SE/0183/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 183/2014.

FECHA: Sucre, 8 de agosto de 2014.

EXPEDIENTE: 98/2007.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Soluciones Estratégicas S.A. contra Sistema General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada en el proceso contencioso, interpuesto por la Empresa Soluciones Estratégicas S.A. (SESA), contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 712 a 729, interpuesta contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SG-SIRESE); respuesta de fs. 779 a 798 y demás antecedentes.

CONSIDERANDO I: Que el representante legal de la empresa Soluciones Estratégicas S.A. (SESA) en la demanda describe los siguientes antecedentes:

El 15 de junio de 1999 (fs. 1 a 4) la Superintendencia General y las cinco Superintendencias Sectoriales (de Aguas, Electricidad, Hidrocarburos, Telecomunicaciones y Transporte) acordaron de manera conjunta, adquirir e implementar un sistema integrado de gestión administrativa, que incluya los ocho sistemas de administración definidos por la Ley N° 1178 y que además permita determinar el costo de las actividades regulatorias definidas en la Ley SIRESE (N° 1600) y otras disposiciones legales. En el mismo acuerdo se asumió que quien suscribiría a nombre de todas las entidades públicas el referido contrato sería la Superintendencia General del SIRESE (cláusula tercera de dicho acuerdo).

A través de la Resolución Administrativa N° 21/99 de 28 de septiembre de 1999 (fs. 5) la Superintendencia General SIRESE, autorizó a la D.A.F. el inicio del proceso de licitación pública, para la adquisición de un Sistema de Gestión Administrativa.

Luego de cumplidas las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico vigente en ese momento, teniendo presente el pliego de condiciones (fs. 6 a 100) y demás situaciones, la Superintendencia General SIRESE a través de la Resolución N° 01/2000 de 10 de enero de 2000 (fs. 101) dispuso “Adjudicar la Licitación Pública N° SG/02/99 referida a la adquisición de un Sistema Integrado de Gestión Administrativa para el SIRESE, destinado a la integración de los Sistemas SAYCO, a favor de la propuesta presentada por el proponente Soluciones Estratégicas S.A., por haber obtenido el primer lugar en la evaluación, conforme a la recomendación de la Comisión Calificadora y los antecedentes del proceso de contratación” (textual).

Con este antecedente la Superintendencia General SIRESE a través de la R.A. Interna N° 24/2000 de 17 de abril de 2000 (fs. 102) “Autorizó la suscripción del contrato para la adquisición de un Sistema Integrado de Gestión Administrativa, con el adjudicatario SESA, por la suma de 187.000 $us., que será pagada en la forma y las condiciones establecidas en el contrato, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública N° SGA02/99” (las negrillas son nuestras).

El 24 de abril de 2000, se firmó el contrato entre la S.G.-SIRESE y SESA (fs. 104 a 113) y conforme la propia parte actora precisó en su demanda contenciosa: “En el numeral 13.1 de la cláusula décimo tercera del contrato, (se indicó) que la recepción provisional del Sistema Integrado (SIGAS) se debía efectuar en el plazo máximo de ciento ochenta días calendario, computables a partir de la fecha de inicio de actividades (compatibles según contrato a partir de la firma del Acta de Entrega de Documentación e Infraestructura de 15 de mayo de 2000 -ver acta de fs. 120 a 123-, mediante la cual SESA recibió todos los documentos y equipos necesarios para el inicio de actividades destinadas a cumplir con el objeto del contrato). Asimismo, de acuerdo con el numeral 13.2 del Contrato, la recepción definitiva debía realizarse en el plazo máximo de sesenta días, calendario, computables a partir de la fecha de recepción provisional. Por tanto la fecha de entrega definitiva del SIGAS vencía inexorablemente el 2 de enero de 2001.

La entidad actora admite que los plazos previstos en el contrato antes descrito no se llegaron a cumplir y fue a través de la R.A.N° 36/2001 de 4 de mayo de 2001 (fs. 158 a 159) que la Superintendencia General del SIRESE Autorizó la suscripción de una enmienda al contrato de adquisición del Sistema Integrado de Gestión Administrativa del SIRESE (SIGAS).

La enmienda al contrato primigenio se firmó el 25 de junio de 2001 (fs. 160 a 164), acordándose la reasignación de personal, nuevos cronogramas de pago, nuevos plazos, nuevos mecanismos de entrega y recepción provisional y definitiva del producto, un sistema adicional de control de calidad del producto desarrollado y condiciones especiales para la resolución del contrato y la propia enmienda.

El 4 de febrero de 2002, SESA entregó oficialmente a la SG-SIRESE, un disco compacto conteniendo los primeros dos sub módulos del SIGAS, sin embargo de ello, de manera arbitraria e intempestiva por nota SG- 280/2002 de 2 de abril SG-SIRESE, notificó a SESA con la resolución del Contrato y su respectiva enmienda sin ninguna causal válida y sin sujetarse al procedimiento convenido contractualmente. (Sostiene la entidad actora).

Luego de sostener que las causales por las cuales la SG-SIRESE decidió resolver el contrato, eran inconsistentes, SESA, alega que el procedimiento asumido por la entidad contratante, para resolver el contrato, no corresponde a lo previsto en el contrato de enmienda, por lo que transcribe la cláusula séptima numerales 1 y 2 del contrato principal y cláusulas novena, numerales 1 y 2.

SESA argumenta que en los 161 días hábiles de supuesto retraso, nunca se aplicó ni notificó multa alguna a SESA, en aplicación a la cláusula 9.7 del contrato principal y de la enmienda, tampoco en estos 161 días de supuesto retraso se indicó cuáles eran las causas atribuibles al proveedor (SESA). Con estos antecedentes, SESA no tuvo oportunidad de presentar descargos. Advertido SG-SIRESE de un supuesto retraso, debía suspender la ejecución del contrato y otorgar el plazo acordado a SESA para subsanar los mismos, situaciones estas que se omitieron, provocando que SESA sufra una inhabilitación permanente para futuras licitaciones y se ocasione su quiebra.

La parte actora, sostiene que lo correcto era que la SG-SIRESE, aplique lo dispuesto en el art. 570 del C.C., toda vez que este tipo de resoluciones por requerimiento no se opera de pleno derecho, exige al deudor notificar (vía carta notariada) y otorgar un plazo, no siendo admisible aplicar el art. 569 del sustantivo civil.

Concluyendo la entidad actora en que la SG-SIRESE, no cumplió lo acordado en la metodología y ocasionó los riesgos y el retraso del proyecto, no obstante, pese a esto “SESA decidió terminar el Proyecto (aunque el mismo hacía tiempo atrás que ya no era rentable)”, admitiendo SESA que las razones por las que concluyó el proyecto se deben a su vocación de servicio y alta responsabilidad como empresa, la posibilidad de vender el sistema desarrollado a otras empresas, que el negocio de la consultora y desarrollo del sistema es altamente referencial.

Con estos criterios SESA invirtió más allá de lo que se habría presupuestado para el proyecto y que a la fecha en la que la SG-SIRESE comunicó con su decisión unilateral de resolver el contrato, existía un avance del 90 %, aspecto que —indica la parte actora- era de conocimiento de SG-SIRESE, según informe de Estado de Avance, entregado el 6 de diciembre de 2001.

Seguidamente en su demanda, SESA, comunica a este Tribunal que lo confuso del pliego de condiciones, cambios constantes en la definición de funciones, insuficiente asignación de recursos, deficiente gerenciamiento de la SG-SIRESE sobre el proyecto, escasa e inexistente definición de instrumentos de seguimiento a control, estarían relacionados al incumplimiento del contrato por parte de la SG-SIRESE.

En otro acápite de su demanda, SESA, describe determinados hechos que denotaría que esta empresa sí cumplió y ejecutó por su parte el contrato, describiendo así su propuesta técnica y económica, desarrollo en la ejecución del proyecto bajo estándares de implementación de aplicaciones, organización del proyecto, problemas confrontados en el desarrollo del proyecto, condiciones sobre la funcionalidad de los subsistemas, falta de especificaciones en el desarrollo del proyecto, contexto de la normativa de gestión administrativa y financiera.

A criterio de SESA, el presunto incumplimiento del contrato por parte de SG-SIRESE y por ende cumplimiento de SESA, provocó a esta última los siguientes daños y perjuicios: $us. 57.600, por concepto de dos boletas, $us. 17.971, correspondiente a un interés mensual, por los 24 meses transcurridos de abril de 2000 a abril de 2002, $us. 302.585, que sería la inversión que SESA puso para elaborar el proyecto, el cual se incrementó, en relación al monto original. SESA asume que a consecuencia directa de la resolución unilateral del contrato, se provocó el cierre de operaciones de la empresa, que facturaba más de un millón de dólares anuales, en los periodos inmediatamente anteriores a la resolución. Concluyendo SESA en que se produjo daños económicos de $us.367.000 por concepto de gastos incurridos en el proyecto, que no fueron cubiertos y $us.1.347,026, que SESA perdió, en virtud de su cierre.

SESA fundamenta su demanda contenciosa en los arts. 291,292, 293, 295, 303, 310, 339, 340, 344, 347, 568, 984 y sgtes. del Código Civil, siendo su pretensión la siguiente: “Demandamos la resolución por incumplimiento de contrato atribuible a la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, más el pago de daños y perjuicios de conformidad con el art. 568 del C.C. "(fs. 712)

Luego del escrito de subsanación de fs. 739, por decreto de 22 de junio de 2007 de fs. 740 se admite la demanda contenciosa, en virtud del art. 775 del C.P.C. siendo legalmente citada la entidad demandada el 18 de octubre de 2007 (ver fs. 775) contestando en forma negativa a través del escrito de fs. 779 a 798, con los siguientes argumentos:

La SG-SIRESE, comunicó a SESA que la entrega de los primeros dos módulos tuvo un retraso de 161 días hábiles, pero corresponde señalar que dicho plazo de retraso es general, vale decir, en el mismo se incluyen algunos días atribuibles a la SG-SIRESE, por tanto corresponde descontar algunos días no atribuibles a la empresa, en cumplimiento de lo acordado en la cláusula décimo tercera numeral 13.5 del contrato, modificado por la cláusula séptima de la enmienda, por lo que el total efectivo de días de atraso en la entrega atribuibles enteramente a SESA fue de 139 días y medio, hábiles.

Ratifica que el motivo de la resolución del contrato fue “el retraso en la entrega de productos atribuibles a SESA, para lo cual la SG-SIRESE aplicó lo acordado por las partes en la cláusula novena, numeral 9,7 modificado por la cláusula cuarta de la enmienda... ” (Textual).

Señala que independientemente que “los dos primeros módulos que fueron entregados con un retraso superabundante respecto de la fecha prevista de entrega, (lo cual constituiría la causa de resolución del contrato), al momento de realizar los ciclos de prueba de los módulos entregados extemporáneamente, se verificó la presencia de 200 errores de los cuales mi 66% era de naturaleza invalidante, es decir, no permitía que el programa pueda ser probado en su integridad. " (Textual).

Consiguientemente, se asume que los referidos errores, son situaciones ajenas a la causa principal de la resolución.

La SG-SIRESE señala que extraña que SESA señale que el documento a través del cual se notificó la decisión de resolver el contrato sea “una simple nota”, cuando dicha empresa suscribió conjuntamente con la SG-SIRESE el contrato de manera voluntaria, acordando que la resolución contractual operaría mediante comunicación por escrito entre las partes, no requiriendo intervención judicial.

En cuanto hace a que la resolución del contrato sería unilateral, arbitraria, intempestiva y fuera del marco contractual, careciendo de fundamento y siendo insostenible, la SG-SIRESE, contesta, indicando que dicha decisión es completamente legal, “porque la cláusula novena, numeral 9.7 (modificada por la cláusula cuarta de la enmienda “Provisión de componentes y sanciones por demora en la provisión del producto”) del contrato suscrito de manera voluntaria entre las partes así lo dispone.

Referente a que en los supuestos 161 días hábiles de retraso de entrega de los primeros dos módulos del producto, según el plazo establecido en el Anexo B de la enmienda, la SG-SIRESE nunca aplicó ni notificó ninguna multa a SESA; responde la SG-SIRESE que el retraso efectivo que debe atribuirse a SESA es de 133 días y medio hábiles, que en promedio representan un retraso mayor a seis meses y medio. En relación a las multas impuestas de manera diaria (en días hábiles) cubrieron la sumatoria del 10% del valor del monto del contrato requerida para constituirse en causal válida y suficiente de resolución. Para ello basta señalar que el monto del contrato a favor de SESA ascendía a $us.180.000, siendo el 10% $us.18.000, los cuales serían cubiertos una vez transcurridos cuarenta y cinco días hábiles para la entrega de los primeros dos sub módulos, si se multiplica 45 días de retraso por los $us.400 se llega a cubrir lo requerido, cumpliéndose los 45 días hábiles el día jueves 4 de octubre de 2001. Siendo que SESA presentó los dos primeros sub módulos requeridos por el contrato y la enmienda en fecha 4 de febrero de 2002, los cuarenta y cinco días requeridos se cumplieron ochenta y cuatro días hábiles previos a esa techa de entrega, por tanto el argumento de SESA sobre este particular, se desvirtúa.

Con relación a los supuestos 161 días de retraso y el hecho que la SG- SIRESE, nunca indicó a SESA cuáles eran las causas atribuibles para aplicar las multas, como exige la cláusula novena, numeral 9.7 del contrato, la entidad demandada, responde que en ninguna parte de dicho numeral se exige que la SG-SIRESE, deba comunicar a SESA las causales para imponer las multas. Referente a que las Boletas Bancarias, fueron ejecutadas sin oportunidad de reclamo, SG-SIRESE responde que ante el incumplimiento contractual por parte de SESA, no existe argumento legal que obligue a que se deba comunicar o pedir permiso a la parte afectada para ejecutar las boletas.

Respecto a que SG-SIRESE debía suspender la ejecución del contrato y no resolver el mismo, conforme lo establece la cláusula séptima y novena del contrato y la enmienda respectivamente, responde que esta situación es facultativa a la entidad contratante, por cuanto existe la palabra “...PODRÁ...”

Referente a que SESA habría sufrido la inhabilitación a causa de esta resolución, para futuras licitaciones, ocasionándole además la quiebra, responde que ello no es evidente toda vez que a través de su representante legal, SESA dentro la presente causa, presentó a este tribunal su Registro de comercio, mismo que está plenamente vigente, no existiendo ninguna anotación o acción de quiebra sobre la misma.

j) En relación a que se debía aplicar lo previsto en el art. 570 del C.C. y no el art. 569 del mismo cuerpo legal, responde que el contrato principal y la enmienda fueron emitidos en virtud de la Resolución Suprema N° 216145 de 3 de agosto de 1995, siendo este un fundamento legal bastante y suficiente, aclarando que la resolución por incumplimiento del referido contrato está fundamentado en el art. 79 de las Normas Básicas de la SABS, aprobado mediante Resolución Suprema 216145, no siendo aplicable al caso concreto el art. 570 del C.C.

k) Respecto a que SESA decidió concluir el proyecto SIGAS por su vocación de servicio y alta responsabilidad porque existía la oportunidad de negocio de poder vender el sistema desarrollado a otras instituciones con similares requerimientos, responde que la referida vocación de servicio y alta responsabilidad que refiere SESA, no fueron demostrados en el proyecto SEGAS y respecto a la oportunidad de vender el sistema desarrollado a otras instituciones, recuerda la parte demandada que ello no era posible en virtud de lo previsto en la cláusula novena, numeral 9.8 del contrato.

En cuanto a que la SG-SIRESE no habría brindado a SESA las condiciones óptimas para desarrollar su trabajo en cuanto hace a recursos logísticos y humanos, responde que ello no es evidente y que en virtud de la documentación cursante en obrados se acredita que la ahora entidad demandada si cumplió con sus obligaciones.

Con estos argumentos la SG-SIRESE, pide que este Tribunal declare improbada la demanda contenciosa, interpuesta por SESA.

En la misma contestación, la entidad demandada al amparo del art. 342 del C.P.C. interpone dos excepciones perentorias, en los siguientes términos:

EXCEPCIÓN PERENTORIA DE TERMINACIÓN DE CONTRATO.

La SG-SIRESE, manifiesta que al amparo del art. 569 del C.C., las partes podrán convenir expresamente que el contrato quedará resuelto si una determinada obligación no se cumple en la forma y de la manera establecida.

En este caso, el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad de intervención judicial.

Concordante con este precepto legal, en la cláusula novena, numeral 9.7 del contrato, modificado por la cláusula cuarta de la enmienda, se acordó una situación similar a la antes descrita, vale decir que SG-SIRESE lo único que hizo fue activar dicha cláusula, correspondiendo en consecuencia interponer la presente excepción de terminación de contrato, la que pide sea declarada probada en sentencia.

EXCEPCIÓN PERENTORIA DE PRESCRIPCIÓN. La doctrina jurídica establece de manera uniforme que la prescripción liberatoria constituye un modo por el cual se extingue un derecho mediante el transcurso del tiempo, como efecto de su falta de ejercicio, cuyo presupuesto es la inactividad del titular del derecho durante cierto lapso de tiempo fijado por ley, generando como consecuencia la extinción del ejercicio de la acción legal.

Seguidamente indica, el art. 1507 del C.C., dispone que los derechos patrimoniales se extinguen por la prescripción en el plazo de cinco años a menos que la ley disponga en contrario, concordado con el art. 1492 del mismo cuerpo legal. El art. 1493 del C.C., establece que la prescripción comienza a correr desde que el derecho ha podido hacerse valer o desde el día en que su titular ha dejado de ejercerlo. En el caso particular, el plazo de prescripción empezó a correr a partir del 2 de abril de 2002, fecha en la que SESA fue notificada con la nota de resolución del contrato remitida por la SG-SIRESE.

La presente demanda contenciosa fue interpuesta el 12 de marzo de 2007 y se citó a la SG-SIRESE con la misma el 18 de octubre de 2007, habiendo prescrito la acción de SESA de requerir cualquier daño civil a la entidad demandada, toda vez que el plazo de los cinco años se hizo efectivo el 2 de abril de 2007. Con estos argumentos, pide se declare probada esta excepción, en cuanto hace al pago de daños y perjuicios.

CONSIDERANDO II. Luego de interpuesto el escrito de contestación, a través del decreto de 13 de diciembre de 2007, de fs. 800, se califica el proceso como ordinario de puro derecho y se corre traslado a la parte actora para la réplica, trasladándose las dos excepciones perentorias.

SESA es legalmente notificado con dicha resolución el 13 de diciembre de 2007 (fs. 801) y a través del memorial de fs. 802 a 815, presenta su réplica, ratificándose en su pretensión de demandar el incumplimiento de contrato, atribuible a la SG-SIRESE, reitera que el procedimiento para la resolución activado por la entidad contratante fue erróneo.

En este mismo memorial a través del otrosí primero, en vía incidental, manifiesta: “...pido a su Tribunal tenga a bien dejar sin efecto la providencia de fecha 13 de diciembre de 2007, de conformidad con lo que sigue: ... de los antecedentes del expediente, existen hechos controvertidos que demostrarse, que en definitiva deben ser efectuados en un proceso contradictorio, más no en un proceso ordinario de puro derecho cuya tramitación se caracteriza cuando el demandado confiesa clara y positivamente a la demanda. Este requisito no se cumple en la especie, por lo que corresponde dar la aplicación del art. 370, 371 del CPC, proceder en contrario, significaría incurrir en violación a los principios constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa y seguridad jurídica”.

Con estos antecedentes, la entidad actora, pide que se deje sin efecto la providencia de 13 de diciembre de 2007 y se califique el proceso como ordinario de hecho, por existir hechos controvertidos que probar.

Como epílogo de su réplica, contesta a la excepción perentoria de terminación de contrato, señalando que la SG-SIRESE no puede sustraerse al pago de lo demandado por imperio de los arts. 291, 292, 293, 295, 303, 310, 339, 340, 344, 347 y 568 del C.C., habiéndose demostrado por la documentación cursante en obrados que SESA fue la parte que cumplió y que la interrupción del objeto del mismo, es entera responsabilidad de los funcionarios de la SG- SIRESE, pidiendo se declare improbada esta excepción.

En relación a la excepción perentoria de prescripción, responde que la SG- SIRESE no hizo conocer a este tribunal que previo a la acción legal, se ingresó a un procedimiento de conciliación de acuerdo a la cláusula de solución de controversias prevista en el contrato ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bolivia de la ciudad de La Paz y luego de todo un procedimiento, fijándose incluso puntos de conciliación este procedimiento no tuvo una solución, hecho que habría interrumpido cualquier prescripción extintiva o liberatoria. Con este argumento pide que la excepción de prescripción se la declare improbada.

Si bien cursa de fs. 802 a 814, el referido memorial de réplica, correspondiente a SESA, que fue presentado a este Tribunal el 24 de diciembre de 2007 a fs. 817, la entonces Corte Suprema de Justicia a través del decreto de 21 de enero de 2008 manifestó: "Evidenciándose de obrados que la Empresa Soluciones Estratégicas S.A. no ha respondido al traslado corrido en la providencia de fojas 800 dentro del plazo establecido por Ley y haciendo notar que el receso de fin de año dictado por este Tribunal Supremo estaba comprendido del 24 de diciembre de 2007 al 1 de enero de 2008 en consecuencia, teniéndose por renunciado el derecho a la réplica se decreta autos para sentencia ” (Las negrillas son nuestras). Con esta resolución el representante legal de la empresa SESA fue notificado el 22 de enero de 2008 (fs. 818).