SE/0193/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 193/2015.

FECHA: Sucre, 19 de mayo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 207/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa SCHOENBERG S.R.L. contra la Superintendencia Tributaria General.

PRIMERA MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.

SEGUNDA MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la empresa Schoenberg S.R.L., impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ 0037/2009 de 26 de enero de 2009, pronunciada por la Superintendencia Tributaria General, cuyas atribuciones en la materia son actualmente de la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa cursante de fojas 398 a 411; la respuesta de fojas 434 a 437, la réplica de fs. 470 a 472 la dúplica de fs. 481 a 483 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que José Barnadas Jordán, se apersona en representación de la empresa Schoenberg S.R.L., interponiendo demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en los siguientes argumentos:

Relación del procedimiento de determinación de la deuda tributaria. El 17 de julio de 2006, el Servicio de Impuestos Nacionales (Regional Cochabamba) emite Orden de Verificación Externa y es notificada con la intervención del testigo Omar Canedo P., quien es funcionario del Servicio de Impuestos Nacionales; posteriormente el 25 de julio de 2006, se dictó un Requerimiento bajo el Formulario Nº 0834450 igualmente con la intervención de Omar Canedo P., como testigo de actuación. Asimismo, el 2 de agosto de 2006 se levantó el Acta de Infracción por no presentación de la documentación solicitada mediante Requerimiento Nº 0834450, que fue notificada teniendo como testigo de actuación a Miguel A. Viscarra P., quien era el supervisor asignado a la Orden de Verificación, además en esa misma fecha se emitió el segundo requerimiento para la presentación de documentación donde nuevamente es testigo de actuación Miguel A. Viscarra P. El 3 de agosto de 2006, se levanta acta de inexistencia de elementos, que es suscrita por los funcionarios del Servicio de Impuestos Nacionales, Ingrid Toca Valenzuela y Omar Canedo P. Efectuadas las diligencias previas, se dictó la Vista de Cargo Nº VC-GDC/DF/VE-IA/992/06, en cuya notificación interviene como testigo de actuación Oliver M. Bolivar E., funcionario del SIN. Por último, se pronunció la Resolución Determinativa Nº VC-GDC/DF/VE-IA/127/2006 que estableció deuda tributaria por reparos del IVA por compras realizadas sin respaldos por la suma de Bs. 397.384 (trescientos noventa y siete mil trescientos ochenta y cuatro 00/100 Bolivianos) y multa por tributo omitido de Bs.157.671 (ciento cincuenta y siete mil seiscientos setenta y un 00/100 Bolivianos).

Dicha Resolución Determinativa fue notificada a la empresa demandante en el Edificio de COMTECO, ubicado en la Av. Ballivian, dejando expresa constancia que en el año 2007, la empresa Schoenberg S.R.L. cambió de domicilio de la ciudad de Cochabamba a la ciudad de Santa Cruz, y el 3 de enero de 2007, el SIN – Regional Cochabamba emitió la Resolución UET.PET Nº 005-2007 por la que comunica el inicio de la ejecución tributaria, misma que fue notificada por los funcionarios del SIN Regional Santa Cruz, siendo necesario hacer notar que ese momento la empresa Schoenberg S.R.L. ni sus representantes tenían conocimiento del procesamiento de determinación tributaria, y por ello el 22 de marzo de 2007, apersonándose ante el SIN se solicitó copias simples y legalizadas, que es el primer acto material, real y legal donde la empresa Schoenberg S.R.L. tiene conocimiento del procedimiento de determinación tributaria.

La Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0037/2009 de 26 de enero de 2009, estableció su decisión en base a que el Acta de Inexistencia de Elementos (3 de agosto de 2006), fue suscrita por el representante legal de la empresa demandante, lo que demuestra que el proceso de determinación era de pleno conocimiento del contribuyente ya que “si no habría sido notificada con el inicio del procedimiento como señala, no tenía por qué firmar la inexistencia de documentación solicitada para efectuar la fiscalización”, y que por el argumento descrito en el inc. e) se puede “concluir con relativa certeza que el contribuyente ha sido debidamente y legalmente notificado mediante su representante legal de entonces Karin Boudjema Schombourg (11 de diciembre de 2003 a 10 de enero de 2007- fs. 68 del expediente) con el inicio de la verificación externa OVE Nº 3006OVE0379 (fs. 3 del Expediente), la Vista de Cargo Nº VC-GDC/DF/VE-IA/127/2006 (fs. 22-23 del Expediente), la Resolución Determinativa Nº VC-GDC/DF/VEIA/127/2006 (fs. 33-35 del expediente) y el proveído de ejecución tributaria UET PET Nº 005-2007 ( fs. 37 y 49 del Expediente), motivo por lo cual no se le dejo en estado de indefensión como señala el sujeto pasivo”.

El Acta de Inexistencia de Elementos, de 3 de agosto de 2006, evaluada por su contenido, es un documento contradictorio en el que inicialmente asevera que preguntado el contribuyente sobre las razones de su incumplimiento, éste manifiesta que los documentos solicitados no existen, y por otro lado consigna que la posibilidad de proporcionar la documentación solicitada es limitada para Karin Boudjema, en razón de que Alfredo Javier Aramayo, socio de la empresa, tiene en su poder toda la documentación y no procedió a la entrega de la misma a Karin Boudjema Schombourg.

La referida Acta de Inexistencia de Elementos, verifica y demuestra que el domicilio de la empresa es la Av. 16 de julio Nº 440 de la ciudad de Cochabamba y que Omar Canedo Prada es funcionario del SIN, quien figura como testigo de actuación en distintas oportunidades del proceso.

El Acta de Inexistencia de Elementos, evaluada desde el punto de vista de su elaboración, evidencia la vulneración del derecho a la defensa tal cual se evidencia en el siguiente cronograma:

FECHA ACTUADO

Martes, 25 de julio de 2006 Primer requerimiento

Jueves, 27 de julio de 2006 Plazo para presentar documentos del primer requerimiento

Miércoles, 2 de agosto de 2006 Acta de Infracción

Miércoles, 2 de agosto de 2006 Segundo requerimiento

Jueves, de 3 de agosto de 2006 Acta de Inexistencia de Elementos

Jueves, de 3 de agosto de 2006 Plazo para presentar documentos del segundo requerimiento

De la revisión de este cronograma, se puede evidenciar que aun estando vigente el plazo (4 de agosto de 2006) para presentar los descargos, los funcionarios del SIN se apersonaron el día 3 de agosto de 2006 para levantar el Acta de Inexistencia de Elementos, cuyo plazo de presentación todavía estaba vigente hasta el 4 de ese mes y año.

Que existe evidencia de que una de las partes hubiera participado en un actuado administrativo inicial sucedido el 3 de agosto de 2006, de ninguna manera puede significar o traducirse en que se conoció o participó en actos administrativos posteriores realizados el 6 de septiembre de 2006 (Vista de Cargo) o el 1 de diciembre del mismo año (Resolución Determinativa).

Actos de notificación inexistentes. El art. 84. II y III del Código Tributario boliviano, establecen los siguientes requisitos para la notificación personal: a) se la practicará con la entrega al interesado o su representante legal de la copia íntegra de la resolución o documento que debe ser puesto en su conocimiento; b) se debe hacer constar en la diligencia el día, la hora y el lugar de la notificación; y, c) en caso de que el notificado rechace la notificación, tal situación debe hacerse constar con la intervención de testigo debidamente identificado. Es importante analizar quienes son partes de la relación administrativa, así de acuerdo a los arts. 21 y 22 del Código Tributario, las partes o sujetos de la relación jurídica tributaria son el Estado y el contribuyente. En consecuencia, cualquier funcionario (fiscalizador, supervisor, gerente regional u otro funcionario de la Administración Tributaria) forman parte de la Administración Tributaria y por ende es representante del Estado, y la otra parte de la relación jurídica tributaria estaría identificada por el contribuyente, en este caso Schoenberg S.R.L. En palabras de Chiovenda, testigo es la persona distinta de los sujetos procesales a quien se cita para que exponga al juez las observaciones u hechos ocurridos, e igualmente Goldshmidt señala que el testigo es la persona distinta de las partes y de los representantes legales, que depone sobre sus percepciones sensoriales concretas, relativas a hechos y circunstancias pretéritas. De tal manera que no se ha permitido que las actuaciones judiciales o administrativas sean realizadas por personas que no son funcionarios delegados por el Estado, u específicamente, que en las notificaciones judiciales el testigo de actuación no puede ser la otra parte, su abogado o el secretario, y en esta situación es la que se verifica la trasgresión de los principios del debido proceso y de la igualdad de las partes en el proceso.

Notificación y diligencia en domicilio de un tercero. La Resolución Determinativa Nº VC-GDC/DF/VEIA/127/2006, fue notificada en un domicilio que no es el real ni el señalado en el Padrón de Contribuyentes, vulnerando de esta manera las normas procesales para la notificación a los contribuyentes con los actos, además que la Resolución Determinativa fue notificada el mismo día que fue emitida. El art. 39 del Código Tributario establece que el domicilio de las personas jurídicas -tal es el caso de Schoenberg S.R.L.-, es el señalado: a) en el registro o patrón de contribuyentes; b) el lugar donde se encuentre su dirección o administración efectiva; c) el lugar donde se halla su actividad principal; d) el señalado en la Escritura de Constitución; y, e) el lugar donde ocurre el hecho generador. Se debe manifestar que la empresa Schoenberg S.R.L., nunca ha tenido su domicilio en el edificio de COMTECO, ni ha realizado operaciones en ese inmueble, ni se ha constituido una oficina de administración ni se ha señalado domicilio en la escritura de constitución.

Por otro lado, el art. 85 del Código Tributario, establece que cuando el interesado o su representante no fuera encontrado en su domicilio, el funcionario deberá: a) dejar aviso de visita; b) volver una segunda vez; c) emitir un informe; d) recibir la orden de notificar por cédula; y, e) dejar una copia en el domicilio. En ningún caso la ley establece que se puede buscar al representante en otras reparticiones o lugares de la ciudad o el país para practicar la notificación. La autoridad impugnada al dictar la Resolución de Recurso Jerárquico no se pronunció respecto a esta denuncia de ilegalidad y arbitrariedad que ha sido planteada en todo el procedimiento administrativo. Al respecto se debe observar la Sentencias Constitucionales Nº 1262/05-R de 14 de octubre, 757/03 de 4 de junio, 119/05 de 2 de febrero y 1512/05 de 23 de noviembre, que han establecido que: “… la notificación, no está dirigida a cumplir una formalidad procesal en sí misma, sino a asegurar que la determinación judicial objeto de la misma sea conocida por el destinatario…”.

El procedimiento de determinación tributaria pretendía verificar el crédito fiscal de los periodos diciembre 2002 y febrero 2003 por la empresa Schoenberg S.R.L.; sin embargo, en virtud de los abusos cometidos por los funcionarios del SIN, se impidió demostrar la veracidad y sustento material y legal de las declaraciones juradas, anulando el legítimo derecho a presentar las pruebas en las distintas etapas de determinación de la deuda tributaria; empero, se acompaña a la demanda la totalidad de las facturas que sustentan el crédito fiscal observado.

Los principios administrativos vulnerados por la Administración Tributaria y que son aplicables a la actividad tributaria en virtud del art. 74 del Código Tributario son: de sometimiento pleno a la ley, legalidad, de jerarquía de los actos administrativos, de verdad material y de buena fe.

Asimismo, se vulneró el principio de razonabilidad y la interpretación del ordenamiento, que conforme jurisprudencia constitucional significa: “…con el principio de razonabilidad, en la medida en que las autoridades judiciales corrigen el rigorismo del principio de legalidad en la aplicación de las normas, otorgando así, un tratamiento más justo a las personas”.

Refiere que la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0037/2008 de 26 de enero del 2009, ignoró que los procedimientos administrativos deben respetar los derechos constitucionales al debido proceso (SC Nº 136/2003-R de 6 de febrero) y derecho a la defensa (SC Nº 24/05 de 11 de abril).

Para concluir, solicita se emita resolución declarando probada la demanda y se revoquen las Resoluciones Administrativas impugnadas, hasta la Vista de Cargo Nº VC-GDC/DF/VE-IA/922/03 inclusive.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 3 de agosto de 2009 (fs. 430) y corrida en traslado a Rafael Rubén Vergara Sandoval, en representación de la Superintendencia Tributaria General, éste responde (fs. 434 a 437), solicitando se declare improbada la misma, con los siguientes argumentos:

La Administración Tributaria, el 12 de marzo de 2007 notificó al contribuyente Schoenberg S.R.L., con el proveído de ejecución tributaria Nº 005-2007 de 3 de enero de 2007, el cual pone en su conocimiento que se encuentra firme la Resolución Determinativa Nº VC-GDC/DF/VEIA/127/2006 y se inicia la ejecución tributaria.

No obstante que existe Resolución Determinativa firme, lo cual impediría revisar la misma al haber precluido el término para su impugnación, conforme dispone la última parte del art. 143 de la Ley Nº 2492, debe tenerse en cuenta que para que opere la preclusión o la caducidad de un derecho, debe cumplirse con el requisito sine qua non de que la persona que pierde su derecho por el transcurso del plazo, tiene que estar enterada y conocer de la existencia del proceso o del derecho que debe ejercer y que por negligencia descuido o interés, deja pasar el tiempo hasta que precluye. A contrario sensu, no se produce la indefensión cuando una persona conoce del procedimiento que se sigue en su contra, y actúa en igualdad de condiciones; al respecto la Sentencia Constitucional Nº 0287/2003-R de 11 de marzo, ha establecido que: “…la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntaria adoptada por él o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia (…) no se encuentra en una situación de indefensión la persona a quien se ha dado a conocer la existencia del proceso y ha podido intervenir en él, ni aquella otra que conociéndolo, ha dejado de intervenir en él por una acto de voluntad”.

Por otro lado, el art. 36. II de la Ley Nº 2341, aplicable supletoriamente en materia tributaria por mandato del art. 201 de la Ley Nº 3092, establece que la nulidad del acto administrativo por defecto de forma, opera sólo cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

En la especie, la Administración Tributaria notificó los actuados al contribuyente en forma personal y en todos los casos se rehusó firmar, quedando tales extremos expuestos en las diligencias de notificación, con la debida intervención e identificación del testigo de actuación que avala que las notificaciones personales se han realizado y que han cumplido su finalidad.

Un actuado esencial y suficiente que demuestra que el procedimiento de determinación era de pleno conocimiento del contribuyente, es el Acta de Inexistencia de Elementos, en la cual Karim Boudjema Schombourg, representante de la empresa Schoenberg S.R.L., declara que ante la notificación con la Orden de Verificación Externa y requerimiento de documentación, no podrá presentar lo solicitado, porque toda la documentación se encuentra en poder de su socio Alfredo Javier Aramayo, quedando claro que si no hubiera sido notificado con el inicio del procedimiento, como arguye la empresa demandante, no tenía por qué firmar la inexistencia de documentación solicitada para efectuar el procedimiento de determinación.