformidad al art. 780 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975).
En base a lo expuesto, opuso excepción de prescripción, establecida por el num. 9) del art. 336 del CPC-1975, contra de la demanda interpuesta por Rudy Sanguino Carreño, toda vez que la misma no fue interpuesta en el plazo de 90 días establecido por el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, el cual por analogía es aplicable a los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, pues el acto Administrativo que reclama le fue notificado el 13 de agosto de 2018 y recién presentó su demanda, el 27 de octubre de 2017; es decir, dos años y dos meses después de habérsele hecho conocer la resolución de contrato, solicitando que en Sentencia, se declare probada la excepción planteada.
Contestación a la demanda
La AE Vivienda en su memorial de contestación alegó:
Citó parte de la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) N° 0249/2012, de 29 de mayo de 2012, respecto de las particularidades del acto administrativo y atendiendo las definiciones de los arts. 27 y 56-II de la LPA, alegó que los actos realizados por la AE Vivienda, se enmarcaron al procedimiento establecido en el contrato de obra, que fue aceptado por el ahora demandante, incluso ratificado en la modificación al contrato, sometiéndose a este efecto, a las reglas aplicables para la resolución de contrato por parte de la entidad por la causal prevista en el inc. e) del punto 20.2.1 de la Cláusula Vigésima del Contrato; puesto que, si bien presentó las notas OFIC.CONS.SBU/DT/BN1/071/2015 y ONC.CONS.SBU/DT/BNI/072/ 2015, la Cláusula décima tercera del contrato, instituye los derechos del contratista, donde señala, que los reclamos que considere correctos por cualquier omisión de la entidad o falta de pago, debe hacerlos dentro de los 15 días hábiles, ante el Supervisor de obra, circunstancia que no ocurrió en el presente caso.
Más aún, si tomamos en cuenta lo establecido por el art. 32 de la LPA señala que: “Los actos de la Administración Pública sujetos a esta ley se presumen válidos y producen efectos desde la fecha de su notificación o publicación”, aspecto que concurre en el caso, evidenciándose que el demandante omitió mencionar que la notificación fue practicada por la Notario de Fe Pública N°1 de Primera Clase, del Beni, el 13 de agosto de 2018, ante testigo de actuación, en la dirección establecida en la Cláusula octava del Contrato, razón por la que el reclamo no es aceptable, al haberse realizado de manera correcta la resolución de contrato.
Observó que la demanda no refiere ni precisa de manera específica la normativa bajo la cual basa su petición de nulidad, respecto de los recursos presentados por la empresa SAYUBU, alegó que en atención al memorial del 7 de julio de 2017, la AE Vivienda emitió Nota AEV.DGE N° 1237/2017, posteriormente se notificó a la empresa, reiterando el rechazo de ambos Recursos interpuestos, rechazo que se encuentra fundamentado, alegando que se debe dar aplicación a la SCP 221/2016-S3, de 19 de febrero de 2016, que establece la improcedencia de la impugnación de contratos suscritos bajo las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios NB-SABS, a través de la LPA.
En tal sentido, señaló que no existe la posibilidad de plantear recursos o reclamos ante las resoluciones de contrato, no siendo válidas las mismas, sino únicamente el proceso contencioso, que se interpone ante los tribunales correspondientes y en aplicación de las normas referidas, que establecen el procedimiento a seguir dentro de las demandas contencioso administrativas, que establece la Ley N° 620, y el art. 316 del Código de Procedimiento Civil, por una presunta controversia que surge del contrato administrativo; contestó, negando la demanda interpuesta en contra de la AE Vivienda.
Petitorio
Concluyó solicitando, se emita Sentencia declarando improbada la demanda, interpuesta por Rudy Sanguino Carreño, represente legal de la empresa constructora "SAYUBU”, con costas a imponerse al demandante.
Relación procesal
Al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, mediante Auto de 12 de septiembre de 2019 de fs. 717, en aplicación de los arts. 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al presente caso por la permisión contenida por los arts. 777, del indicado Código y art. 4 de la Ley N° 620, se calificó del proceso como ordinario de hecho, abriendo un periodo de prueba de 50 días común a las partes, ordenando acreditar los sujetos procesales los siguientes hechos:
La Empresa unipersonal SAYUBU, debió probar y demostrar:
1) La nulidad de la Resolución de Contrato, determinada mediante la carta Cite AEV.DGE N° 577/2015 de 04 de agosto, por la AEVIVIENDA, porque no habría sido incumplido el “Contrato Administrativo de Obra Construcción de 100 viviendas en el Municipio de Guayaramerín - Beni” signado como DAJ/O N° 057/2013 de 25 de junio de 2013, por parte de la Empresa Contratista; sino por el incumplimiento de parte de la AE VIVIENDA, respecto de las especificaciones Técnicas del Documento Base de Contratación, e incumplimiento del pago de la contraparte, atribuida a los beneficiarios.
2) La nulidad de la ejecución de las pólizas de garantía de correcta inversión de anticipo y de cumplimiento de contrato, respecto de la obra indicada, porque la empresa contratista, no incurrió en las causales de resolución alegadas en la Resolución determinada por la AE VIVIENDA.
3) El incumplimiento de AE VIVIENDA, del pago del avance de obra del "Contrato administrativo de obra Construcción de 100 viviendas en el Municipio de Guayaramerín - Beni” signado como DAJ/O N° 057/2013 de 25 de junio de 2013; y, por consiguiente, se declare la resolución de contrato por dicha causa.
4) El pago de Bs.225.908,30, más el interés legal del 6%, adeudados por el avance de obra, computables a partir de la resolución del contrato; el pago de Bs. 960.000 por la cobertura de la contraparte de los beneficiarios que no se restituyó a la empresa Contratista; y la restitución por la indebida ejecución de las boletas de garantía, es atribuible a la AE VIVIENDA.
La Agencia Estatal de Vivienda debió probar:
1) La excepción perentoria de prescripción de la acción, respecto de las pretensiones de la demanda.
2) Que no existe causal de nulidad o anulabilidad de la resolución del contrato ni de la ejecución de las boletas de garantía, porque la resolución del contrato asumida por AE VIVIENDA, se enmarca a las previsiones del contrato suscrito entre ambas partes.
3) Todo lo que viere conveniente en su defensa.
Prueba presentada
En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba.
De cargo
Documental
La Empresa unipersonal SAYUBU, junto al memorial de demanda, presentó como prueba:
1. Copia de la pág. 27 de la obra titulada: “Proceso Contencioso, Proceso Contencioso Administrativo en Bolivia, de los profesores Gonzalo Castellanos Trigo y Hermes Flores Eguez.
2. Contrato Administrativo DAF N° 705/2013.
3. Documento Base de Contratación AEV/LPN/O-103/2012.
4. Contrato Modificatorio en fecha 12 de agosto 2013.
5. Cumplimiento de Contrato OFIC.CONS.SBU/DT/BNI/080/2014.
6. Comunica Intención de Resolución de Contrato AEV.DGE N° 443-2015.
7. Respuesta Intención de Resolución de Contrato del Proyecto OFIC.CONS.SBU/DT/BNI0S5/2015.
8. Central Sindical Única de Trabajadores Ref: Pone en Conocimiento fecha 07/07/2015.
9. Solicita Ratificación de Convenio Intergubernativo, de 21 de mayo 2015.
10. Resolución del Contrato del Proyecto OFIC.CONS.SBU/DT/BNI/059/2015.
11. Resolución de contrato por causas atribuirles a la Entidad Contratante OFIC.CONS.SBU/DT/BNVO072/2015.
12. Recurso Revocatoria contra resolución de contrato, de 21 de agosto 2015.
13. Recurso Jerárquico de 30 de septiembre 2015.
14. Solicita Resolución de los recursos revocatorios y jerárquicos 07 de Julio 2017.
15. Recurso de revocatoria y jerárquico planteados, respecto a las Resoluciones de Contratos Administrativos N° 047/2013 AEV. DGE N° 1237/2017.
16. Informe de Conciliación de Volúmenes AEV/DIR. BEN-INF/N° 0294/2015.
17. Solicitud de pago de 29 de diciembre 2016.
18. Declaración Jurada N° 2773956.
19. Reitera pedido de extensión de copias legalizadas de documentos que indica el 23 noviembre 2016.
20 Informes sociales de la Carpeta 2, que consiste en fs. 155 a fs. 423.
21 Certificado de Fundempresa.
22 Copia del Expediente de la Ejecución Coactiva Judicial, que Sigue Seguros y Reaseguros CREDINFORM INTERNATIONAL SA, ejecutando los bienes inmuebles del demandante, ante el Juez Tercero Público en lo Civil y Comercial de la ciudad Trinidad.
De descargo
- Contrato Administrativo de Obra, DAJ/O N° 057/2013, de 25 de junio de 2013.
- Contrato Modificatorio, de 12 de agosto de 2013.
- Especificaciones Técnicas, del Proyecto Construcción de 100 Viviendas en el Municipio de Guayaramerin-Beni.
- Informe AEV/DIR.BEN-INF/N° 0076/2015, de 16 de junio de 2015.
- Informe INF/AEV/BENI N° 020/2015, de 16 de junio de 2015.
- Nota AEV.DGE N° 448/2015 de 11 de junio de 2015, de Intención de resolución de contrato, con acta de notificación de 29 de junio de 2015.
- Nota AEV.DGE N° 578/2015, de 4 de agosto de 2015, de confirmación de resolución de contrato, con acta de notificación de 13 de agosto de 2015.
- Nota de Paola Denice Arrioza Cuellar de Sanguino, representante legal de Constructora SAYUBU, de 21 de abril de 2017.
- Prueba testifical de Rosario Villarroel Santa Cruz y Carlos Cocarico Rapu.
Del problema jurídico planteado
El proceso impetrado por la Empresa unipersonal SAYUBU, tiene por objeto, resolver la demanda de nulidad de resolución de contrato y la nulidad de la ejecución de las pólizas de correcta inversión del anticipo y de cumplimiento de contrato, por la declaratoria de resolución de contrato atribuida a la parte contratante por su incumplimiento y el pago de lo adeudado (ejecutado) más daños y perjuicios, en la ejecución de obra del contrato DAJ/O N° 053/2013, "Construcción de 100 viviendas en el Municipio de Guayaramerín-Beni.”
II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Competencia del Tribunal Supremo de Justicia
Los artículos 775 al 781 del CPC-1975, establecen el trámite de los procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada, conforme prevé la Disposición Final Tercera de la Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013, Código Procesal Civil (CPC-2013).
En ese marco, corresponde recordar también que el 29 de diciembre de 2014, se promulgó la Ley Nº 620, cuyo objeto entre otros fue la de: “…crear en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia…, Salas en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, estableciendo sus atribuciones”.
Lo transcrito, tiene plena concordancia con el art. 775 del CPC-1975, que dispone: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el artículo 327.” (Textual).
Normativa aplicable al caso
Corresponde precisar, que el art. 108 de la CPE, impone a éste Tribunal el deber de “Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, precepto constitucional que hace referencia al principio de legalidad previsto en el art. 180-I de la misma norma fundamental.
Consiguientemente, toda autoridad jurisdiccional que deba emitir una resolución definitiva en un caso concreto, debe dar cumplimiento a dicho principio -que es parte del debido proceso-, que fue definido en el art. 30 núm. 6 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) Nº 025 como: “Con sujeción a la Constitución Política del Estado, constituye el hecho de que el administrador de justicia, esté sometido a la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las partes”.
Principio que, conforme se ha referido, forma parte del debido proceso, que ha sido conceptualizado en la Ley N° 025, citada precedentemente, art 30 num. 12, que dispone: ”Impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido a disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar; comprende el conjunto de requisitos que debe observar toda servidora o servidor judicial en las instancias procesales, conforme a la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos y la ley.”
En el contexto constitucional y normativo descrito, en principio corresponde señalar que, si bien un contrato puede definirse como el acuerdo de voluntades generadora de obligaciones de contenido patrimonial; esta definición, es aplicable tanto a los contratos de Derecho Privado como a los de Derecho Público; sin embargo, esto no supone que el contrato de naturaleza privada (civil o comercial), sea similar al de naturaleza pública.
El art. 47 de la Ley Nº 1178 en su parte final prevé que: "…son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza."
Corresponde señalar también; qué si bien la provisión de bienes, obras y servicios constituyen los contratos más comunes y utilizados por el Estado, ello no quiere significar que sean los únicos.
Lo expuesto, nos lleva a concluir que, hay contrato administrativo cuando una de las partes contratantes es un órgano de la administración pública, el objeto y fin del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad y que determina una regulación especial.
Finalmente corresponde puntualizar que, cuando se demanda el cumplimiento o la resolución de este tipo de contratos; esta pretensión, se sustenta en las previsiones contenidas en el art. 568-I del Código Civil (CC), que determina: “en los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño”.
Por consiguiente, esta acción se encuentra reservada, sólo para la parte que cumplió sus obligaciones; por cuyo motivo, como requisito para acreditar la legitimación del actor y luego declarar probada la demanda, con carácter previo debe determinarse que éste, ha cumplido con la contraprestación a la que se encontraba reatado, pactada en el contrato administrativo suscrito.
Por otra parte, el art. 573 del señalado CC, establece: “(excepción del incumplimiento de contrato).- I. En los contratos de prestaciones recíprocas cualquiera de las partes podrá negarse a cumplir su obligación si la otra no cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo la suya, a menos que se hubiera convenido otra cosa o de la naturaleza del contrato resultaren términos diferentes para el cumplimiento.
II. La excepción de incumplimiento también podrá oponerse cuando el otro contratante ha cumplido sólo parcialmente su obligación; pero no podrá oponérsela y se deberá cumplir la prestación si, teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa fuera contraria a la buena fe.”
Por su parte el art. 574 del señalado sustantivo prevé: “(Efectos de la resolución).-
I. La resolución surte efectos con carácter retroactivo, salvo los contratos de ejecución sucesiva o periódica en los cuales la resolución no alcanza a las prestaciones ya efectuadas.”
El art. 190 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al caso por remisión de la Disposición Final Tercera, del Código Procesal Civil (CPC-2013), prevé:“ (SENTENCIA).-La sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia; contendrá decisiones expresas, positivas y precisas; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que hubieren sido demandadas sabida que fuere la verdad por las pruebas del proceso; en ella se absolverá o condenará al demandado.”, en ese contexto, la presente decisión; recaerá sobre las pretensiones litigadas, en la manera en que fueron demandadas por la empresa demandante “Empresa Unipersonal Constructora SAYUBU”, en base a las pruebas aportadas al proceso.
Excepción de prescripción
La AE Vivienda opuso excepción perentoria de prescripción alegando que, la demanda de la empresa Contratista, fue interpuesta después de haber transcurrido 2 años y dos meses, desde que fueron notificados con la resolución de contrato el 13 de agosto de 2015, denotando una conducta negligente, en el tiempo oportuno para realizarlo, de conformidad al art. 780 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), incumpliendo el plazo de 90 días establecido por el señalado artículo, alegando que este plazo es aplicable por analogía a los procesos contenciosos y contenciosos administrativos.
El art. 775 del CPC, respecto de la demanda contenciosa establece: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el artículo 327”; que conforme los arts. 2 y 3 de la Ley N°620, la demanda será presentada ante las Salas Especializadas de los Tribunal Departamentales de Justicia o ante el Tribunal Supremo de Justicia, dependiendo la jurisdicción de la Autoridad Nacional o Departamental en la que se presenta el conflicto.
Lo señalado anteriormente, nos permite concluir que el proceso contencioso, tiene particularidades que se distinguen del proceso contencioso administrativo; por ello, es importante destacar que el primero, deviene de la relación que tiene el particular con el Estado, ya sea por contrato, concesión o negociación, en cuyo caso la contención o conflicto, producto de aquellas relaciones, pueden ser restablecidas en cuanto a un derecho reclamado, acudiendo a la vía ordinara, solicitando la tutela del particular frente al Estado, ya sea a nivel departamental o nacional; emergiendo dicha demanda, de una contención o contradicción, cuando se produce falta de pago de lo pactado entre las partes , por cumplimiento de plazos, términos y condiciones que repercutan en la terminación de la relación contractual, habilitándose la vía contenciosa pura, para aquel que se vio perjudicado y en el plazo que la Ley permite, sujeta a la prescripción.
Por otro lado, el art. 778 del CPC, en relación a la procedencia del proceso contencioso administrativo, establece: “El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado”; y conforme los arts. 2 y 3 de la Ley N° 620, se presentarán ante las Salas Especializadas de los Tribunales Departamentales de Justicia, o ante el Tribunal Supremo de Justicia, dependiendo si el conflicto se suscitó en el ámbito departamental o nacional, para acudir a la jurisdicción en la que se presentó el conflicto.
En ese sentido, la naturaleza del proceso contencioso administrativo, se constituye en la vía por el que el administrado puede oponerse a la decisión de la administración; vale decir, oponerse contra la Resolución Administrativa, que vulnere o lesione el derecho del particular; caso en el que el administrado recurrirá en sede administrativa ante el Poder Ejecutivo, reclamando esencialmente su derecho hasta agotar las instancias de revisión, modificación o revocatoria, a efectos de que posteriormente, en caso que crea conveniente, se habilite la vía jurisdiccional de control de legalidad a través de proceso contencioso administrativo, sea a nivel departamental o nacional y dentro del plazo perentorio de 90 días, que se encuentra sujeta a caducidad sino se ejerce oportunamente.
En el caso de análisis, de la revisión de antecedentes procesales, se advierte que la Empresa Unipersonal Constructora SAYUBU, a través de su propietario Rudy Sanguino Carreño, interpuso demanda contenciosa contra la Agencia Estatal de Vivienda, en aplicación del art. 775 del CPC-1975, demanda que fue correctamente admitida a través de Auto de admisión de la demanda de 30 de octubre de 2017 de fs. 462, estableciéndose que conforme al art. 780 del CPC-1975, el plazo de caducidad para la interposición de la demanda de 90 días, rige únicamente para el proceso contencioso administrativo previsto en los arts. 778 a 781 del CPC-1975, siendo incoherente e insustentable el argumento de la AE Vivienda, que pretende la aplicación por analogía de ese plazo de 90 días para la interposición de la demanda contenciosa administrativa, asimilándola a la demanda contenciosa prevista en los arts. 775 a 779 del CPC-1975, confusión de la entidad demandada que la llevó a la aplicación de preceptos legales ajenos al proceso contencioso, correspondiendo en consecuencia, declar improbada la excepción de prescripción del proceso contencioso, interpuesto por AE Vivienda, por cuanto dicha prescripción del caso es inexistente, al estar sujeto los procesos a otro plazo que, conforme se refirió precedentemente, es la caducidad que en el caso no se aplica.
Resolución del caso concreto
- Conforme a las alegaciones formuladas por las partes y prueba adjunta al proceso, queda demostrado que la Entidad AE Vivienda y la Empresa Unipersonal Constructora SAYUBU, suscribieron el Contrato Administrativo DAJ/O N° 057/2013 el 25 de junio de 2013, para la "Construcción de 100 viviendas en el Municipio de Guayaramerín-Beni.” y el Contrato Modificatorio N° 18/2013 de 12 de agosto de 2013.
- De acuerdo a los datos de la demanda, que impetra la nulidad de la Resolución del “Contrato Administrativo de Obra Construcción de 100 viviendas en el Municipio de Guayaramerín-Beni”, intención de resolución de contrato comunicada mediante la carta AEV.DGE N° 448/2015 de 17 de junio de 2015 de fs. 78, por la AEVIVIENDA, por la causal prevista en el inc. e) del numeral 20.2.1 de la Cláusula vigésima del Contrato, por incumplimiento de la Empresa Contratista, en la movilización a la Obra, de acuerdo al cronograma, del equipo y personal ofertados, de acuerdo al Informe Jurídico INF/AEV/BENI N° 020/2015, de 16 de junio de 2015, que se basó en el informe AEV/DIR.BEN-INF/N° 0076/2015, de 16 de junio de 2015, que estableció que se verificó la inaccesibilidad a la comunidad San Lorenzo y que el Cronograma de ejecución se encontraba desfasado, en vista que la entrega de obras estaba prevista para el 9 de abril de 2015 y al momento, producto de la paralización de obras N° 2, contaría con 55 días para concluir la Obra, siendo ese plazo insuficiente, en vista que el contratista no desplazo la cantidad de personal suficiente de manera injustificada, recomendando iniciar el proceso de resolución de contrato, en mérito a al Informe Técnico AEV/DIR.BENINF/ N° 076 emitido por la Fiscal de obras.
El 3 de julio de 2015, a cuatro días de la notificación con la carta de intención de resolución AEV.DGE N° 448/2015 de 17 de junio de 2015, la empresa Contratista respondió mediante nota OFIC.CONS.SBU./DT/BN1/055/2015 de 3 de julio de 2015 de fs. 84 a fs. 85, dentro el plazo previsto por el punto 20.4 de la Cláusula vigésima del Contrato, solicitando el retiro de la intensión de resolución de contrato, alegando:
“1. El proyecto a la fecha se encuentra en estado paralizado por causas de fuerza mayor, tal como lo indica el informe AEV/DIR BENI-INF/Nro.0076 2015 de la Ing. Adriana Gómez Morant FISCAL DE OBRAS, además que en el mismo informe se indica que aún se encuentra inaccesible a la comunidad de San Lorenzo. Esta paralización N° 2 se encuentra debidamente justificada y aprobada por el Supervisor en dicha carpeta (…)
2. Efectivamente se tiene un desfasé en el cronograma de ejecución de obra por la paralización de obras N° 2, pero no representa el 25% como indica el informe del Fiscal de Obra, en el informe AEV/DIR.BENI_INF/Nro.0076/2015 de la ing. Adriana Gómez Moran FISCAL DE OBRAS, indica claramente que ha sido “tomado de la Planilla de Avance N° 6, esta planilla corresponde al periodo del 11/10/2014 al 05/11/2014, a la fecha se tiene elaborado cómputos métricos que corresponderían a una nueva planilla del periodo 06/11/2014 al 31/12/2014, esta planilla corresponde un porcentaje de 83% de avance, por lo que los 55 días que faltan para la conclusión de proyecto son suficientes para la conclusión física del proyecto.
3. A la fecha, aún no se ha solucionado el problema de contraparte de los beneficiarios, mismo que en fecha 29/09/2014 mediante Oficio OFIC.CONS 58U/DT/BNY/080/2014, le solicitamos el Cumplimiento del Contrato por parte de su institución, en dicho oficio le indicamos claramente que nos amparamos en el Contrato DAJ/O N° 057/2013, en su Clausula DÉCIMA (DOCUMENTOS DE CONTRATO). Forman parte del presente documento, /as especificaciones técnicas, planos y toda otra documentación referente a la Obra y tienen por finalidad complementarse mutuamente, asimismo, constituyen parte esencial del presente contrato los siguientes documentos:
19.3. Documento Base de Contratación.”
En el Documento Base de Contratación (DBC, numeral 12. ANÁLISIS DE PRECIOS UNTARIOS, en el Tercer Párrafo indica: “El aporte propio del beneficiario estará regido al Cronograma de Ejecución propuesto por el proponente adjudicado, por lo cual la Agencia Estatal de Vivienda mediante el Supervisor de Obra hará cumplir el aporte comprometido en insumos por el beneficiario el cual es de su conocimiento mediante acta”. Reiteramos la solicitud de cumplimiento de contraparte de los beneficiarios específicamente en la mano de obra, ya que el cumplimiento de esta contraparte también garantizara la conclusión del proyecto. (…); sin embargo, pese a que el proyecto de encuentra paralizado, la empresa ha movilizado el personal y material necesario para acelerar los trabajos, y amparado en el Contrato de obras en su Cláusula Vigésima, numeral 20.4 Reglas Aplicables a la resolución (…) Estando a fecha 03 de julio del presente año, Solicitamos la inspección técnica al proyecto para verificar lo antes mencionado y de esta manera corroborar lo indicado y retirar la intensión de resolución de contrato.”
Se debe resaltar que el Informe INF/AEV/BENI N° 020/2015, de 16 de junio de 2015, emitido por la Fiscal de Obras, en el que, la AE Vivienda también basó la resolución de contrato, señaló:
“La fecha de conclusión mediante la orden de cambio por Ampliación de Plazo N° 3, era el 09 de abril del 2015, teniendo el cronograma general de ejecución de obra en desfase a causa de una paralización de obras N° 2, teniendo 55 días para ejecutar 25%”
El contratista hasta el momento no ha desplegado el personal en obra suficiente para la ejecución de las actividades, razón por la cual se prevé que no se cumplirá con la conclusión en el plazo de 55 días por compensar”
A través de nota AEV/DGE N° 578/2018 de 04 de agosto de 2015, la AE Vivienda notificó el 13 de agosto de 2018, a horas 11:55 a.m., ante Testigo de Actuación, a través de Notario de Fe Pública, a la empresa Contratista, con la confirmación de la resolución del contrato, dejando la notificación en la dirección establecida en el Contrato Administrativo de Obra DAJ/O N° 047/2013, de acuerdo a los datos proporcionados por la empresa constructora SAYUBU y en aplicación a la Cláusula octava del contrato de obra.
Del contexto citado, se extractan las siguientes conclusiones:
1.- El Informe Técnico AEV/DIR.BEN-INF/N° 0076/2015 de 16 de junio de 2015, emitido por la Fiscal de Obras, estableció que se verificó la inaccesibilidad a la comunidad San Lorenzo.
2.- El señalado informe en el punto 1 de su parte conclusiva, afirmó que, a la fecha de la firma del Informe, de acuerdo al cronograma general de ejecución de la obra, existía un desfase de tiempo ocasionado por la paralización de obras N° 2, aspecto que incidió para que la ejecución del restante 25% de la obra se reduzca a simplemente 55 días, paralización N° 2 de obras, que fue reconocido por la señalada funcionaria en el informe emitido
3.- El Informe Técnico AEV/DIR.BEN-INF/N° 0076/2015, emitido por la Fiscal de Obras, luego de aceptar en el punto 1 de sus parte conclusiva, el desfase de tiempo ocasionado por la paralización de obras N° 2, aspecto que incidió para que la empresa Contratista vaya a ejecutar en un tiempo de 55 días el restante 25% de la obra; en ese sentido, el Informe afirmó contradictoriamente en la segunda conclusión, que el contratista hasta el momento de la emisión del señalado informe, no desplegó el personal suficiente en obra para la ejecución de las actividades, pese a afirmar inicialmente de la imposibilidad de ingreso a la comunidad y la existencia de una paralización de obras de conocimiento de la Fiscal y de la AE Vivienda, concluyendo bajo ese razonamiento contradictorio, que no se cumplirá con la conclusión en el plazo de 55 días por compensar.
Posteriormente, el 27 de julio de 2015, la Fiscal de Obra emitió otro Informe signado con AEV/DIR.BEN-INF/Nro. 0127/2015 de fs. 115 a 118; vale decir, informe emitido posterior a la notificación de intención de resolución de contrato y anterior a la confirmación de resolución, informe que a esa fecha estableció:
SITUACIÓN ACTUAL: De la inspección realizada en fecha 21, 22 y 23 de julio de 2015, se pudo constatar que la empresa ha venido ejecutando ítems como ser:
- Contrapiso.
- Piso de cerámica.
- Zócalo.
- Revestimiento cerámico (Mesón y baño).
- Muro (mojinete)
- Cubierta.
- Cielo raso de Pvc.
- Colocado de puertas y ventanas.
- Colocado de inodoro.
- Colocado de lavamanos.
- colocado de lavamanos.
A su vez, a momento de la inspección, se verificó 4 frentes trabajando:
- 1 Grupo de plomería de 5 personas
- 1 grupo de carpintería 8 personas.
- 2 grupos de albañilería.
5. CONCLUSIONES
- Si bien el proyecto ha reiniciado las actividades a la fecha de inspección, dentro de los 15 días que estipula la regla aplicable la resolución de contrato en la cláusula vigésima, numeral 20.4, se concluye que:
- Si bien el contratista ha desplegado el personal en obra, el mismo no es suficiente para concluir con el proyecto dentro los 55 días compensables posteriores al reinicio.
- No cuenta con el personal clave en obra (residente de obra, Técnico Social)
Este informe, demuestra que si hubo una movilización de personal ejecutado por la empresa posterior a la notificación con la intención de resolución de contrato, pese a la imposibilidad de ingreso a la comunidad, movilización que evidentemente de acuerdo al Informe AEV/DIR.BEN-INF/Nro. 0127/2015 emitido por la Fiscal de Obra, no era suficiente para concluir la obra en 55 días; sin embargo, la AE Vivienda se apartó de este Informe, omitiendo considerar que pese a la inaccesibilidad a la comunidad, sí hubo un cumplimiento de movilización de personal en el lugar del Proyecto, parte por la empresa contratista, cumplimiento que fue omitido en su consideración por parte de AE Vivienda, evidenciándose de esa manera que sí existió un cumplimiento parcial de la contratista, pese a la paralización de la obra N° 2 y pese a no contar con una Orden de Proceder; y más aún, pese a la inaccesibilidad a la comunidad.
En ese sentido, se evidencia que la resolución de contrato a través de nota AEV/DGE N° 578/2018 de 04 de agosto de 2015, notificado, el 13 de agosto de 2018, se basó en el primer informe contradictorio de la Fiscal de Obras (Informe Técnico AEV/DIR.BEN-INF/N° 0076/2015), que inicialmente estableció que se verificó la inaccesibilidad a la comunidad San Lorenzo, afirmando y reconociendo que la paralización de obras, emergía de la paralización de obras N° 2 y seguidamente afirmó, de manera incoherente, que la empresa Contratista hasta el momento de la emisión del señalado informe, no desplegó el personal suficiente en obra para la ejecución de las actividades.
Afirmación errada que contiene el señalado informe, que a sabiendas, que la ejecución de obras estaba suspendida, por imposibilidad de acceso al lugar y por la paralización de obras N° 2; vale decir, que el Informe no podía exigir ni observar la falta de despliegue de personal suficiente en obra para la ejecución de las actividades, en conocimiento de la existencia de falta de acceso y la inmovilización de obras fruto de la paralización de obras N° 2, que era de pleno conocimiento de la Fiscal de Obras, autora del informe y de la propia AE Vivienda.
Asimismo, la nota AEV/DGE N° 578/2018 de 04 de agosto de 2015, de resolución de Contrato, tampoco consideró el cumplimiento parcial de la empresa Contratista pese a las condiciones desfavorables del momento, conforme informó la Fiscal de Obra en su segundo Informe de 27 de julio de 2015, Informe AEV/DIR.BEN-INF/Nro. 0127/2015; evidenciándose contrariamente, que el incoherente Informe Técnico AEV/DIR.BEN-INF/N° 0076/2015, emitido por la Fiscal de Obras, dio lugar y fue base para que el Informe Jurídico INF/AEV/BENI N° 020/2015 de 16 de junio de 2015, concluya que el informe AEV/DIR.BEN-INF/N° 0076/2015, de 16 de junio de 2015, indicó que el Cronograma de ejecución se encontraba desfasado, en vista que la entrega de obras estaba prevista para el 9 de abril de 2015 y al momento producto de la paralización de obras N° 2, contaría con 55 días para concluir, siendo este plazo insuficiente en vista que el contratista no desplazo la cantidad de personal suficiente de manera injustificada, concluyendo y recomendando el inicio del proceso de resolución de contrato.
Estos dos informes contradictorios, dieron lugar y fueron la base para que a través de nota AEV/DGE N° 577/2018 de 04 de agosto de 2015, la AE Vivienda comunique a la Empresa Constructora SAYUBU la Confirmación de Resolución de Contrato Administrativo de Obra DAJ/O N° 057/2013, que fue notificada a la empresa Contratista el 13 de agosto de 2015, procedimiento que fue entendido por la AE Vivienda, que la resolución de contrato se cumplió a cabalidad, resolución de contrato que omitió considerar tanto la contestación de la empresa a la intención de resolución de contrato, contenida en la nota OFIC.CONS.SBU./DT/BN1/055/2015 de 3 de julio de 2015, como tampoco considerar el segundo Informe AEV/DIR.BEN-INF/Nro. 0127/2015, emitido por la Fiscal de Obra.
En efecto, se evidenció que la resolución de contrato confirmada por la AE Vivienda a través de nota AEV/DGE N° 577/2018 de 04 de agosto de 2015, tomó como basamento el erróneo y contradictorio Informe Técnico AEV/DIR.BEN-INF/N° 0076/2015, emitido por la Fiscal de Obras y el Informe Jurídico INF/AEV/BENI N° 020/2015; pero además, la AE Vivienda dejó de lado y no consideró el Informe AEV/DIR.BEN-INF/Nro. 0127/2015, emitido antes de la emisión de la confirmación de resolución de Contrato, tomando la decisión de resolución del contrato, en base a información contradictoria.
Todos estos hechos evidencian, que la resolución de contrato formalizado por la AE Vivienda, incumplió con elementos esenciales del acto administrativo de resolución de contrato, como ser la Causa prevista el inc. b) del artículo 28 de la LPA, al no sustentarse en los hechos y antecedentes que la sustenten, dejando de aplicar el derecho aplicable; al resolver el contrato por una causal no aplicable al caso; asimismo, se evidenció que la resolución de contrato no dio cumplimiento al inc. c) del artículo 28 de la LPA; vale decir, que el Acto administrativo, debió también cumplir con un elemento esencial cuál es el Objeto, que debe ser cierto, lícito y materialmente posible; constatándose, el incumplimiento de estos requisitos, al no contar el acto administrativo con una certeza de verdad, siendo irregular y de imposible cumplimiento, sustentándose en hechos y antecedentes erróneos que dieron lugar a la aplicación errada de la AE Vivienda por la causal de resolución prevista en la Cláusula vigésima numeral 20.2.1 inc. e) “Por incumplimiento en la movilización a la Obra, de acuerdo al cronograma, del equipo y personal ofertados.”, omisiones , que ameritan su anulación, la que en cumplimiento de la función posterior de control de legalidad, debe ser enmendada y corregida por éste Tribunal, al no haberse evidenciado el incumplimiento del Contrato DAJ/O N° 057/2013 de 25 de junio de 2013 “Construcción de 100 viviendas en el Municipio de Guayaramerín-Beni”, por la causal prevista en la Cláusula 20.2. e) del contrato; por supuesto incumplimiento en la movilización a la Obra, de acuerdo al Cronograma.
Por otra parte, conforme al numeral 20.4 de la Cláusula vigésima del Contrato, se estableció:
“Reglas aplicables a la Resolución:
Para procesar la Resolución del Contrato por cualquiera de las causales señaladas, la ENTIDAD o el CONTRATISTA darán aviso escrito mediante carta notariada, a la otra parte, de su intención de resolver el Contrato, estableciendo claramente la causal que se aduce.
Si dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de la fecha de notificación, se enmendaran las fallas, se normalizará el desarrollo de los trabajos y se tomaran las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del Contrato y el requerimiento de la Resolución expresa por escrito su conformidad a la solución, el aviso de intención de resolución será retirado.
En caso contrario, si al vencimiento del término de los quince (15) días no existe ninguna respuesta, el proceso de resolución continuará a cuyo fin la ENTIDAD o el CONTRATISTA, según quién haya requerido la resolución del contrato, notificará mediante carta notariada a la otra parte, que la resolución del contrato se ha hecho efectiva.” (El subrayado y resaltado fueron añadidos)
En tal sentido, se evidenció que la empresa Contratista contestó a la AE Vivienda mediante nota OFIC.CONS.SBU./DT/BN1/055/2015 de 3 de julio de 2015, de fs. 2 y 84 a 85, solicitando el retiro de la intensión de resolución de contrato y reiteraron la solicitud de cumplimiento de contraparte de los beneficiarios; específicamente en la mano de obra; puesto que, el cumplimiento del aporte de la contraparte garantizaba la conclusión del proyecto.
Al no recibir respuesta a la señalada nota, el 20 de julio de 2015 mediante nota OFIC.CONS.SBU./DT/BNI/057/2015 de fs. 86 a 87, reiteraron su solicitud de retiro de la intensión de resolución de contrato; asimismo, reiteraron la solicitud de cumplimiento de contraparte de los beneficiarios; toda vez que el proyecto se encontraba paralizado, pero además solicitaron una inspección técnica al Proyecto, a efecto de verificar los errores en los que había incurrido el Informe Técnico AEV/DIR.BEN-INF/N° 0076/2015, emitido por la Fiscal de Obra, quien tomó erradamente datos de otro periodo correspondiente a la ejecución del Proyecto.
En consecuencia, de lo referido se constató, que hubo una respuesta de la Constructora SAYUBU, a la carta de intención de resolución AEV.DGE N° 448/2015, antes de los 5 días fijados por el procedimiento de resolución, en la que se explicó las razones por las que no consideraban la procedencia de la resolución y en la que solicitaron una inspección técnica y el retiro de la nota de resolución de contrato; que no se efectivizaron; sin embargo, la AE Vivienda vulneró el procedimiento de resolución que establece de manera condicional la procedencia del proceso de resolución al señalar: “(…) si al vencimiento del término de los quince (15) días no existe ninguna respuesta, el proceso de resolución continuará” (El resaltado y subrayado ha sido añadido), constatándose contrariamente, que si hubo una respuesta de la empresa Contratista, la que no fue considerada por la AE-Vivienda, entidad que vulneró el debido proceso, dando continuidad al proceso de resolución del contrato.
En el marco de los argumentos referidos, y en cumplimiento del control jurisdiccional posterior, se evidenció que la resolución de contrato, incurrió en la infracción del ordenamiento jurídico administrativo, referente al incumplimiento del art. 28 inc. b) y c) de la LPA, infracción que conforme a la norma prevista por el art. 35-I. inc. c) de la LPA, incide en la nulidad del acto administrativo, no causando efecto legal alguno la señalada nota de resolución del Contrato AEV/DGE N° 577/2018 de 04 de agosto de 2015, emitida por la AE-Vivienda.
- En relación a la demanda de nulidad de la ejecución de las Pólizas de Garantía de Correcta inversión de anticipo y Cumplimiento de Contrato; toda vez que, se demostró la nulidad en la que incurrió la nota AEV/DGE N° 577/2018 de 04 de agosto de 2015, de resolución de Contrato DAJ/O N° 057/2013 de 25 de junio de 2013 “Construcción de 100 viviendas en el Municipio de Guayaramerín-Beni”, emitida por la AE Vivienda, resolución de contrato que derivó en la ejecución de las Pólizas de Garantía de Correcta inversión de anticipo y Cumplimiento de Contrato, por parte de la entidad contratante, corresponde a AE Vivienda restituir a la contratista Constructora SUBAYU, el monto de la Póliza de Garantía de Correcta inversión de anticipo, solo en caso de no haber sido descontada de las planillas correspondientes, de acuerdo a la propuesta adjudicada hasta cubrir el monto total del anticipo, de conformidad con la Cláusula sexta del Contrato y también corresponde la restitución a la empresa Constructora SUBAYU, el total del monto de la Póliza de Cumplimiento de Contrato.
- En referencia a la resolución del contrato, llevada adelante por la constructora SUBAYU, por acusas atribuibles a la entidad Contratante, mediante nota OFIC.CONS.SBU./DT/BN1/059/2015 de 3 de agosto de 2015 de fs. 108 a 11, notificada a AE Vivienda el 4 de agosto del mismo año, reiterando la resolución de contrato con nota OFIC.CONS.SBU./DT/BNI/072/2015 de 17/08/2015 de fs. 112 a 113, en mérito a la Cláusula vigésima (terminación del contrato), numeral 20.2.2 inc. b) Resolución a requerimiento del contratista por causales atribuibles a la ENTIDAD, inciso b): “Si apartándose de los términos del contrato, la ENTIDAD a través del SUPERVISOR DE OBRA, pretenda efectuar aumento o disminución en las cantidades de obra sin emisión de la necesaria Orden de Cambio o Contrato Modificatorio, que en el caso de incrementos garantice el pago”. Además del incumplimiento del Documento Base de Contratación (DBC), en el Numeral 12, Análisis de precios unitarios, en el Tercer Párrafo señala: “El aporte propio del beneficiario estará regido al Cronograma de Ejecución propuesto por el proponente adjudicado, por lo cual la Agencia Estatal de Vivienda mediante el Supervisor de Obra hará cumplir el aporte comprometido en insumos por el beneficiario el cual es de su conocimiento mediante acta”.
En ese contexto, se evidenció que la constructora SAYUBU dio inicio al proceso de resolución de contrato notificando a través de nota OFIC.CONS.SBU./DT/BN1/059/2015 de 3 de agosto de 2015, anunciando a la AE Vivienda, de manera directa, sin considerar el anuncio de “Intención de resolución de Contrato”, solicitando de manera apartada al procedimiento, la Resolución del Contrato DAJ/O N° 057/2013 de 25 de junio de 2013 “Construcción de 100 viviendas en el Municipio de Guayaramerín-Beni”, vulnerando el procedimiento previsto en la Cláusula Vigésima numeral 20.4, en cuyo mérito, dicha resolución de contrato no causo efecto alguno, al vulnerar el debido proceso.
- Respecto de la segunda parte del punto 1, de los puntos de hecho a probar, previsto en el Auto de 12 de septiembre de 2019, referido al incumplimiento de parte de la AE Vivienda, respecto de las especificaciones Técnicas del Documento Base de Contratación e incumplimiento del pago de la contraparte, atribuida a los beneficiarios; corresponde determinar, que la Cláusula décima del Contrato, señala expresamente los documentos que forma parte del Contrato, señalando entre ellos al DBC, del que forman parte las Especificaciones Técnicas (Punto 35), que en sus puntos 6 y 12 establece:
“6. FINANCIAMIENTO DEL PROYECTO.
El Proyecto será financiado por la AEVIVIENDA de acuerdo al siguiente cuadro: (..) COSTO EN BS.- (…) SUB TOTAL APORTE PROPIO (BENEFICIARIO) 16.51% = 1,606,345.00 (…).
Lo que corresponde al aporte propio del beneficiario se encuentra explicado en el numeral 12 de este documento.”
Detalle de las Especificaciones Técnicas del DBC, que demuestra que los beneficiarios de las viviendas se encontraban compelidos a efectuar un aporte para la construcción del proyecto.
Por su parte el punto 12 de las Especificaciones Técnicas del DBC, estableció:
“12. ANÁLISIS DE PRECIOS UNITARIOS.
Los proyectos de vivienda que son financiados por la Agencia Estatal de Vivienda, tienen la particularidad de ser proyectos en donde se cuenta con el aporte propio de los beneficiarios, dicho aporte es predeterminado por la AEVIVIENDA en la gestión del proyecto, en tal sentido los proponentes deberán tomar en cuenta que el costo de le obra es a presupuesto fijo.
Tomando en cuenta que los aportes de los beneficiarios se encuentran detallados en el análisis de precios unitarios, los mismos deberán seguir las especificaciones técnicas detalladas para este proyecto. Los materiales serán verificados y aprobados por el Supervisor de Obra.
El aporte propio del beneficiario estará regido al Cronograma de Ejecución propuesto por el proponente adjudicado, por lo cual la Agencia Estatal de Vivienda mediante el Supervisor de Obra hará cumplir el aporte comprometido en insumos por el beneficiario el cual es de su conocimiento mediante acta.”
Especificaciones que demuestran, que los aportes propios de los beneficiarios, debió sujetarse al Cronograma de Ejecución propuesto por la empresa SAYUBU; además que la AE Vivienda, estaba obligada a través del Supervisor de Obra, en hacer cumplir el aporte comprometido por cada beneficiario en insumos, aspecto que demuestra que el monto total del pago a la Constructora, estaba compuesto por pagos efectuados por la AE Vivienda y el aporte de los beneficiarios según el avance en la ejecución de la Obra, en la que AE Vivienda asumió una obligación, que debió ser cumplida.
Resulta evidente que, el modelo de contrato de Obra, del Sistema de contrataciones Estatales “SICOES”, es un modelo de contrato de adhesión, elaborado y redactado bajo la lógica jurídica de un acreedor (El Estado, representado por alguna entidad Estatal) y un deudor (el contratista), esa lógica de la estructura de esta modalidad de contratos, no contempló la participación de una Contraparte, que como en el caso de análisis son los beneficiarios o terceros, que asumen una obligación conjunta con la AE Vivienda, la que fue desarrollada en los puntos 6 y 12 del DBC, parte de especificaciones técnicas, que demuestran que el aporte propio de los beneficiarios estaba ligado directamente con el Cronograma de Ejecución propuesto por la empresa Contratista; por lo cual, la Agencia Estatal de Vivienda asumía la obligación contractual, para que mediante el Supervisor de Obra, cumpla con el aporte comprometido en insumos por los beneficiarios.
En el contexto descrito, corresponde puntualizar que, cuando se acusa el incumplimiento de un contrato; esta pretensión, se sustenta en las previsiones contenidas en el art. 568-I del CC, que determina: “En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño”.
La norma citada, evidentemente presenta en lo principal dos alternativas: las acciones de resolución de contrato o su cumplimiento, que nacen de un contrato pactado con prestaciones recíprocas; es decir, que dicho precepto normativo permite a la parte que ha cumplido con su obligación, exigir judicialmente el cumplimiento a la parte que incumplió; o de manera alternativa, pida judicialmente la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño.
Ahora bien, en los casos de incumplimiento recíproco, el Auto Supremo Nº 505/2014 de 8 de septiembre, emitido por la Sala Civil, orientó los tópicos analizados refiriendo: “(…) si bien en definitiva ambas partes incumplieron sus obligaciones, le correspondía al Juez determinar cómo se analizó supra, cuál de las obligaciones era de primigenia exigencia, y de la norma contenida en el art. 568 del Código Civil entender que quien dio cumplimiento-así no sea total- de lo pactado en el contrato en cuestión, lo esencial en situaciones como las que se controvierte en el caso de Autos, es que debe examinar el juzgador la razón inicial que motivó el incumplimiento, ese aspecto está inserto precisamente en el contrato en cuestión, y es tarea del juzgador dilucidar ese aspecto, al no hacerlo se vulnera entonces el debido proceso y no se cumple con la tutela judicial efectiva, en razón que el derecho constitucional fundamental al debido proceso se funda, entre otros aspectos, en la garantía de que, sometido un asunto al examen de los Jueces, se obtendrá una definición acerca de él, de donde se desprende que normalmente la sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolución judicial.” (El subrayado es añadido)
En el contexto, se concluye, que al ser aplicable el art. 568 del CC, a las relaciones contractuales bilaterales recíprocas, resulta importante determinar para su procedencia el orden o prelación de las obligaciones generadas; es decir, se debe establecer qué obligación depende de la otra, para determinar quién incumplió con su obligación, en cuya finalidad y en procura de resolver dicho aspecto, se debe realizar una interpretación amplia del contrato, dicha interpretación debe ser con relación a la redacción del contrato y aquellos documentos que forman parte del contrato (DBC-Especificaciones Técnicas), la intención común de los contratantes y la conducta de las partes en la ejecución del mismo, interpretación que debe ser realizada por todo juzgador para resolver las pretensiones.
En ese sentido, de la obligación contractual asumida por la AE Vivienda en el DBC de ejecución del Proyecto, de la correspondiente compulsa de las pruebas de fs. 155 a fs. 428, se constató de la ejecución de la Obra, el Cronograma de Ejecución propuesto por la empresa Contratista, los aportes de la contraparte, compuesta por los beneficiarios de las viviendas; evidenciándose, de fs. 190 a 242, las notificaciones de incumplimiento de contraparte, notificadas a los beneficiarios; asimismo, también cursan los “Informes de Seguimiento a Beneficiarios”, elaborados por la Trabajadora Social Lic. Silvia Vaca Tereba, funcionaria de AE Vivienda, que en la parte de recomendaciones de los Informes señala: “Se recomienda tomar en cuenta, que debido al incumplimiento de los beneficiarios en la mano de obra no calificada, el tiempo programado para la ejecución de la obra no es viable.”
Por otra parte, se evidencia que ante los reclamos de la empresa Contratista y los “Informes de Seguimiento a Beneficiarios”, elaborados por la Trabajadora Social de AE Vivienda, esta entidad no presentó ninguna prueba en su descargo, ni efectuó alegato alguno que demuestre que realizó las acciones pertinentes a efecto que los beneficiarios den cumplimiento a la contraparte de acuerdo al Cronograma de Ejecución propuesto por la empresa Contratista, pese a ser ésta una obligación contractual de la AE Vivienda y su Supervisor de Obra, considerando que esa parte de los aportes de los beneficiarios, era parte del pago y aporte de los beneficiarios en favor de Constructora SUBAYU, limitándose a señalar la AE Vivienda, que dio cumplimiento al procedimiento de resolución; es decir, sin dar cumplimiento a una prestación recíproca que había sido asumida por esta entidad, aspecto que demuestra, que AE Vivienda incumplió con la obligación contenida en el DBC que forma parte del contrato, incurriendo en la causal de resolución de Contrato.
Ahora bien, es evidente que el Contrato DAJ/O N° 057/2013 de 25 de junio de 2013 “Construcción de 100 viviendas en el Municipio de Guayaramerín-Beni”, suscrito por las partes, al ser un contrato de adhesión, no contempló en la Cláusula Vigésima del Contrato una causal de resolución por incumplimiento del Contratante por falta de pago de la contraparte, razón por lo que es preciso acudir a las normas generales de los contratos establecidos en el CC, cuyo artículo 568 y las normas generales de interpretación de los contratos previsto por el art. 510 y siguientes del CC; por ello se prevé la resolución por incumplimiento, cuando en prestaciones recíprocas acordadas en un contrato, una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño.
En consecuencia, queda evidenciado que la AE-Vivienda incumplió con su obligación de hacer efectivo el cumplimiento de los aportes comprometidos en insumos por los beneficiarios del proyecto, a través del Supervisor de Obra, de acuerdo al Cronograma de Ejecución propuesto por la empresa Contratista, aspecto que impidió a la empresa Contratista recibir el pago de la contraparte, incumpliéndose de esta manera, con las obligaciones previstas contractualmente, DBC que forma parte indisoluble del Contrato DAJ/O N° 057/2013 de 25 de junio de 2013 “Construcción de 100 viviendas en el Municipio de Guayaramerín-Beni”.
- Respecto de la demanda de pago de daños y perjuicios, se evidenció que la empresa demandante no demostró los daños y perjuicios que fueron demandados, aspecto que impide a este Tribunal, emitir decisión al respecto, no dándo lugar a la señalada pretensión.
- En conclusión, en el marco del principio de congruencia y verdad material, se establece que el procedimiento de resolución de contrato accionados tanto por la AE Vivienda y la empresa Constructora SAYUBU, no causaron estado en la vía administrativa, correspondiendo a este Tribunal, declarar la resolución judicial del Contrato Administrativo de Ejecución de Obra DAJ/O N° 057/2013 de 25 de junio de 2013 “Construcción de 100 viviendas en el Municipio de Guayaramerín-Beni”, por incumplimiento de la obligación de hacer cumplir los aportes comprometido en insumos por los beneficiarios del Proyecto, a través del Supervisor de Obra, incumplimiento que impidió a la empresa Contratista recibir el pago de la contraparte, incumpliendo de esta manera con las estipulaciones del DBC que forma parte del Contrato, conforme a los datos del proceso y la fundamentación establecida, evidenciándose que la empresa demandante, cumplió con la carga de la prueba y demostró la legalidad de sus pretensiones; mientras que la entidad demandada, no probó la causal de resolución de contrato y el cumplimiento de su obligación de pago de la contraparte y contrato.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida en los artículos 2-I y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 y art. 775 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, falla en única instancia declarando PROBADA en parte la demanda contenciosa de nulidad de resolución de contrato efectuada por la AE Vivienda, mediante nota AEV. DGE N° 577/2015 de 4 de agosto de determinándose:
1.- Declarar IMPROBADA la excepción de prescripción planteada por la AE Vivienda.
2.- Se declara, la NULIDAD de la Resolución del Contrato Administrativo de Ejecución de Obra DAJ/O N° 057/2013 de 25 de junio de 2013 “Construcción de 100 viviendas en el Municipio de Guayaramerín-Beni”, determinado por la AE Vivienda por causas atribuibles a la empresa contratista SUBAYU y se Anula, la nota AEV. DGE N° 577/2015 de 4 de agosto de 2015, Acto administrativo, por el que la entidad Contratante resolvió el Contrato
3.- Se declara, la NULIDAD de la Resolución del Contrato Administrativo de Ejecución de Obra DAJ/O N° 057/2013 de 25 de junio de 2013 “Construcción de 100 viviendas en el Municipio de Guayaramerín-Beni”, practicado por la constructora SAYUBU, por causas atribuibles a la entidad Contratante, y se anula la nota OFIC.CONS.SBU./DT/BNI/072/2015 de 17/08/2015, por la que la empresa Contratista resolvió el Contrato.
4.- Se RESUELVE el Contrato Administrativo de Ejecución de Obra DAJ/O N° 057/2013 de 25 de junio de 2013 “Construcción de 100 viviendas en el Municipio de Guayaramerín-Beni”, por incumplimiento de la obligación de AE Vivienda, por no hacer efectiva la contraprestación del aporte comprometido por los beneficiarios del Proyecto y por el incumplimiento contractual, de pago de avance de obra
5.- Se declara, la NULIDAD de la ejecución de Pólizas de garantía de correcta inversión de anticipo y de cumplimiento de Contrato practicadas por la AE Vivienda y por ello, se determina que:
a) La AE Vivienda, restituya la totalidad de la Póliza de garantía de cumplimiento de Contrato, una vez efectuada la conciliación final entre las partes.
b) Respecto de la Póliza de garantía de correcta inversión de anticipo, AE Vivienda deberá restituir el monto total de esta póliza; y en su caso, restará aquellos montos que fueron descontados en las planillas ya canceladas, restituyendo únicamente el saldo emergente.
6.- Respecto de la demanda del pago por avance de planillas de obras aprobadas y por el pago de la suma aportada por la contraparte, se determina:
a) Para el pago por avance de planillas de obras aprobadas del 2.78% a cancelar a la Empresa SAYUBU; en la suma de Bs.225.908,30 (Doscientos Veinticinco mil Novecientos Ocho 30/100 Bolivianos); conforme acredita el Informe del Fiscal de Obras de fs. 127 a141, que deberá ser pagada por la AE Vivienda, en el plazo legal treinta días calendario a partir de la notificación a las partes con la presente decisión, bajo conminatoria de ejecución forzosa, conforme la normativa vigente.
b) Para el pago de la contraparte (beneficiarios), cubierta durante la ejecución del cronograma de actividades por la Constructora SAYUBU, por el monto de Bs.960.000, 00 (Novecientos sesenta mil 00/100 Bolivianos), conforme se acreditó por los documentos de fs. 150 a 243.
La entidad demandada y el contratista, elaborarán una Planilla de conciliación de saldos, que deberá consolidarse en el plazo legal de treinta días calendario a partir de la notificación a las partes con la presente decisión, bajo conminatoria de ejecución forzosa, conforme la normativa vigente.
Cumplido el pago de los saldos determinados a la empresa demandante; AE-VIVIENDA, debe remitir a este Tribunal, la constancia del pago, en el plazo de los tres días hábiles posteriores, bajo conminatoria.
7.- No habiéndose demostrado el pago de daños y perjuicios, NO HA LUGAR a dicha pretensión.
Regístrese, notifíquese y cúmplase.