SE/0179/2020

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL

Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 179/2020

Expediente : 167/2019

Demandante : Empresa Constructora ROYAL S.R.L.

Demandado : Administradora Boliviana de Carreteras

Materia : Contencioso

Magistrado Relator : Dr. Carlos Alberto Egües Añez

Lugar y fecha : Sucre, 22 de julio de 2020

Pronunciada dentro el proceso contencioso interpuesto por la Empresa Constructora ROYAL SRL, representada legalmente por Rolando Nelson Careaga Alurralde, contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC).

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 1814 a 1871, complementada a fs. 1883 y vta., contestación de fs. 2124 a 2154 y vta., el auto que califica la presente causa como de puro derecho, cursante a fs. 2261 vta., demás antecedentes y:

CONSIDERANDO I.

I.1.Antecedentes de la demanda.

El representante legal de la Empresa Constructora Royal SRL, en su memorial de demanda hizo referencia a los siguientes antecedentes:

1.La Administradora Boliviana de Carreteras -ABC, mediante Licitación Pública Internacional N° LPI 007/2009, convocó a empresas nacionales e internacionales para la obra “Diseño, Construcción, Control de Calidad y Mantenimiento de la Carretera Santa Bárbara-Caranavi-Río Alto Beni-Quiquibey”, bajo la modalidad “Llave en Mano”, a efecto de que las que estuvieren interesadas, presenten documentos y propuestas económicas para su evaluación y regulación, todo en el marco del D.S. N° 0181 de 28 de junio de 2009 y el Convenio de Crédito con la República Bolivariana de Venezuela.

Cumplidas todas las formalidades administrativas, se pronunció la Resolución Administrativa de Adjudicación ABC/RPC/0187/2009, de 10 de noviembre, disponiendo la adjudicación de la referida obra a la Asociación Accidental AR.BOL, que fue calificada en primer lugar, al cumplir su propuesta con todos los requisitos de la Convocatoria.

El 3 de febrero de 2010 se suscribió el contrato entre la ABC y la Empresa Asociación Accidental AR.BOL, para la ejecución de la obra escrita, por el monto de Bs.1.660.767.221, 42 y un plazo de 1620 días calendario.

En la gestión 2015, la ABC inició el trámite de resolución de contrato, que concluyó con la emisión de la Carta Notariada ABC/GLP/2016-0002 de 5 de enero de 2016, resolviendo definitivamente el contrato, por causas atribuibles a la entonces empresa contratista.

3. Luego de emitida la referida Resolución Presidencial Ejecutiva, el 13 de mayo de 2016, se suscribió el Contrato de Obra, Proyecto “Construcción de la Carretera Santa Bárbara-Caranavi-Río Alto Beni-Quiquibey” entre la Empresa Constructora ROYAL SRL y la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), Contrato Nº 374/2016.

ROYAL SRL, en su escrito de demanda manifiesta: “El referido contrato responde a la invitación por excepción efectuada por la ABC para la “Construcción de la Carretera Santa Bárbara-Caranavi-Río Alto Beni-Quiquibey sobre las bases establecidas”. Se confirma los siguientes tramos y sub tramos.

TRAMO I: Santa Bárbara-Caranavi (Puente Yara).

Sub tramo 1. Santa Bárbara – Puente Armas.

Sub tramo 2. Puente Armas – Chojña.

Sub tramo 3. Chojña – Caranavi (Puente Yara)

TRAMO II: Caranavi (Puente Yara) –Río Alto Beni.

Sub tramo 4. Caranavi – Carrasco

Sub tramo 5. Carrasco – Abra de las Brujas

Sub tramo 6. Abra de las Brujas – Río Alto Beni

TRAMO III: Río Alto Beni – Quiquibey

Sub tramo 7. Río Alto Beni – Inicua

Sub tramo 8. Inicua – Río Quiquibey

La cláusula contractual, referida al objeto, contiene una previsión que señala: “Las obligaciones contraídas por el CONTRATISTA son de resultado, siendo así que las prestaciones propiamente dichas sólo serán consideradas cumplidas si a satisfacción del CONTRATANTE se encuentran en estricta y absoluta sujeción a las condiciones, precio, dimensiones, regulaciones, calidad, especificaciones, tiempo de ejecución estipulado y características técnicas establecidas en el presente contrato y en los documentos contractuales que forman parte del presente contrato. En adelante el objeto del contrato se denominará la OBRA o PROYECTO”.

El plazo de ejecución del contrato, fue determinado por la ABC en 660 días calendario computables a partir de la Orden de Proceder y el monto del contrato se estableció en Bs.475.479.365,08.

En otra parte de la demanda, la parte actora refiere que de conformidad a la cláusula 23ra, se suscribieron los siguientes contratos modificatorios:

3.1. La primera adenda, estuvo dirigida a modificar la Cláusula Quinta (Monto del Contrato, estableciendo que el monto global para la ejecución de la obra era de Bs.474.877.433,83.

3.2. Luego se aprobó el: “Contrato Modificatorio Nº1. Nº 747/2016 (…) que autoriza a la entidad contratante a efectuar el primer anticipo adicional para la adquisición de cemento asfáltico en amparo del D.S. 0856 de 27 de abril de 2011 (…) contrato que fue firmado el 12 de diciembre de 2016”.

3.3. Seguidamente se suscribió el Contrato Modificatorio N°2. Nº 4814/2017, en fecha 23 de junio “cuya descripción modifica el plazo del contrato inicial de obra, ampliando la misma en 90 días calendario con lo cual la nueva fecha de finalización del contrato vendría a ser el 20 de junio de 2018”.

3.4. Se hace referencia al Contrato Modificatorio Nº 3. N° 573/2018, en el que se modifica el plazo del contrato inicial, ampliando en 77 días calendario, la nueva fecha de conclusión de la obra es el 05 de septiembre de 2018.

3.5. El Contrato Modificatorio N°4. Nº 707/2018, amplía el plazo en 135 días calendario, lo que implica que la obra debía finalizar el 18 de enero de 2019.

3.6. Seguidamente se suscribe el Contrato Modificatorio N°5. Nº 083/2019, ampliando el plazo en 60 días calendario, “de esta manera la nueva fecha de finalización del contrato se establece para el 19 de marzo de 2019”.

3.7. Finalmente, previa aprobación de Fiscalización, se suscribió el Contrato Modificatorio Nº 6, que amplió el plazo en 112 días calendario “la nueva fecha de finalización del contrato se establece para el 9 de julio de 2019”.

4. La Empresa Constructora ROYAL SRL, luego de haber explicado todos los antecedentes referidos al Contrato de Obra N° 374/2016 y sus respectivas modificaciones, explica en forma sucinta los diferentes trabajos que ejecuto dentro la referida obra y luego (ver fs. 33 de la demanda) hace referencia a la intención de Resolución Contractual todo lo que ello implica, en los siguientes términos:

4.1. El 24 de enero de 2019, la ABC procedió a notificar a la Empresa ROYAL SRL con la Nota de Intención de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019-0014, emitida por la Gerencia Regional de La Paz, documento en el cual se identifican seis (6) causales, previstas en la cláusula 21ª del Contrato de Obra, que presuntamente motivarían la resolución contractual:

1. Inc. e) Suspensión de los trabajos sin justificación, sin autorización escrita del servicio de Fiscalización y Control.

2. Inc. f) Incumplimiento en permanencia de la obra, de acuerdo a cronograma, del equipo y personal ofertados;

3. Inc. g) Incumplimiento injustificado del Cronograma de Ejecución de Obra, sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra, dentro del plazo vigente.

4. Inc. h) Negligencia reiterada en más de una oportunidad en el cumplimiento de los alcances del Contrato y/o instrucciones escritas del Contratante.

5. Inc. k) Incumplimiento grave de las obligaciones ambientales, que refieren las Especificaciones Técnicas y el Contrato.

6. “Alega incumplimiento en obligaciones esenciales que declara el Contrato, relacionadas con el OBJETO del contrato”.

La Empresa Constructora ROYAL SRL, explica que a tiempo de presentar sus descargos, respecto a cada una de estas seis (6) causales de resolución, también hizo mención a seis factores que impidieron una ejecución regular de los alcances de la obra, estos factores son los siguientes: 1.La discontinuidad del proyecto; 2. La mala elaboración de las especificaciones técnicas en cuanto a los alcances teóricos versus realidad del proyecto; 3.El mantenimiento de todo el tramo sin remuneración; 4. La falta de cumplimiento económico; 5. El real costo por kilómetro de carretera asfaltada y 6. La alta precipitación fluvial en el tramo y las respuestas a cada uno de los factores de la intención.

La Administradora Boliviana de Carreteras, luego de haber valorado los descargos respectivos, presentados por ROYAL SRL, no modificó su decisión respecto de la intención de Resolución del Contrato de Obra y mediante nota ABC/GLP/RJU/2019-0046 de 17 de abril, ratifica las causales de incumplimiento de contrato, documento con el cual se notifica notarialmente a la Empresa ROYAL SRL el 22 de abril de 2019.

I.2. Fundamentos jurídicos y petitorio de la demanda contenciosa.

A mérito de estos antecedentes, la Empresa ROYAL SRL, mediante su escrito de fs. 1814 a 1871, complementado a fs. 1883, presenta demanda contenciosa, contra el representante legal de la Administradora Boliviana de Caminos (ABC) y la Gerencia Regional La Paz de la ABC, escritos en los que manifiesta que luego de admitida la demanda, cumplidas las formalidades procesales, se emita sentencia, declarando probadas las siguientes pretensiones:

1. Como primer punto, pide se deje sin efecto la Resolución del Contrato ABC N° 374/2016 de 13 de mayo, acto administrativo que fue perfeccionado mediante Nota ABC/GLP/RJU/2019-0046 de 17 de abril, notificada el 22 de abril de 2019, por no existir ninguna de las causales que se alegaron para tomar dicha medida.

Los argumentos que sustentan esta primera pretensión, se los ubica a partir de la página 102 y siguientes de su escrito de demanda, exponiendo los siguientes elementos: “…la resolución contractual es la forma de disolver un contrato por inejecución de las condiciones o carga estipulados en él, con destrucción retroactiva de sus efectos, la resolución del contrato presupone un acto administrativo perfecto y además un evento sobrevenido o un hecho nuevo o un comportamiento de la contraparte, posterior a la formación del contrato, que altera las relaciones entre las partes o perturba el normal desarrollo del contrato en su ejecución, así se tiene de la lectura e interpretación de la cláusula Vigésima Primera punto 21.2.1. del Contrato objeto de la controversia, pero fuera de ello se confirma el hecho de que todas las causales de resolución contractual del contratante tienen que ver con un estado de incumplimiento voluntario de la parte a la cual se le imputan las causales de incumplimiento”.

“En el caso que nos ocupa de ninguna manera podemos establecer que ha existido un incumplimiento voluntario de parte de la empresa (…) nuestra empresa, jamás abandono la obra, ni suspendió los trabajos”. Explica que el atraso en los plazos de ejecución, en el porcentaje mínimo establecido en el contrato, se debió esencialmente a que las Especificaciones Técnicas realizadas por la ABC, no reflejaban los volúmenes reales de los diferentes trabajos, aspectos que han repercutido directamente en los plazos, cronogramas y presupuesto.

Siempre en relación a esta primera pretensión, la Empresa ROYAL SRL, a partir de la página 63, de su escrito de demanda, procedió a explicar cada una de las seis (6) causales que provocaron la Resolución del Contrato, aspecto que procedemos a describir en forma sucinta:

1. Respecto a la primera causal; e) Por suspensión de los trabajos sin justificación, sin autorización escrita del servicio de Fiscalización y Control.

Se debe tener en cuenta que los diferentes argumentos de descargo, referidos a esta primera causal de resolución, están debidamente desarrollados desde la página 63 (ultima parte) hasta la página 66 del escrito de demanda, explicando que la misma no corresponde ser estimada.

2. La segunda causal de resolución, refiere: inc. f) Por incumplimiento en permanencia en la obra, de acuerdo con Cronograma del equipo y personal ofertados.

La Empresa ROYAL SRL en la página 67 de su escrito de demanda refiere: “a. Al respecto mencionar que nunca existió tal situación de ausencia del personal técnico de obra de lo contrario no se tendría la comunicación fluida y constante con la entidad contratante a través del servicio de Fiscalización y Control; b. Las respuestas ampliadas y con mayor fundamento ya fueron presentadas y fundamentas – a momento de desarrollar los descargos, respecto de la primera causal de resolución- en la que señalamos documentación que respalda las causales de impedimento y justificación a esta situación real del equipo y maquinaria y personal ofertados”

3. La tercera causal, indica: inc. g) Por incumplimiento injustificado del Cronograma de Ejecución de Obra sin que el Contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente. El Contratista dejo frentes de trabajo sin intervención, situación que se evidencia de los montos certificados en los últimos periodos de trabajo.

La Empresa ROYAL SRL, respecto a este punto, en la página 67 de su escrito de demanda indica: “Al efecto como habíamos indicado anteriormente la zona del proyecto se encuentra en un área donde la precipitación fluvial es intensa y constante, por ende nos deja con equipo paralizado y sin poder continuar con las actividades programadas principalmente en el paquete estructural, por esta razón se tiene que desplazar el cronograma por los efectos climáticos (respaldados por el Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología (SENAMHI). (ver Sexto Factor: Alta precipitación pluvial en el tramo).

El segundo aspecto refiere a los problemas de indefinición de alcances establecidos en los TDRS y criterios de medición, que no están claros para la Empresa ROYAL SRL, porque se está haciendo trabajos en donde no se tiene compensación económica como son sector Jordán, Abra de las Brujas y otros puntos representados (ver Segundo Factor. La mala elaboración de los Términos de Referencia en cuanto a los alcances teóricos versus realidad del proyecto).

Sin embargo como contratista tenemos que velar por los intereses del proyecto y el realizar trabajos aun en condiciones climáticas desfavorables para cumplir con las condiciones que exige el pliego de especificaciones técnicas, por lo que se han adoptados medidas necesarias y oportunas para recuperar la demora generada, en los frentes estáticos, de producción de materiales en la Planta Chancadora Terex, ubicadas en los campamentos Sapecho y Chojña, que vienen trabajando en horario nocturno extendido. Esta situación ha sido interrumpida por la crecida de los ríos por las últimas precipitaciones pluviales desde el mes de enero a la fecha (ver Sexto Factor: Alta precipitación pluvial en el tramo).

4. Cuarta causal de resolución. inc. h) Por negligencia reiterada en más de una oportunidad en cumplimiento de los alcances del Contrato y/o de instrucciones escritas del Contratante. El incumplimiento del contratista referida a instrucciones emanadas por el servicio de Fiscalización y Control para la presentación de programas de intervención en los túneles, cortes (ensanches de plataforma), detalle de personal técnico, situación de maquinaria y equipo, conformación de frentes de trabajo simultáneo para el corte y estabilización de taludes, contenidas en las Notas emitidas por Fiscalización y Control, bajo detalle.

En la página 68, la Empresa actora manfiesta: “indicamos que no hubo tal negligencia ya que las notas indicadas emitidas por el servicio de Fiscalización y Control fueron respondidas en su momento, toda la fundamentación a este punto se encuentra documentada y desarrollada en las respuestas a los puntos Causales Primera y Segunda”.

5. La quinta causal de resolución refiere: inc. k) Por incumplimiento grave de las obligaciones ambientales, que refieren las Especificaciones Técnicas y el Contrato. Las diferentes actividades desarrolladas en los tres tramos del proyecto muestran deficiencias en la aplicación de las normas ambientales referidas al manejo de buzones, control de tráfico y vialidad, equipos de protección persona, contaminación de flujos superficiales, contaminación de partículas en suspensión, falta de señalización de obra, por otra parte, se denota una falta de acción efectiva para solucionar dificultades que tienen en el tramo, como ser el ensanche de plataforma en el sector de la familia Jordán, desalojo de viviendas indemnizadas en el sector Choro, reposición de daños causados a tuberías por la ejecución de los proyectos, cuya responsabilidad es del contratista, según lo establecido en la Cláusula Trigésima Segunda (Responsabilidad y Obligaciones del Contratista).

La Empresa ROYAL SRL, realiza una descripción precisa de los diferentes descargos, respecto a esta causal, desde la página 68 a la página 78, correspondiente al escrito de demanda.