Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA
Sentencia N° 190
Sucre, 15 de agosto de 2023
Expediente: 258/2022-CA
Demandante: Grupo Financiero FORTALEZA SA.
Demandado: Ministerio de Economía y Finanzas Públicas
Materia: Contencioso Administrativo
Departamento: La Paz
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
Emitida dentro del proceso Contencioso seguido por el Grupo Financiero FORTALEZA SA, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.
VISTOS: La demanda contencioso administrativa de fs. 125 a 145, interpuesta por el Grupo Financiero FORTALEZA SA (GFF), a través de sus apoderados Cylemia Gareca Villarpando y Julio César Gemio Montes de Oca, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 055/2022 de 24 de agosto, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP); el Auto de admisión de la demanda de 5 de diciembre de 2022 de fs. 147; la contestación del MEFP de fs. 239 a 249; la contestación de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) de fs. 260 a 267; el Decreto de Autos para Sentencia de 4 de mayo de 2023 de fs. 271; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo lo que fue pertinente analizar;
I. ANTECEDENTES
A través de Carta CITE: GFFSA/GG/166/2021 de 3 septiembre de 2021, el GFF, comunicó a la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), que tomó conocimiento de la transferencia de 3.046.257 (tres millones cuarenta y seis mil doscientos cincuenta y siete) acciones, del accionista Guido Edwin Hinojosa Cardoso a favor NDINVERSIONES SA, solicitando la autorización para el registro de dicha transferencia en el Libro de Registro de la Sociedad, dentro el trámite de autorización de trasferencia se generaron las notas ASFI/DGSC/R-178966/2021 de 17/09/2022, nota GFFSA/GG/180/2021, recibida el 23/09/2021, nota ASFI/DGSC/R-198552/2021 de 15/10/2021, nota GFFSA/GG/198/2021, recibida por la ASFI el 18/10/2021, nota ASFI/DGSC/R -216512/ 2021 de 10/11/2021, nota GFFSA/GG/214/2021, recibida por la ASFI el 11/11/2021, carta ASFI/DGSC/R-221100/2021 de 17/11/2021, nota GFFSA/GG/227/2021, recibida por la ASFI el 17/11/2021, nota ASFI/DGSC/R232896/2021 de 03/12/2021, nota GFFSA/GG/233/2021, recibida por la ASFI el 25/11/2021, nota GFFSA/GG/236/2021, recibida por la ASFI el 03/12/2021, nota ASFI/DGSC/R-248230/2021 de 28/12/2021, nota GFFSA/GG/241/2021, recibida por la ASFI el 08/12/2021, nota GFFSA/GG/002/2022, recibida por la ASFI el 05/01/2022, nota ASFI/DGSC/R-4576/2022 de 10/01/2022, nota GFFSA/GG/009/2022, recibida por la ASFI el 11/01/2022, nota ASFI/DGSC/R9968 / 2022 de 18/01/2022 y la nota GFFSA/GG/ 031/2022, recibida por la ASFI el 03/02/2022.
Posteriormente, la ASFI emitió la Resolución Administrativa ASFI/226/2022 de 7 de marzo de 2022 que RECHAZÓ la propuesta de transferencia de 3.046.257 (Tres millones Cuarenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta y Siete) acciones de la Sociedad Controladora Grupo Financiero Fortaleza SA, de propiedad del señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso en favor de la empresa NDINVERSIONES SA, en el marco de lo dispuesto en el Parágrafo I del Artículo 396 y Parágrafo II del artículo 397 de la Ley Nº 393 de Servicios Financieros, así como en el Artículo 5, Sección 5 del Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital, contenido en el Capítulo 111, Título VI, Libro 3 de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros.
El 1 de abril de 2022, el Grupo Financiero Fortaleza SA, interpuso Recurso de Revocatoria, contra esta Resolución Administrativa ASFI/226/2022 de 7 de marzo de 2022.
Mediante carta ASFI/DAJ/R-68071/2022 de 5 de abril de 2022, la ASFI puso en conocimiento de NDINVERSIONES SA, el Recurso de Revocatoria interpuesto por Grupo Financiero Fortaleza SA, contra Resolución Administrativa ASFI/226/2022, por lo que esta entidad NDINVERSIONES SA, se adhirió al Recurso de Revocatoria antes señalado, pidiendo la revocatoria total de la Resolución Administrativa ASFI/226/2022 y en consecuencia autorizar la transferencia de acciones de la Sociedad Controladora a NDINVERSIONES SA.
A través de la Resolución Administrativa ASFI/519/2022 de 3 de mayo de 2022, se CONFIRMÓ la Resolución Administrativa ASFI/226/2022 de 7 de marzo
Contra esta determinación asumida por esta Autoridad de Supervisión, el Grupo Financiero Fortaleza SA, interpuso Recurso Jerárquico, con memorial presentado el 24 de mayo de 2022, resuelto por Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJSIREFI Nº 055/2022 de 24 de agosto, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas que resolvió CONFIRMAR la Resolución Administrativa ASFI/519/2022, de 3 de mayo de 2022, que confirmó la Resolución Administrativa ASFI/226/2022. de 7 de marzo.
Contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJSIREFI Nº 055/2022 de 24 de agosto, FORTALEZA SA, interpuso demanda contenciosa administrativa, que pasa a ser resuelta.
II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
A través de demanda contencioso administrativa fs. 125 a 145, el Grupo Financiero FORTALEZA SA, luego de hacer una transcripción ampulosa e inextensa de los antecedentes administrativos y de fase impugnatoria administrativa, revocatoria y jerárquica alegó.
Inconsistencia respecto de la falta de solvencia de NDINVERSIONES SA.
La ASFI rechazó autorizar una transferencia de acciones, a favor de NDINVERSIONES SA, porque ésta, hasta antes de esa transferencia, tiene un patrimonio de solo Bs10.000.(Diez mil 00/100 Bolivianos) y por ello, en la posición de la Autoridad, no tiene probada la solvencia económica que le es requerida para enfrentar sus obligaciones propias dentro del GRUPO FINANCIERO FORTALEZA SA, cómo si la capacidad patrimonial fuera sinónimo de la solvencia económica.
En todo caso y a lo largo del proceso administrativo previo, demostraron, que NDINVERSIONES SA, sí está en condiciones patrimoniales de enfrentar sus eventuales obligaciones como integrante de la sociedad comercial GFF, resultante de la transferencia de acciones, ocupando así exactamente el mismo lugar (99% de participación), que ahora tiene el accionista Guido Edwin Hinojosa Cardoso, porque de lo que se trata es que, en la intención de optimizar el gobierno corporativo y conforme a la solicitud mal rechazada, el socio mencionado transfiera la generalidad de sus acciones a favor de NDINVERSIONES SA.
Queda claro entonces, que a la transferencia de esas acciones en favor de NDINVERSIONES SA., ésta sociedad adquirirá suficiente, sino amplísima, capacidad patrimonial (exactamente la misma que ahora tiene el socio Guido Edwin Hinojosa Cardoso, pues obviamente la transferencia solicitada consiste en ello), para enfrentar sus obligaciones dentro del GFF, por lo que la observación de la ASFI en este sentido, es infundada y no tiene razón de ser.
En ese plano, las conclusiones a las que arriban la ASFI y ahora el demandado MEFP, son equivocas y aventuradas, pues resultan de presunciones, de suposiciones y de la negativa infundada a los argumentos expuestos por el GFF, cuando nuestra Sociedad informó, con claridad y precisión, acerca de la solvencia, tanto del señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso, como de la sociedad NDINVERSIONES S.A, a los efectos de lo solicitado en la nota GFFSA/GG/166/2021, de 3 de septiembre de 2021; no obstante, el ahora demandado, sin realizar mayor análisis a la posición de ASFI, asume a la misma como correcta, por mera reproducción de los apriorísticos e infundados argumentos de las Resoluciones Administrativas ASFI/226/2022 y ASF1/519/2022; así, con una laxa justificación, pretende validar tal postura, lo cual de inicio es ilegal, toda vez que: ,
- El ahora demandado, no realizó un control de la legalidad y del sometimiento pleno a la Ley, como le correspondía, sustrayéndose y prescindiendo de los principios de verdad material, buena fe, imparcialidad y proporcionalidad, entre otros, que importa en sustancia el ejercicio de control de puro derecho de lo sucedido y que a grandes luces tiene una valoración errada de lo que fundamentalmente representa la transferencia de acciones y sus implicancias dentro de la Sociedad Controladora del GFF.
- Ello determina la infundada confirmación de lo controvertido, dado que el acto administrativo que hace a la decisión de las Resoluciones Administrativas ASFI/226/2022 y ASFI/519/2022 y de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 055/2022, no cuenta con los elementos esenciales que le son exigibles y que, a su realización ahora extrañada, forman parte importante del debido proceso.
DETERMINACIÓN DEL ORIGEN DE FONDOS Y DE LA SOLVENCIA DE NDINVERSIONES SA.
Alegó que, es notoria que la posición de la ASFI, ahora del MEFP que, sin la fundamentación legal requerida, parte de una obcecada pretensión de que NDINVERSIONES SA, tenga una solvencia financiera específica y diversa a la del señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso, cuando no hay razón lógico-jurídica para ello.
En efecto, la ASFI y el MEFP desconocen que, así como el señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso es propietario (en nada menos que el 99%) de acciones de FORTALEZA SA, al transferir la integridad de las mismas a NDINVERSIONES SA, esta última pasará a ocupar su lugar dentro de la composición de la primera sociedad nombrada, con la misma participación accionaria, por lo que, al hacer tal participación societaria directamente a la solvencia financiera del accionista, en ningún momento existirá una solvencia financiera menor a la requerida por la norma, exactamente como sucede al presente, cuando aún no ha operado tal transferencia, por el impertinente, sino excesivo, rigorismo que la ASFI y el MEFP imponen al trámite.
La ASFI, ha impuesto su razonamiento al rechazar a NDINVERSIONES SA, como accionista del GFF, porque, a diferencia del señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso, no tiene la solvencia financiera que importa ser propietario del 99% de las acciones del Grupo Financiero, cuando ese 99% se encuentra en trance de trasferencia a, precisamente, NDINVERSIONES S.A., que es lo que sobre recae la autorización solicitada y cuya negativa a dado lugar al presente proceso contencioso-administrativo.
Con ello, la ASFI y el MEFP complicaron innecesariamente el trámite, accionar que recae en vulneración a los principios que rigen la actividad administrativa, como los de, economía, simplicidad, celeridad y de eficacia, mismos que prevén, que: todo procedimiento administrativo debe lograr su finalidad, evitando dilaciones, trámites, formalismos y diligencias innecesarias, en el caso concreto debió aplicarse tales criterios, cuando la lógica señalada es sencilla: simplemente se trata de que un nuevo accionista dentro de la sociedad, con cumplimiento de los requisitos legales para ello, sustituya a otro mediante la trasferencia de la integridad de sus acciones, resultando que la capacidad patrimonial para enfrentar las eventuales obligaciones e inherente a tal participación, independientemente de sobre quien recaiga (y sobre lo que exclusivamente recae la infundada preocupación de la ASFI) se mantiene inmodificable, firme y subsistente.
En ningún momento, ni durante el procedimiento administrativo ni en la fase de impugnación, el GFF, ha sostenido que la operación controvertida esté perfeccionada; de hecho, el procedimiento ha comenzado con la solicitud del 3 de septiembre de 2021, cuando se ha solicitado a la ASFI, precisamente, la autorización para consumar o perfeccionar la transferencia de acciones de la sociedad controladora; por lo demás, éste es un nuevo argumento que la ASFI no lo había expresado en anteriores actuados, lo que compele a reclamar que, si la ASFI consideraba que éste era un nuevo elemento del procedimiento, debió abrir término de prueba, conforme lo prevé el art. 62 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) Nº 2341, para no dejarles en indefensión.
Si bien es cierto, que se debe distinguir entre el patrimonio de una persona natural y el de la persona jurídica en la que participa, esa distinción no es absoluta, toda vez que la participación accionaria que tiene una persona natural, en sociedades anónimas, es parte de su patrimonio, como se infiere de lo señalado por el artículo 217 del Código de Comercio, cuando dispone que la responsabilidad de los socios queda limitada al monto de las acciones que ha suscrito; asimismo, en cualquier declaración patrimonial -sea ante el SIN, ante la Contraloría General del Estado o ante la propia ASFI, una persona que tiene acciones en una sociedad anónima, declarará este hecho como parte de su patrimonio; es decir, parte de ese patrimonio de la persona natural que es accionista, se encuentra plasmado en el capital social de una sociedad anónima en acciones que son títulos valores.
Es eso lo que precisamente ha sostenido el GFF cuando se refiere a un reordenamiento patrimonial familiar o cuando ha planteado la hipótesis cierta de un anticipo de herencia, que a la ASFI le parece inaceptable, pero lo cierto es que la normativa está llena de hipótesis del futuro; de hecho, la propia ASFI plantea la hipótesis de posibles pérdidas patrimoniales de las EFIG.
Se podrá advertir que la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, en sus valoraciones ha soslayado el principio de verdad material, que a una mejor comprensión importa traer a colación lo que el Tribunal Constitucional ha determinado al respecto en la Sentencia Constitucional (SC) 0427/2010 -R de 28 de junio de 2010
Bajo el razonamiento constitucional, convalidada por el MEFP, manifestó que las declaraciones juradas presentadas “no son congruentes con la realidad de los hechos”, ¿esta acaso afirmando que se trata de declaraciones falsas?.
Naturalmente no es el caso, por lo que ésta su afirmación debiera haberla retirado la propia ASFI, empero caprichosamente no lo hace porque con ello se quedaría sin fundamento alguno para observar y por consiguiente para rechazar la solicitud de GFF sobre autorización de la transferencia de acciones.
La ASFI, negó sistemáticamente aceptar que, para transferir acciones, no necesariamente debe haber operaciones en efectivo; en el presente caso y desde el inicio, con total transparencia, se ha dicho que lo que ocurre es que existe un aporte de capital del socio mayoritario; entonces, el nuevo accionista -NDINVERSIONES S.A. tiene probada su solvencia económica, dado que la misma se realizará automática y simultáneamente, al mismo tiempo que la operación se realice, lo que quiere decir que, la aprobación por parte de la ASFI -ahora desatinadamente rechazada porque NDINVERSIONES SA, no tiene demostrada una solvencia determinará la existencia de la solvencia económica ahora infundadamente controvertida.
El nuevo accionista -NDINVERSIONES SA, ha demostrado con claridad el origen de los fondos; se trata de un aporte de capital en acciones, de parte de su socio mayoritario; respecto a la solvencia, ésta queda demostrada por lo expresado repetidamente desde la nota del 17 de noviembre de 2021, además en los sucesivos recursos de Revocatoria y Jerárquico interpuestos.
Dado que el procedimiento para la autorización de la transferencia de acciones ha concluido en rechazo, bajo el argumento de una supuesta (en realidad, inexistente) falta de transparencia sobre el origen de los fondos, se insistió en que no hay tal falta de transparencia, ni menos aún se trata de un acto tendente a la formación de un monopolio o de un oligopolio, sino que es una transacción, común y corriente, entre dos empresas comerciales, de las cuáles, el socio principal es común a ambas (el señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso), quien está acreditado en el sistema financiero; entonces, la solvencia de NDINVERSIONES SA. radica en el patrimonio resultante al consumarse el aporte.
En consecuencia, de lo anterior y la compulsa y valoración razonada, es evidenciable por la realidad fáctica de las circunstancias, la viabilidad de la transferencia de acciones, no obstante, resulta notoria de parte de ASFI y el MEFP, la vulneración al principio de verdad material (art. 4. d), LPA), por parte de la Administración pública, (ASFI - MEFP), toda vez que los desafortunados actos administrativos de rechazo, que por su carencia de sustento y discrecionalidad arbitraria de lo que establece la normativa legal a efectos de la transferencia; soslayan la obligación imperativa de evaluar, valorar, investigar e ir más allá de los aspectos formales, para determinar con objetividad que las circunstancias que rodean el procedimiento administrativo de transferencia de acciones, es viable, pero lamentablemente con una vehemente obstinación ASFI, evita reconocer su propio error, absteniéndose de reencauzar el procedimiento administrativo y lo que es peor; el MEFP consiente tal accionar, apartándose de su rol de contralor de puro derecho, es por ello, que tales elementos, deben ser de consideración.
VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ARTÍCULO 158 LEY Nº 393 DE SERVICIOS FINANCIEROS.
El Ministerio de Economía, funcional con los criterios equívocos aplicados por ASFI, se limita a consentir los actos de este último, en sus páginas 24 y 25 de la Resolución Ministerial Jerárquica, al agravio manifestado de vulneración al principio de legalidad y sometimiento pleno a la Ley, respecto de las disposiciones establecidas en la Ley de Servicios Financieros (LSF) Nº 393, más propiamente con lo dispuesto por el artículo 158 y en su relación con los artículos 396 y 397 de la misma Ley, que hacen a la regulación contenida en la RNSF para el Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital, y que en su acápite e. Vulneración al principio de legalidad, en tanto la reguladora rechazó la solicitud de autorización de transferencia de acciones, sin que ocurra ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 158, de la LSF, reproduce sobre el particular, la Resolución Administrativa ASFI1/519/2022.
ARGUMENTOS DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
Acusando un errado rechazo a la transferencia de 3.046.257 (Tres Millones Cuarenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta y Siete) acciones de la Sociedad Controladora Grupo Financiero Fortaleza S.A. de propiedad del señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso en el marco de lo dispuesto en los arts. 396-I y 397-II de la LSF, así como en el art. 5, Sección 5 del Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital.
De las disposiciones legales reproducidas, ninguno de estos artículos es aplicable para el rechazo de la transferencia de acciones. Primero, el art. 396 de la mencionada Ley, no regula la transferencia de acciones, sino la administración de la sociedad controladora; por tanto, no es aplicable para el rechazo. Segundo, el parágrafo II del art. 397 de la LSF, tiene la intención de que ASFI, analice la calidad del nuevo propietario de la Sociedad Controladora (SC), el caso, la transferencia de las acciones, no cambia la realidad económica ni la calidad del propietario final de la SC; el Sr. Guido Hinojosa sigue siendo el accionista del GFF; por tanto, dicha norma no es aplicable para rechazar la transferencia.
Tercero, los arts. 109 y 110 de la LSF, hacen referencia a la formación de monopolio u oligopolios, lo cual no es aplicable en el presente caso; puesto que, la propiedad final se mantiene con el Sr. Guido Hinojosa.
Acusó que, existe una vulneración al principio de sometimiento pleno a la Ley, toda vez y como se lee del artículo que refiere ASFI, (art. 5, Sección 5 del Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital, el rechazo de las propuestas de transferencia debe ser mediante Resolución fundada, elemento sustancial que no se encuentra en la Resolución, que dispone el rechazo de transferencia propuesto por GFF, considerando, como se ha visto, las disposiciones por las cuales ASFI pretende sustentar el rechazo a su propuesta, no se adecuan, lo que implica una transgresión al principio de pleno sometimiento a la Ley, , tomando en cuenta que el citado principio establece que: “La Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso; lo que implica en el caso presente, que la ASFI debió desarrollar sus acciones en sujeción al principio de legalidad, observancia que tiene la finalidad del sometimiento de la Administración Pública al derecho, garantizando así la situación jurídica de los regulados, que como se ha evidenciado, la Autoridad Supervisora ha omitido y en consecuencia perjudicado al GFF, considerando que la ASFI está facultada a evaluar y calificar el registro de dichas transferencias, dice que NDINVERSIONES S.A., no ha demostrado el origen de sus recursos, ni ha respaldado su solvencia económica, citando para ello un documento del MEFP por el que los actos de la Administración pública, deben estar justificados en una Ley previa, las que pueden ser normas reglamentarias emanadas por la propia Administración.
Inexplicablemente, la ASFI ha prescindido del art. 398-I de la LSF, que dispone que las transferencias de acciones de las sociedades controladoras, se rigen por las disposiciones que regulan a las entidades de intermediación financiera, cuando además, el artículo 5 de la misma Ley, consagra que sus disposiciones son de aplicación preferente, frente a cualquier otra disposición legal, para el caso, el Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital.
Vulneración al principio de buena fe
En cuanto al valor probatorio de las declaraciones juradas, la ASFI actuó en desconocimiento de su propio Reglamento, valiéndose de una definición lexicográfica, que lejos de sustentar su arbitraria posición, no hace más que dar razón a GFF, al decir que el juramento se hace para que surta efecto ante autoridades administrativas o judiciales, siendo particularmente llamativa la afirmación en sentido que en muchas ocasiones éstas declaraciones se contraponen al principio de verdad material, al respecto, el GFF, ha demostrado que las declaraciones juradas exigidas por el Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital, en cumplimiento del art. 159 de la LSF, constituyen confesiones con el grado de certeza y verdad jurídica, debiéndose tener en cuenta que, conforme al anexo 2 del mismo Reglamento, la declaración jurada contiene una leyenda, con obvia calidad de cumplimiento obligatorio.
Tal leyenda, impuesta por la ASFI a través de su Reglamento, resulta del cumplimiento estricto al art. 10 de la Sección 2, del Capítulo III del Título VI, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros, el que ordena que todas estas declaraciones, a ser presentadas a la ASFI, incluyan el texto señalado.
En todo caso, lo que interesa es saber si, en el caso de autos, las declaraciones juradas presentadas por NDINVERSIONES SA, se contraponen a la verdad para de ser así imputarlas de falsas, con las consecuencias a las que se refiere la leyenda supra transcrita.
La ASFI, en una conclusión por demás impertinente y errada, pretende hacer ver como si la transferencia, mediante el aporte de acciones, se hubiera perfeccionado, creencia, reiteramos, totalmente equivocada, pues nosotros en ningún instante del procedimiento precedente, hemos señalado tal extremo, sino que hemos sido enfáticos al señalar que, a la autorización de ASFI a la transferencia, obviamente se constituirá lógicamente recién, el nuevo aporte de acciones. El procedimiento administrativo y sus impugnaciones, buscan precisamente la autorización de la ASFI para perfeccionar esa transferencia; su lógica consecuencia será la inmediata solvencia de NDINVERSIONES, mediante la señalada transferencia de acciones por el aporte de capital del accionista mayoritario de las dos sociedades anónimas involucradas, que de ninguna manera contraviene norma comercial o financiera alguna.
La ASFI desconoce los alcances y la vigencia del principio de la buena fe en la economía Jurídica boliviana, por cuyo efecto, no es suficiente que la Administración pública, en duda o desconfianza subjetiva respecto de las declaraciones, evidencias y actuaciones de los administrados, las rechace de forma abusiva discrecional, en cualquier caso ¡legal e ilegítima, sino que, si tiene razones debidamente fundadas (es decir, objetiva, plena y maternalmente demostradas) para dudar o desconfiar de ellas, debe exponerlas de la misma forma, extremo de ninguna manera sucedido en el caso presente y que por ello, importa que la ASFI ha infringido el art. 4 e de la LPA, así como el in dubio pro administrado.
Contravención al Decreto Supremo (DS) Nº 17113 que aprueba el Reglamento de la LPA
Para la ASFI, la pretensión de aplicar al caso el art. 50 del DS Nº 27113, es inviable, en razón de que su aplicabilidad es únicamente supletoria, además de tener un carácter facultativo, enfatizando en la vigencia específica, para el Sistema de Regulación Financiera, del Reglamento aprobado por el DS Nº 27175, determinando que, a los efectos de dar cumplimiento al Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital, no sería obligatoria la realización de audiencias, lo que determinaría el carácter sesgado de la posición del GFF, al respecto, la ASFI aduce cuestiones formales, las que son rebatibles a la luz del Derecho Administrativo y de su concreto interés jurídico, pero en definitiva no explica fundadamente el por qué no puede o no quiere recibirles en audiencia.
En ese sentido, el GFF, solicitó en dos ocasiones a la ASFI (notas del 17 de noviembre de 2021 y del 5 de enero de 2022) el señalamiento de una audiencia, a los efectos de explicar explicita y detalladamente, al ser derecho del GFF, la operación de la transferencia de acciones, cuya autorización hace a la solicitud inicial (entonces al reclamo de fondo actual), extremo que fue negado arbitraria y sistemáticamente por tal Autoridad, pero además con argumentos contradictorios, que los describió.
Alegó que, el GFF, demostró que, si bien el art. 50 de la LPA, respecto de las audiencias, determina que el señalamiento de éstas tiene un carácter potestativo, el artículo 95 del Decreto Supremo Nº 27113 (que no le es contrario, ni le importa antinomia alguna) establece su forma incidental, antes de la resolución definitiva, lo que es precisamente lo que la ASF inobservó.
El señalado artículo 95 del DS Nº 27113, no impone un carácter dispositivo o facultativo, sea para el señalamiento o para la realización de audiencias; sino que, impone el deber de su trámite incidental, por lo que, ante sus expresas solicitudes al efecto, correspondía imprimirle el trámite incidental al que se refiere la norma, y antes de pronunciarse la resolución definitiva, tales extremos determinan al presente, que el GFF se ratifique en su solicitud de audiencia previa a la resolución definitiva, como corresponda en derecho, a los efectos de explicar explícita y detalladamente, la operación de la transferencia de acciones, convalidados por el MEFP.
Incumplimiento en plazo de pronunciamiento a la solicitud de transferencia de acciones
Según la ASFI, salvó todas las peticiones a ella elevadas por GFF, durante el procedimiento administrativo, lo que a su juicio evidencia que en ningún momento omitió pronunciarse acerca de las mismas; empero, de lo que no dice nada, pese a habérsele reclamado oportuna y pertinentemente, es acerca de haber sobrepasado los 6 meses que le impone la norma (LPA, art. 17) a los efectos de emitir el pronunciamiento final al procedimiento administrativo iniciado el 3 de septiembre de 2021, sobre solicitud de autorización de transferencia de las acciones, por lo que su determinación, con carácter máximo, debió pronunciarse hasta el 3 de marzo de 2022, empero en los hechos, el procedimiento concluyó el 7 de marzo de 2022, cuando la ASFI recién emitió la Resolución Nº 226/2022, excediéndose en el límite máximo que le otorga la norma para resolver un procedimiento de ésta naturaleza y tampoco cumplió el plazo debido de los 20 días hábiles administrativos, a los que se refiere el Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital, para pronunciar la resolución a la solicitud principal; todo ello consentido por el MEFP, debiéndose entender para ello que, el señalado plazo corrió desde que se subsanaron las observaciones producidas y se atendieron los requerimientos inherentes siendo la última nota del GFF del 7 de enero de 2022.
Consiguientemente, se puede advertir, que el MEFP, ha soslayado su deber y obligación de contralor de puro derecho, al consentir los actos administrativos ilegales emitidos por el Ad quo, siendo notorio que no existe óbice legal o normativo, que impida la transferencia de acciones del señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso a NDINVERSIONES SA, para que éste último forme parte del GFF, por ello, acuden a restituir sus derechos conculcados.
Petitorio
Concluyó solicitando, se emita Sentencia declarando probada la demanda contenciosa administrativa y se disponga revocar la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 055/2022 de 24 de agosto de 2022, en todas sus partes.
Contestación a la demanda
Admitida la demanda contenciosa administrativa y corrida en traslado, mediante memorial presentado el 22 de febrero de 2023, el MEFP, a través del Sr, Ministro de esa Cartera de Estado, Marcelo Alejandro Montero Gómez García, contestó negativamente la demanda señalando:
Respecto a la supuesta inconsistencia referida a la falta de solvencia de NDINVERSIONES SA.
Respecto a las infundadas apreciaciones realizadas por la parte actora, señaló:
1. Cuando esta instancia jerárquica confirmó el razonamiento expuesto por la ASFI en sentido de analizar la solvencia de NDINVERSIONES SA, considerando su situación financiera, sin relacionarla a la de su accionista Guido Hinojosa, no sólo se verificó la pertinencia del fundamento expuesto por ASFI en cuanto a la separación patrimonial, así como de la individual personería y personalidad de los sujetos previamente señalados; sino que además, ésta instancia consideró también lo dispuesto por el art. 407-I, de la LSF.
Disposición por la que comprueba prístinamente, que tanto la determinación asumida por la ASFI, como la confirmación realizada por la Resolución Ministerial ahora recurrida, se fundamentan en lo dispuesto por la norma positiva que expresamente requiere de la capacidad patrimonial de la sociedad controladora -de la que la empresa NDINVERSIONES SA, sería accionista mayoritaria-, para responder por las pérdidas patrimoniales que se susciten en las sociedades dirigidas y/o administradas, siendo pertinente señalar que la citada previsión normativa tiene por fundamento la gestión integral de los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades de intermediación financiera en virtud a las actividades que realizan, que no responden a ninguna “suposición” “presunción” (como mal pretende la demandante), sino más bien al deber de la gestión integral de riesgos a través de la identificación, medición. monitoreo, control y mitigación de las contingencias a las que encuentran expuestas las entidades, esto en el marco de lo previsto por el art. 450-I de la LSF.
Normativa y razonamientos de los que resulta claro que la afirmación dl ja demandante en sentido de que esta Cartera de Estado, en su condición de instancia jerárquica del Sistema de Regulación Financiera, habría convalidado una determinación contraria al principio de verdad material basada en suposiciones, carece de fundamento toda vez que el control de legalidad ejercido por esta instancia jerárquica, se fundamentó en el análisis y verificación de la correcta aplicación de la norma positiva vigente y pertinente para el caso en concreto.
Por otra parte, es imprescindible señalar en este punto, que contrariamente a lo pretendido por la demandante, tanto en instancia administrativa como en el escrito de demanda que ahora se contesta, los estados financieros de NDINVERSIONES SA, necesariamente deben informar la situación financiera de la empresa en una fecha cierta -estos es, al momento de solicitar la ahora demandante la autorización de ASFI para la transferencia de las acciones del Sr. Guido Edwin Hinojosa Cardoso-, lo que permite establecer la situación financiera real de la citada empresa.
Entonces, queda claro que se encuentra plenamente fundamentado el razonamiento expuesto por la ASFI, confirmado por esta instancia jerárquica, en sentido de que no es procedente ni legalmente viable la contabilización de las acciones cuya transferencia no ha sido perfeccionada, quedando de manifiesto la impertinencia del argumento de la demandante cuando señala que: “esta sociedad adquirirá suficiente, sino amplísima, capacidad patrimonial”, toda vez que pretende justificar una situación de solvencia patrimonial con base en hechos -la transferencia, se reitera-, que no han sido materializados, siendo el fundamento expuesto en la demanda manifiestamente infundado correspondiendo considerarlo como tal.
La demandante, no expone en la manera que la norma requiere, los hechos y el derecho que fundamenten su pretensión, limitándose a realizar afirmaciones subjetivas carentes de basamento legal y/o fáctico, que permitan establecer la verosimilitud de las afirmaciones realizadas por la demandante; siendo evidente la impertinencia e improcedencia en toda forma y derecho de la pretensión deducida, al no haber expuesto el debido nexo de causalidad entre los hechos y el derecho supuestamente afectado con la determinación emitida.
Sobre la determinación del origen de los fondos y de la solvencia de NDINVERSIONES SA.
De la revisión de los antecedentes que hacen al procedimiento administrativo, queda claro que la demandante pretendió acreditar la solvencia de NDINVERSIONES SA, declarando al mismo tiempo que la citada empresa cuenta con un patrimonio de Bs10.081,49.(Diez mil ochenta y uno 49/100 Bolivianos), sin mayores bienes registrados en el balance general presentado a la ASFI, que el citado capital suscrito; de lo que resulta manifiesta la falta de recursos o activos que demuestren la solvencia de la citada empresa, ajustándose las determinaciones de la citada Autoridad así como de la Resolución Ministerial Jerárquica ahora impugnada, a los principios de verdad material (inciso d) art. 4, de la LPA) y legalidad (art. 232 de la Constitución Política del Estado (CPE), concordante con el inciso c), art. 4, de la LPA); siendo evidente, que la demandante pretendió, tanto en la instancia administrativa como en la demanda que ahora sé contesta, confundir el patrimonio del Sr. Guido Edwin Hinojosa Cardoso con el de la empresa NDINVERSIONES SA, pretensión carente de fundamento legal o material que la legitime, desconociendo la separación de patrimonios que hace a la naturaleza de las sociedades comerciales por acciones con sus accionistas.
Resulta manifiesta la intención de la demandante, de confundir el patrimonio de una persona natural (Guido Edwin Hinojosa Cardoso) con el de una persona jurídica (NDINVERSIONES SA.), desconociendo que la persona jurídica posee su propio patrimonio, el cual es diferente del patrimonio de los socios, motivo por el que el cumplimiento del deber de gestión de riesgos que la norma requiere a la sociedad controladora (de la que la citada empresa NDINVERSIONES SA, pretende ser socia mayoritaria), se encuentra sujeto a la situación y solvencia del patrimonio de la referida empresa y no así a uno de los socios que la componen.
Queda absolutamente claro, que la demandante reconoce y admite expresamente que la transferencia de las acciones del Sr. Guido Edwin Hinojosa Cardoso, no se ha perfeccionado -admisión que deberá ser considerada como confesión espontánea conforme a lo dispuesto por el art. 404-II, del Código de Procedimiento Civil (parágrafo III, del artículo 157, del Código Procesal Civil (CPC-2013))-, lo que claramente contradice la contabilización realizada en el balance general de la empresa NDINVERSIONES SA, demostrando de esta manera la sindéresis con la que la Resolución Ministerial Jerárquica fue emitida.
Entonces, cuando la demandante señala que “En ningún momento, ni durante el Procedimiento administrativo ni en la fase de impugnación, el GFF, ha sostenido que la operación controvertida esté perfeccionada” (pág. 10vta. del escrito de demanda), pretende desconocer flagrantemente la información contenida en la documentación adjunta a su solicitud de autorización, especificamente en lo que hace al balance general de la empresa NDINVERSIONES S.A., que registra dentro de su patrimonio como “Participación en otras entidades financieras”, la suma de Bs318.120.618,51 (Trescientos dieciocho millones ciento veinte mil seiscientos dieciocho 51/100 Bolivianos), de lo que se comprueba irrefutablemente, que contrariamente a lo afirmado por la demandante, sí se consideró como perfeccionada la citada transferencia, a efecto de incidir en la solvencia de la empresa NDINVERSIONES S.A., lo que fue debidamente compulsado a tiempo de emitirse la Resolución Ministerial Jerárquica ahora recurrida, siendo infundados los argumentos expuestos por la demandante.
Por otra parte, es pertinente señalar que el escrito de demanda, sistemática y recurrentemente impugna las determinaciones de la ASFI, cuando las mismas ya fueron objeto del control de legalidad de esta Cartera de Estado, como instancia jerárquica; impugnaciones que vulneran el objeto del proceso contencioso administrativo al consistir el mismo en el control jurídico del acto administrativo impugnado, que no es otro que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N* 055/2022, de 24 de agosto de 2022, siendo en consecuencia impertinente lo pretendido por la demandante.
Pero como si los extremos referidos previamente no fueran suficientes por si mismos, la demandante señala en su escrito que: “La ASFI, se niega sistemáticamente a aceptar que, para transferir acciones, no necesariamente debe haber operaciones en efectivo; en el presente caso y desde el inicio con total transparencia, se ha dicho que lo que ocurre es que existe un aporte de capital del socio mayoritario” (pág. 11 del escrito de demanda); afirmación por la que convenientemente para sus intereses pero de manera absolutamente injustificada, la parte actora pretende desoír lo ampliamente fundamentado por la ASFI así como por esta Cartera de Estado, reduciendo el objeto de la controversia administrativa a una supuesta observación a la inexistencia de un pago de recursos monetarios (dinero) para que proceda la transferencia, cuando tal como se ha manifestado y fundamentado en la presente contestación, asÍ como en el acto administrativo sujeto a control de legalidad de este Tribunal, las observaciones formuladas por ASF! que fueron confirmadas por esta instancia jerárquica, hacen a la solvencia de la empresa NDINVERSIONES S.A. —como socia mayoritaria de una Sociedad Controladora de un Grupo Financiero y a la capacidad de ésta para afrontar las medidas requeridas por la norma positiva para la gestión integral de los riesgos a los que se encuentran expuestos las entidades que componen el citado Grupo Financiero. Razonamientos de los que resulta manifiesta la impertinencia de los fundamentos y supuestos “agravios” argumentados por al demandante.
Respecto al “ origen de los fondos de las acciones del GRUPO FINANCIERO FORTALEZA S.A., fue demostrado en ocasión de solicitar la licencia de funcionamiento como Sociedad Controladora, realizando la evaluación que corresponde para determinar el señalado origen, afirmándose, asimismo, que se presentaron respaldos de los dividendos generados por las EFIG del GRUPO FINANCIERO FORTALEZA SA; por lo tanto, el origen de los fondos es identificable (por parte de la ASFI)”, se tiene que la parte actora plantea un argumento impertinente para el objeto de control de legalidad de esta instancia jurisdiccional, toda vez que, durante la sustanciación del procedimiento administrativo, ni la ASFI ni esta Cartera de Estado emitieron determinación que observe u objete de manera alguna los orígenes de los fondos de la parte ahora demandante; habiéndose reiterado en múltiples oportunidades, que la observación realizada radica en la solvencia de la empresa NDINVERSIONES S.A. como posible accionista mayoritaria del GFF (con base en los argumentos previamente expuestos), no siendo admisible en ninguna forma de derecho, que la parte actora pretenda suplir o compensar la referida falta de solvencia, con los antecedentes personales (hoja de vida) de uno de sus accionistas, por más que ésta documentación corresponda al socio mayoritario o que éste sea considerado como una persona solvente, extremos de los que resulta manifiesta la impertinencia de lo afirmado por la demandante.
Finalmente, queda claro que la demandante no sólo pretende desconocer la potestad conferida por la norma positiva a la ASFI, para ejercer la regulación y supervisión financiera velando por el sano funcionamiento y desarrollo de las entidades financieras y preservando la estabilidad del Sistema Financiero (artículo 8, de la LSF), sino que además considera como una vulneración a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, la determinación asumida por esta Cartera de Estado, en el marco de los principios de sometimiento pleno a la Ley y verdad material, quedando de manifiesto que las Resoluciones asumidas de esta manera, no obstante ser contrarias a la pretensión de la entidad ahora demandante, no constituyen por sí mismas una vulneración al encontrarse debidamente motivadas, en los hechos verificados en la sustanciación del procedimiento administrativos (como es la falta de solvencia de la empresa NDINVERSIONES S.A.) y el derecho aplicable al caso concreto.
Respecto a la supuesta vulneración del principio de legalidad
Al respecto, de la atenta revisión de los antecedentes y normativa regulatoria aplicable al caso concreto, se puede determinar, que el argumento expuesto por la demandante interpreta la citada normativa convenientemente para sus intereses pero erróneamente para la realidad jurídica de los hechos.
Así, se tiene que, el art. 396-I, de la LSF, considerado en la fundamentación de la Resolución Administrativa ASFI/226/2022, emitida por la ASFI, determina la obligación de las sociedades controladoras de velar por el cumplimiento cabal de la referida Ley, así como las normas reglamentarias que sobre esta materia emita la ASFI, en este mismo sentido, el del artículo 397-II de la precitada LSF, -también considerado en la determinación de la ASFI-, prevé la facultad de la citada Autoridad de rechazar las solicitudes de transferencia de acciones de las sociedades controladoras, cuando señala que: “la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero-ASFI, la que evaluará y calificará el registro de la transferencia, suscripción, adjudicación, o partición de acciones del grupo financiero para su correspondiente autorización o rechazo”.
La revisión de las disposiciones previamente señaladas, permite determinar que la demandante, realizó una interpretación sesgada e infundada de la normativa regulatoria, cuando considera que el artículo 5, Sección 5 del Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y transferencia de Acciones o Cuotas de Capital, no sería aplicable al presente caso: “dado que dicho artículo se refiere a una situación distinta”, siendo pertinente considerar la cita textual de lo dispuesto en la referida disposición regulatoria.
Vulneración del principio de buena fe
La demandante reconoce voluntariamente la pertinencia y legalidad de los fundamentos expuestos por la ASFI, para el rechazo de su solicitud, que fueron ratificados por esta Cartera de Estado, al confesar que la empresa NDINVERSIONES SA, no es solvente al momento de formular su solicitud de transferencia de acciones, sujetando esa condición -la de solvencia-, a la consecución de un evento futuro e incierto, como es la autorización de la operación pretendida por su parte, no siendo evidente la vulneración de ningún principio, menos aún el de buena fe, en la emisión de la Resolución Ministerial impugnada.
No se emitió la Resolución Ministerial Jerárquica ahora recurrida, con base en apreciaciones “subjetivas” sino más bien, en el marco de la verificación de la correcta aplicación de lo previsto por la norma, por lo que se comprobó que el rechazo emitido por la ASFI, al motivarse en la falta de solvencia de la empresa NDINVERSIONES SA. -reconocida por la propia demandante- así como en la inconsistencia de la información proporcionada a tiempo de presentarse la solicitud -al considerar en los estados financieros bienes (acciones) cuya transferencia no se encuentra legalmente perfeccionada-, se ajustó a lo previsto por la norma positiva, correspondiendo su confirmación en estricta aplicación de los principios de verdad material y sometimiento pleno a la Ley, orientadores de la actividad administrativa.
Respecto a la supuesta contravención al Reglamento a la Ley Nº 2341, aprobado mediante DS Nº 27113.
El artículo 50, de la Ley Nº 2341, de Procedimiento Administrativo, determina el carácter potestativo de la realización de audiencias públicas, sin que el DS Nº 27175, prevea la obligación de llevar las mismas; corresponde establecer aquí que contrariamente a lo pretendido por la demandante, la norma de aplicación preferente para el Sistema de Regulación Financiera es el reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 27175, al establecer literalmente en su artículo 3, como ámbito de su aplicación a las: “Superintendencias del SIREFI en su relación regulatoria con los sujetos regulados e interesados, en toda tramitación de procedimientos administrativos. incluyendo procedimientos para la protección a usuarios, y en los trámites de interposición de recursos de revocatoria y jerárquico”, criterios por los que se evidencia la improcedencia de la pretensión de la demandante.
Petitorio
Concluyó solicitando, que, corridos los trámites de Ley, se declare improbada la demanda, por corresponder en estricto Derecho.
Apersonamiento y contestación de la entidad tercera interesada
La ASFI, como entidad tercera interesada, a través de memorial de fs. 260 a 267, contestó negativamente la demanda, ratificando los argumentos vertidos en la Resolución Administrativa ASFI/226/2022 de 7 de marzo de 2022, por la que RECHAZÓ la propuesta de transferencia de 3.046.257 (Tres millones Cuarenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta y Siete) acciones de la Sociedad Controladora Grupo Financiero Fortaleza SA, de propiedad del señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso en favor de la empresa NDINVERSIONES SA.
Solicitó, se declare improbada la demanda contencioso administrativa presentada por el Grupo Financiero FORTALEZA SA (GFF).
Réplica y Decreto de Autos
Conforme Decreto de fs. 271, se acreditó que la empresa demandante fue notificada el 27 de febrero de 2023, para que ejerza la réplica, sin ejercer ese derecho, emitiéndose, Decreto de Autos para Sentencia el 4 de mayo de 2023.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Problemática planteada
De la revisión de la demanda, contestación, réplica y antecedentes contenidos en el expediente, se determina que la problemática traída a juicio de éste Tribunal, se circunscribe a definir, si en el pronunciamiento de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 055/2022 de 24 de agosto, emitida por el MEFP, se violentó derechos y garantías constitucionales, se incumplió la normativa legal y vigente del sector y si el MEFP realizó un análisis de acuerdo a noma del sector, para rechazar la transferencia de acciones, acusada por la empresa demandante.
Análisis jurídico y legal
El Proceso Contencioso Administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación, contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición, del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional, ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia, de los actos realizados en sede administrativa.
En consecuencia, corresponde a este Tribunal, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad, sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación, conforme dispone el art. 109-I de la Constitución Política del Estado (CPE), que señala, que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección; de su parte, los arts. 115 y 117-I de la misma Norma Suprema, garantizan el derecho al debido proceso, que constituye también uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme al mandato del art. 30-12 de la Ley del Órgano Judicial que señala: "...impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”.
En la que, además, se busque la averiguación de la verdad material, trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde la solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad, como única garantía de la armonía social.
Del caso concreto
Respecto de la procedencia para la interposición de una demanda contencioso administrativa, la normativa adjetiva Civil prevista en el art. del 778 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) prevé: “(PROCEDENCIA). El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado”
A su vez, el art. 779 de la señalada norma adjetiva; prevé que, la demanda se interpondrá con todos los requisitos establecidos por el art. 327 del CPC-1975, indicando concretamente el Decreto o Resolución Suprema que se impugna, que será tramitada en la vía ordinaria de puro derecho, todo conforme el art. 781 del CPC-1975.
El art. 23 inc. h)-I de la LSF, prevé como atribución de la ASFI, el ejercer supervisión consolidada de grupos financieros.
El art. 30-I de la citada Ley, referente al alcance de la facultad de supervisión y fiscalización por parte de ASFI, instituye que el referido alcance comprende también a las Sociedades Controladoras y a las Empresas Financieras integrantes de Grupos Financieros (EFIG) y será desarrollada a través de la supervisión sobre base consolidada.
El art. 377-I de la citada Ley, señala que los Grupos Financieros serán objeto de regulación.
Inconsistencia respecto de la falta de solvencia de NDINVERSIONES SA.
Respecto al presente agravio, corresponde precisar que la problemática del caso objeto decisión gira sobre la solicitud de trasferencia de acciones por sobre el 5% del capital suscrito y pagado de la Sociedad Controladora del Grupo Financiero Fortaleza SA, razón por la que en aplicación del art. 397-II de la LSF, está transferencia está sujeta a la autorización de la ASFI; por otra parte, el art. 5, Sección 5 del Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital, prevé que la Autoridad Regulatoria se encuentra facultada a rechazar propuestas de transferencias, conforme prevén los arts. 109, 110, 158-VI, 395-I y 397-II de la LSF, que prevé que, para la perfección de este tipo de transferencia de acciones es obligatoria la autorización de esta autoridad regulatoria.
En el marco de la normativa desarrollada, se advierte de compulsa de los datos del proceso, que a la fecha, al no haber perfeccionado el Grupo Financiero FORTALEZA SA, (como la propia empresa lo ratificó), la transferencia con la autorización impetrada, mal puede considerarse una empresa solvente, más aún, si se considera que NDINVERSIONES SA, presentó a la ASFI, Declaración Patrimonial Jurada, que demuestra como activo, la suma de Bs.10.081,49.- (Diez mil ochenta y un 00/49 Bolivianos), insolvencia que invalida la trasferencia mediante aporte de capital y en consecuencia, invalida la inversión de Bs.318.120.618,51.-, por las acciones a transferirse, previa autorización de la ASFI.
Asimismo, se acreditó que NDINVERSIONES SA, procedió a su registro como empresa el 23 de agosto de 2021, con Bs.10.081,49.- como activo, no acreditándose durante la sustanciación del proceso en fase administrativa inversiones a largo o corto plazo, por consiguiente su activo se circunscribe a esa suma, activo que no demuestra Solvencia para ser accionista mayoritario de una Sociedad Controladora.
Todo ello, ha sido correctamente fundamentado por la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF /URJ-SIREFI Nº 055/2022, la que consideró la situación financiera propia y particular de esta empresa, no acreditándose la vulneración acusada por la empresa demandante.
Origen de fondos y solvencia de NDINVERSIONES SA.
Conforme el desarrollo descrito en el punto anterior, la entidad demandante no demostró durante la sustanciación del proceso, contar con un un activo que demuestre la solvencia para la adquisición de 3.046.257 acciones de la Sociedad Controladora - Grupo Financiero Fortaleza SA, consecuentemente la empresa demandante no demostró en las instancias administrativas e impugnatorias administrativas la solvencia de NDINVERSIONES SA, para adquirir en transferencia las acciones de la Sociedad Controladora - Grupo Financiero Fortaleza SA, no demostrándose como consecuencia, el origen de los fondos para hacer esta adquisición, toda vez que, el activo de NDINVERSIONES solo alcanza a la suma de Bs.10.081,49.-, en ese contexto se acredita que este aporte de capital, es efectuado con las mismas acciones del GFF, que aún no se ha perfeccionado, por lo que ante falta de su perfeccionamiento, no se puede considerar que NDINVERSIONES SA, es una empresa solvente con capacidad para adquirir las acciones de la mencionada Sociedad Controladora:
En el contexto desarrollado se evidencia que la Resolución impugnada, ha fundamentado y confirmado correctamente la decisión asumida por la ASFI en el recurso de revocatoria, no evidenciándose las vulneraciones acusadas por la demandante.
Vulneración al principio de legalidad art. 158 de la Ley Nº 393
Respecto al Principio de legalidad la LPA en su art. 4 inc. g), determina que, las actuaciones de la Administración Pública deben estar sometidas plenamente a la ley y que se presumen legitimas salvo expresa declaración judicial en contrario; sin embargo, en el presente caso también se debe considerar que el principio de legalidad también se refiere a la aplicación objetiva de la ley propiamente dicha a los casos en que se deba aplicar, evitando una libre interpretación o aplicación caprichosa de la norma.
En el caso objeto de decisión, el art, 5, Sección 5 del Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital, se instituye que:
“ASFI se encuentra facultada a rechazar propuestas de transferencias en el marco de lo establecido en los Artículos 109 110, en el parágrafo IV del Artículo 158, en el parágrafo I del Artículo 395 y en el párrafo II del Artículo Y97 de la Ley Nº 393 de Servicios Financieros, emitiendo para el efecto, Resolución fundada que rechace las propuestas de transferencias de acciones o cuotas de capital”
En el contexto normativo descrito, la Sociedad Controladora - Grupo Financiero Fortaleza SA, como entidad regulada, está obligada a cumplir con las normas regulatorias, sometiendo sus actos a las disposiciones de la Ley y otras disposiciones reglamentarias emitidas por ASFI, a cuyo efecto, la empresa demandante debe contar con la Autorización de ASFI, previa evaluación y calificación el registro para la transferencia de acciones del grupo financiero, toda vez que se trata de trasferencia de más del 5% del capital suscrito y pagado de la sociedad controladora, tal como sucede en el presente caso con la transferencia del Grupo Financiero Fortaleza SA, a NDINVERSIONES SA, empresa que no acreditó la solvencia para efectivizar esta transferencia.
Conforme lo desarrollado, no se evidencia la vulneración del principio de legalidad acusado por la entidad demandante, evidenciándose a contrario, que la resolución impugnada, fundamentó y motivó correctamente la decisión.
Vulneración al principio de buena fe
La compulsa procesal de los antecedentes del proceso, evidencian que la presentación de declaración jurada efectuada por la demandante, cumple con el objetivo la identificación del origen de los recursos y por consiguiente, determinar que el adquiriente tenga la solvencia económica para ser accionista de una Sociedad Controladora, declaración jurada que debe cumplir con el principio de buena fe.
En el caso objeto de decisión, la “Declaración Jurada de Origen de Fondos”, realizada por NDINVERSIONES SA, se acreditó que la adquisición de 3.046.257.- (Tres Millones Cuarenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta y Siete) acciones de la Sociedad Controladora provendrían de la misma participación accionaria del señor Guido Edwin Hinojosa Cardozo, hecho que advierte la inexistencia de fondos y por consiguiente no se acreditó la solvencia de esta entidad, evidenciándose que, la declaración jurada no perfecionó la transferencia, pue no se evidenció el aporte de acciones a NDINVERSIONES S.A., hecho que bajo el principio de verdad material no ha ocurrido, toda vez que de la “Declaración Patrimonial Jurada” de NDINVERSIONES SA, solo se evidencia como activo la suma de Bs10.081,49 (Diez mil ochenta y un 49/100 bolivianos).
En ese sentido, queda acreditado, que este monto no es suficiente para demostrar la solvencia de NDINVERSIONES SA y se pueda realizar la transferencia de 3.046.257 (Tres Millones Cuarenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta y Siete) acciones de la Sociedad Controladora - Grupo Financiero Fortaleza SA.
En el contexto descrito, se acredita que la Resolución impugnada, fundamentó correctamente la confirmación del rechazo.
Contravención al reglamento a la Ley Nº 2341, aprobado por DS Nº 27113
Corresponde recordar al respecto, que el art. 50 de la LPA, es facultativo de la administración en su aplicación, a efecto de la realización de audiencias; por otra parte no se debe olvidar, que el DS Nº 27175 de 15 de septiembre de 2003, que se constituye en la normativa específica y de aplicación preferente, respecto a los procedimientos administrativos que rigen el actuar de la ASFI, entidad regulatoria, que conforme la referida norma no se encuentra obligada de conceder audiencias a las entidades supervisadas, dentro del procedimiento administrativo de trámites en general.
Por otra parte, el Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones, emitido por ASFI, tampoco exige la obligatoriedad, para que la ASFI conceda audiencias a la entidad supervisada, para todo trámite de transferencia de acciones de una Sociedad Controladora.
Asimismo, se advierte que la entidad demandante, ha desarrollado sus fundamentos de manera abundante e inextensa a través de memoriales escriturados, mediante Recurso de Revocatoria, Recurso Jerárquico y ahora la presente demanda en decisión, en proceso contencioso administrativo, acreditándose que el demandante ha ejercido su derecho a la defensa de manera plena y amplia sin que se le haya restringido ningún derecho, conforme se desprende de los actuados procesales, no evidenciándose la vulneración acusada, determinándose que la Resolución impugnada fundamento correctamente su decisión.
Incumplimiento a plazos de pronunciamiento a la solicitud de transferencia de acciones
De la compulsa de las actuaciones administrativas en fase administrativa, se acredita que la ASFI emitió respuesta y pronunciamiento correspondiente, en cada una de las cartas remitidas por GFF, sin exceder ningún plazo, advirtiéndose que la ASFI, no dejó de pronunciarse respecto a las solicitudes realizadas por la Sociedad demandante, no evidenciándose un retraso sustancial en la tramitación del caso.
En el contexto normativo desarrollado, se tiene que, la Resolución Ministerial Jerárquica MEFPNPSF/URJ-SIREF 055/2022, del 24 de agosto de 2022, emitida por el MEFP, efectuó, el análisis de los hechos, con base en la normativa vigente y la documentación pertinente, tomando en cuenta la normativa que regula la transferencia de acciones de una Sociedad Controladora, no violándose derechos y garantías constitucionales, ni incumplió la normativa legal y vigente del sector; concluyéndose que, la demanda Contenciosa Administrativa formulada por el Grupo Financiero FORTALEZA SA, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, deviene en improbada, al haberse demostrado que dicha resolución no incurrió en las vulneraciones acusadas.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia en el ejercicio de la atribución conferida en los arts. 778 y 780 del CPC, art. 2-2 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, administrando justicia en única instancia, a nombre de la ley y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, falla declarando IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 125 a 145, interpuesta por el Grupo Financiero FORTALEZA SA (GFF), a través de sus apoderados Cylemia Gareca Villarpando y Julio César Gemio Montes de Oca, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 055/2022 de 24 de agosto, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP).
Procédase a la devolución de antecedentes administrativos remitidos a éste Tribunal por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, sea bajo constancia.
Regístrese, notifíquese y cúmplase.