SE/0191/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 191

Sucre, 29 de septiembre de 2022

Expediente : 025/2020 - CA

Demandante : Compañía Boliviana de Energía Eléctrica SA

Demandado : Ministerio de Energía

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución impugnada : Resolución Ministerial 0056/2018 de 26 de

octubre

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido a demanda de la Compañía Boliviana de Energía Eléctrica SA contra la Autoridad de Impugnación Tributaria.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 157 a 160, interpuesta por la Compañía Boliviana de Energía Eléctrica SA BOLIVIAN POWER COMPANY LIMITED SUCURSAL BOLIVIA (COBEE), representada por José Gualberto Villarroel Román, impugnando la Resolución Ministerial N° 0056/2018 de 26 de octubre, emitida por el Ministerio de Energía (ME); la contestación de fs. 277 a 286; la intervención del tercero interesado de fs. 237 a 241; la intervención de la Procuraduría General del Estado de fs. 167 a 168; el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 291; los antecedentes del proceso en sede administrativa; y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Contenido de la demanda

Luego de efectuar una breve relación de los antecedentes, en los argumentos de hecho y de derecho, manifestó lo siguiente:

1. Señaló que, la Resolución Ministerial impugnada, en el acápite: “En relación al desconocimiento de la información por parte de COBEE referido al informe de Programación de mediano Plazo (IPMP) correspondiente al periodo Noviembre/2017-Octubre/2021 que el CNDC habría incumplido en comunicarle”, indicó que la comunicación que supuestamente no fue efectuada a COBEE, no era responsabilidad directa del Comité Nacional de Despacho de Carga (CNDC); y que este aspecto se encontraba al margen de las decisiones administrativas objeto del proceso; sin embargo, refirió que quedó evidenciado que sí se siguió el procedimiento de revisión y aprobación del Informe de Programación de Mediano Plazo, sin que COBEE hubiese demostrado cual sería la norma expresamente vulnerada por el CNDC; por lo que, esa instancia jerárquica no podía acoger favorablemente el alegato referido; empero contradictoriamente, inmediatamente después, el Ministerio de Energías, emitió criterio favorable al CNDC y su irregular proceder.

Al respecto, manifestó que lo que COBEE reclamó desde septiembre de 2017, es una manipulación arbitraria e ilegal de los documentos inmersos en la comunicación de los miembros del CNDC, que tuvo como objetivo, camuflar y ocultar a la empresa, la afectación económica que se le provocó, aspecto reclamado en instancia administrativa; agravio que, tanto el ME como la ex Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE), pasaron por alto, pese a la gravedad de su efecto y la actuación en colusión entre el Ente regulador, el Ministerio de Energía y el Administrador del Mercado Eléctrico Mayorista.

El 6 de septiembre de 2017, vía correo electrónico, Miguel Yague, funcionario de ENDE (Empresa Nacional de Electricidad) ANDINA, que no era el representante de los Agentes Generadores, envió a nombre y por cuenta y representación de los Agentes Generadores ante el CNCD, el Informe Preliminar de Programación de Mediano Plazo del Periodo noviembre 2017 – octubre 2021 (IPMP), para conocimiento de los agentes; documento que sería tratado en el CNDC, en la Sesión N° 384 de 12 de septiembre de 2012.

En dicha Sesión N° 384, mediante Resolución CNDC 382/2017-5 se aprobó otra versión del IPMP distinta a la circulada mediante el correo electrónico de 6 de septiembre de 2017, documento adulterado que no fue de conocimiento previo de COBEE, incumpliendo el Reglamento de Sesiones del CNDC, en su Capítulo III, art. 7.

En la versión del IPMP entregada a COBEE, vía correo electrónico de 6 de septiembre de 2017, la Potencia Firme hidroeléctrica del Sistema Zongo se registraba similar a versiones anteriores de dicho informe para periodos previos; pero en la versión adulterada que fue aprobada con la Resolución CNDC 382/2017-5, se aplicó un cambio relevante en dicha potencia, resultando una reducción en 13 MW, lo que a su vez implicaba una reducción de remuneración a COBEE por su generación hidroeléctrica de Zongo, de más de 5 millones de bolivianos en ese periodo.

Por varias semanas, COBEE estuvo desinformada de las alteraciones aplicadas y su supuesto sustento. Ese proceder irregular de los miembros del CNDC, tenía como objetivo mantener una remuneración favorable para los agentes estatales, en desmedro del agente privado COBEE, hechos que la ex AN, actual Autoridad de Fiscalización de Electricidad y Tecnología Nuclear (AETN) y el ME, no supieron valorar en su verdadera esencia.

2. En el acápite: “En relación a la irracionalidad de los resultados obtenidos en el Informe de Programación de mediano Plazo (IPMP), Informe Preliminar de Precios de Nodo (IPPN) y el Informe de Precios de Nodo (IPN) debido al desplazamiento de potencia hidroeléctrica”, el ME copió la normativa de la que se entiende el proceso secuencial en la emisión de los indicados informes, naciendo del adulterado IPMP los dos subsiguientes (IPPN e IPN); lo que, contrariamente a lo afirmado por el ME, da la razón a COBEE en su reclamo de pedir que se revoquen las Resoluciones CNDC 382/2017-5, CNDC 383/2017-4 y CNDC 384/2017-5, con las que el CNDC aprobó los informes antedichos, partiendo de una adulteración de datos, que derivan en daño económico a la empresa.

La alteración insertada arbitrariamente por el CNDC en la Sesión 382, fue una modificación de la información de la Central Hidroeléctrica Misicuni de la Empresa ENDE CORANI, subsidiaria de ENDE, que cambió las fechas de ingreso en operación comercial (a futuro) de la segunda y tercera unidad de generación hidroeléctrica de la Central Misicuni; datos que aplicados al software de cálculo de potencia firme hidroeléctrica, provocaron que en la simulación (virtual), para el cálculo de la potencia firme hidroeléctrica, desplace a otro sistema hidroeléctrico, sin reducir o desplazar la generación más cara que es la termoeléctrica; con lo que, desde septiembre de 2017, se violó el principio de eficiencia dispuesto por la Ley de Electricidad N° 1604 de 21 de diciembre de 1994, en sus arts. 3 inc. a) y 19 y el art. 1 del Reglamento de Funciones y Organización del Comité Nacional de Despacho de Carga – CNDC (RFO), aprobado por el DS N° 29624 de 2 de julio de 2008.

3. Con el estudio técnico internacional “Análisis de la Potencia Firme de la Cadena Hidráulica del Rio Zongo, Bolivia”, COBEE probó que era evidente la variabilidad y discrecionalidad de los resultados del modelo (Software), utilizado por el CNDC, dependiendo de cómo ingresen los datos de parametrización.

Por otro lado, COBEE dejó evidencia contundente de la irracionalidad de los resultados del cálculo de potencia firme aplicado por el CNDC, provocando con la adulteración de información, un resultado antieconómico, que daña a COBEE, reduciendo sus ingresos en más de cinco millones de bolivianos.

Los sistemas de generación hidroeléctrica, no deben desplazarse entre sí, porque con ellos se logra el suministro eléctrico a costo mínimo (facturas más bajas para los usuarios) y cumplir así con el principio de eficiencia establecido en el art. 3 inc. a) de la Ley de Electricidad N° 1604 de 21 de diciembre de 1994 y los arts. 18 y 19 incs. a) y b) y 49 inc. c) de la misma Ley; además de cumplir con el art. 42 del Reglamento de Operaciones del Mercado Eléctrico (ROME), aprobado mediante Decreto Supremo N° 26093 de 2 de marzo de 2001 y los arts. 1 y 14 inc. e) del Reglamento de Funciones y Organización del Comité Nacional de Despacho de Carga – CNDC, aprobado mediante DS N° 29624 de 2 de julio de 2008.

Por otro lado, refirió que tanto la ex AE (actual AETN), como el ME, eludieron valorar el estudio técnico presentado por COBEE, arguyendo que no es prueba de reciente obtención al no reunir las condiciones que indica el art. 90 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo (RLPA) DS N° 27113 de 23 de julio de 2003 en coherencia con lo establecido en la Sentencia N° 292/2013 de 2 de agosto, emitida por el Tribunal Supremo de Justicia.

Por el contrario, el referido estudio técnico debió ser considerado, porque: 1. Los hechos relevantes para generar el estudio técnico, se dieron a conocer recién en la Resolución N° 3/18 y los supuestos respaldos del CNDC se expusieron en dicho acto administrativo, siendo incorrecto por parte del ME, indicar que dicha prueba debió producirse antes de la referida Resolución; 2. El informe técnico era determinante para la decisión de la ex AE y el ME, porque pone en evidencia la discrecionalidad y arbitrariedad con la que el CNDC alteró la información para el cálculo de la potencia firme hidroeléctrica del periodo en cuestión, provocando el daño a COBEE y el funesto precedente administrativo de desplazamientos entre generadoras de bajo costo, “sin desplazarse generación” más costosa o cara para el usuario; y, 3. No era posible obtener antes este estudio, dado el tiempo de análisis que le tomó a la consultora internacional Mercados Energéticos Consultores, emitir su opinión final.

Finalmente, refirió que el ME omitió indebidamente considerar y valorar el “Análisis de la Potencia Firme de la Cadena Hidráulica del Río Zongo, Bolivia”, que debe ser corregida y sancionarse la manipulación de datos cometida por CNDC a partir de la Sesión 382 de 12 de septiembre de 2017 y el daño económico provocado a COBEE con esa manipulación, que asciende a la suma de 5.750.000 de bolivianos.

Petitorio:

Solicitó se declare probada la demanda y en consecuencia se revoque la RM N° 0056/2018 de 26 de octubre, la Resolución AE N° 216/2018 de 26 de abril y la Resolución AE N° 3/2018 de 4 de enero; y en su mérito, revocar la Resoluciones CNDC 382/2017-5 de 12 de septiembre, CNDC 383/2017-4 de 28 de septiembre y CNDC 384/2017-5 de 23 de octubre, por haber emergido todas ellas de una alteración ilegal y arbitraria de información y se instruya al CNDC, corregir el Informe de programación de Mediano Plazo, correspondiente al periodo noviembre 2017 – octubre 2021; el Informe Preliminar de Precios de Nodo – Periodo noviembre 2017 – abril 2018 y el Informe Final de Precios de Nodo – Periodo noviembre 2017 – abril 2018, para que mediante el procedimiento regulatorio de reliquidación correspondiente, se repare el daño económico causado a COBEE con la pérdida de ingresos registrada en el periodo noviembre 2017 – abril 2018.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Mediante memorial de fs. 277 a 286, el ME por intermedio de su representante, contestó negativamente la demanda, señalando lo siguiente:

a. En relación al desconocimiento de la información relacionada al Informe de Programación de Mediano Plazo (IPMP) por parte de COBEE, correspondiente al periodo Noviembre/2017 – octubre/2021; refirió que, el CNDC manifestó mediante memorial presentado ante el Ente regulador, con COD 16193 que el argumento señalado por la empresa demandante no era evidente; toda vez que, el 26 de septiembre de 2017, COBEE mediante nota LSDC-01141-2017, solicitó a la presidencia del CNDC , información sobre el Informe de Programación de Mediano Plazo, que fue contestada oportunamente por la Presidencia del CNDC el 27 de septiembre de 2017, mediante nota CNDC 2051-17; además COBEE solicitó información al representante titular de los Generadores ante el CNDC mediante Nota L-SDC-01139-2017 de 26 de septiembre, requiriendo que COBEE ejerza representación en la sesión 383, que fue respondida conforme consta en acta de Sesión Ordinaria N° 383.

Respecto a la aprobación de los informes en cuestión, el CNDC, mediante el documento antes señalado (acta de sesión), en la Sesión ordinaria N° 383, trató y discutió la posición y observaciones de COBEE, respecto a su disidencia y por unanimidad fueron aprobados los informes. De ahí que, COBEE no desconocía la información para la aprobación de los precios de nodo, ni se vulneró ningún derecho, al haber sido tratado el tema en sesión de comité, del cual la empresa demandante forma parte.

Trascribiendo un fragmento de la RM en relación al supuesto desconocimiento de la información por parte de COBEE, relacionado con el Informe de Programación de Mediano Plazo, del periodo noviembre 2017 – octubre 2021, señaló que en esa instancia, la documentación emitida por ex autoridades del sector, evidencia que el CNDC, tiene competencias y atribuciones, tales como la aprobación del Informe de Programación de Mediano Plazo (IPMP), Informe Preliminar de Precios de Nodo (IPPN) y el Informe de Precios de Nodo (IPN); por ello, no existe prueba alguna dentro del proceso que evidencie que el CNDC incumplió sus competencias y funciones asignadas por las normas referidas a la aprobación de los mencionados informes; tampoco, prueba de lo afirmado por COBEE, sólo afirmaciones sin mayor fundamento.

b. En cuanto al argumento de COBEE sobre la manipulación arbitraria e ilegal de documentos; señaló que, de la documentación cursante en obrados, no se encontró actuación del CNDC fuera de norma; por ello, los informes antes mencionados, fueron resultado de una aplicación de metodologías y procedimientos, además de las consideraciones técnicas de operación del sistema interconectado, tales como las condiciones mínimas de seguridad y la declaración de la información de todos los agentes del mercado eléctrico, como ser los Generadores, Transmisores, Distribuidores y No regulados. Además, resultaron de una optimización realizada mediante el programa Modelo Dual Dynamic Programming y la información utilizada en dichos programas, no fue observada por ningún representante y las versiones de las herramientas informáticas, son de conocimiento de los agentes, entre ellos COBEE, conforme analizaron las autoridades administrativas.

Sobre la acusación de manipulación de información y documentación ilegal, que ingresa en el ámbito penal, corresponde que la demandante acuda ante la autoridad competente a fin de hacer valer sus derechos.

c. Respecto a que no se habría valorado el Estudio Técnico Internacional “Análisis de la Potencia Firme de la Cadena Hidráulica del Rio Zongo, Bolivia”, señaló que, el aludido documento, fue presentado el 21 de marzo de 2018; es decir, de forma posterior a la emisión del Auto N° 283/018 que clausuró el periodo de prueba de 10 días, que inició mediante Auto N° 176/2018 de 6 de febrero.

Por otro lado, COBEE de manera contradictoria, manifestó que no era posible obtener antes ese estudio, dado el tiempo de análisis que le tomó a la empresa consultora; sin embargo, la AE de todas formas valoró la presentación de la documentación y estableció que dicha prueba no fue de reciente obtención.

Por su parte, el ME señaló que el interesado pudo y debió elaborar y presentar la señalada documentación antes de la emisión de la Resolución de instancia; toda vez que, no se evidenció la imposibilidad para su elaboración antes de la señalada Resolución; por ello, en cumplimiento de lo establecido en el art. 90 del DS N° 27113, se estableció que no era aceptable.

De igual modo, la prueba presentada por COBEE fue valorada por el ente regulador, aunque lo dispuesto no le hubiese sido favorable.

Petitorio

Solicitó se declare improbada la demanda, en virtud a que COBEE no desvirtuó la legalidad de la Resolución Ministerial impugnada.

Intervención del tercero interesado

Por memorial de fs. 237 a 241, se apersonó al proceso la Autoridad de Fiscalización de Electricidad y Tecnología Nuclear (AETN), representada por Luis Fernando Añez Campos, en su condición de tercero interesado, y contestó negativamente a la demanda, señalando lo siguiente:

i. La empresa demandante, no puede afirmar que existió un acto de colusión; toda vez que, en aplicación del art. 7 del DS N° 29624 de 2 de julio de 2008, el Comité de Representantes está integrado por 5 miembros, representantes de las empresas de Generación, Distribución, Transmisión, Consumidores no regulados Presidente del Comité Nacional de Despacho de Carga designado por el Ministerio de Energías y son ellos quienes firman las Resoluciones del Comité.

ii. Sobre la información enviada vía correo electrónico, el 6 de septiembre de 2017, se remitió la información por el representante de las Generadoras a COBEE, conforme señala la Resolución AE N° 3/2018 de 4 de enero; por tanto, el argumento de COBEE no es válido.

iii. Si bien existieron correcciones al Informe Preliminar (IPMP) de 6 de septiembre de 2017, se encontraban dentro de lo normado, tal como se expuso en la Resolución AE N° 3/2018, por lo que, en el Informe Final aprobado mediante Resolución CNDC 382/2017-5 de 15 de septiembre de 2017, no existió ninguna alteración de datos como afirma la empresa demandante; los datos obtenidos son producto del cálculo realizado siguiendo el procedimiento establecido.

iv. El CNDC procedió según la normativa vigente, aplicando lo establecido en la Norma Operativa N° 2 Determinación de la Potencia Firme, para el despacho económico se utilizó el modelo NCP, con lo que se realizó un despacho de carga a costo mínimo y COBEE no presentó ningún cálculo que respalde que los datos utilizados por el CNDC violaron el objetivo de despacho de carga a costo mínimo; por tanto, no se vulneró el principio de eficiencia de la Ley N° 1604 de Electricidad de 21 de diciembre de 1994.

v. COBEE presentó como prueba de reciente obtención, el Resumen Ejecutivo del Informe “Análisis de la Potencia Firme de la Cadena Hidráulica del Rio Zongo, Bolivia”, que fue realizado por la Consultora Mercados Energéticos Consultores; sobre el particular, el Ente Regulador, consideró que dicho documento no podía considerarse en la instancia recursiva; toda vez que, no reunía la calidad de prueba de reciente obtención porque no se adecuaba a lo establecido en el art. 90 del Reglamento de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo. Por ello, ese argumento no es válido.

Finalizó solicitando que se rechace la demandan contenciosa administrativa.

Réplica y Dúplica