SE/0194/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 194

Sucre, 29 de septiembre de 2022

Expediente: 133/2020-C

Demandante: AXS Bolivia SA.

Demandado: Administradora Boliviana de Carreteras

Materia: Contencioso

Departamento: La Paz

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso interpuesto por empresa AXS Bolivia SA, contra la entidad Administradora Boliviana de Carreteras.

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 449 a 459, interpuesta por empresa AXS Bolivia SA ”AXS”, a través de su apoderado Marco Antonio Novillo Prada, contra la Administradora Boliviana de Carreteras “ABC” demandando la nulidad del contrato Administrativo de Uso de Derecho de Vía, de 31 de diciembre de 2012 (CONTRATO ABC N° 867/12 DGAF-USO); la contestación de la entidad demandada de fs. 258 a 268; el Auto de admisión de la demanda de 30 de octubre de 2020 de fs. 217 a 218; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

Contenido de la Demanda

Luego de relacionar un detalle de los antecedentes del contrato y el marco normativo, doctrinario y jurisprudencial sobre las causales de nulidad de contrato, la empresa AXS alegó en su demanda que:

1. El Sistema de Telecomunicaciones es de interés público y constituye un derecho fundamental, toda vez que, el espectro electromagnético es un recurso natural y de interés público para el desarrollo del país de conformidad conforme el art. 20 de la Constitución Política del Estado (CPE).

2. Puntualizó que, la Sociedad AXS tiene suscrito varios Contratos de Concesión con el Estado Boliviano y entre ellos, para Operar Redes Públicas de Telecomunicaciones y prestar los Servicios Públicos de Larga Distancia Nacional e Internacional, Transmisión de Datos, Alquiler de Circuitos a nivel nacional, Servicios de Internet, Sistemas de Cable, etc.; y dentro de los planes de expansión de las redes y con el objeto de prestar los Servicios Públicos descritos a la mayor cantidad de usuarios posibles, con tecnología de punta, AXS, el año 2011, vio por conveniente llevar a cabo importantes esfuerzos para desarrollar un proyecto de tendido de fibra óptica.

En ejercicio de dicha concesión de servicios de telecomunicaciones, el 11 de mayo del año 2011, AXS acudió -erróneamente- a la ABC para solicitar la imposición de servidumbres que garanticen los servicios de telecomunicaciones, cuando legalmente, AXS debió haber recurrido a la ATT, pero jamás a la ABC; teniendo en cuenta que la Ley le otorga esa prerrogativa y competencia de imponer servidumbres para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, única y exclusivamente a la Autoridad de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), de conformidad con el art. 17 del Decreto Supremo (DS) N° 071 de 9 de abril de 2009, refrendada por el art 23-I de la Ley de Telecomunicaciones (LT) N° 164 de 8 de agosto de 2011, desarrollada por la SC 0227/2007-R de 3 de abril de 2007, que ratifica la competencia especial de la ATT, para imponer servidumbres para el servicio de telecomunicaciones, sea sobre bienes de entidades públicas o de propiedad privada.

En consecuencia, AXS incurrió en error esencial al acudir y suscribir un contrato con la ABC, error que recae sobre la composición material del objeto del negocio jurídico; esta figura está prevista como causal de nulidad de los contratos, por el numeral 4) del art. 549 del Código Civil (CC), que determina que el contrato es nulo cuando concurre el error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato; el art. 474 del mismo Código, complementa la mencionada norma sustantiva al establecer que “(Error esencial). El error es esencial cuando recae sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato”; en el presente caso, existe y se configura tal situación, pues las partes suscribieron un contrato en absoluto error sobre la naturaleza y el objeto del mismo; pues, la Ley no facultaba a la ABC, para que pueda conferir derechos que no tenían base legal, que no estaban expresamente conferidos a dicha institución por nuestro ordenamiento jurídico; toda vez que, si bien es cierto que la ABC es la entidad encargada de autorizar la utilización del uso del derecho de vía de las carreteras de la Red Vial Fundamental, conforme determina el parágrafo IV del art. 24 del Reglamento a la Ley N° 3507, aprobado mediante Decreto Supremo (DS) N° 28946; empero, en materia de telecomunicaciones, la ATT es la única Autoridad para imponer servidumbres para el tendido de redes públicas de telecomunicaciones, construcción de obras y otras instalaciones públicas del sector, conforme establecen los arts. 17 inciso c) del Decreto Supremo 071, y 23-I de la Ley N° 164 y la SC 0227/2007-R de 3 de abril de 2007.

AXS acudió erradamente y de manera equivocada a la ABC, a fin de solicitar concesión de servidumbre para el servicio de Telecomunicaciones, importando un desconocimiento de una regla legal de orden público y de cumplimiento obligatorio; vale decir que, el error esencial en que incurrió AXS, recae sobre la naturaleza del contrato y sobre la identidad del objeto.

El error recae sobre la naturaleza del contrato, porque tanto la ABC como AXS, tuvieron en mira un negocio jurídico distinto, como es el hecho de la ABC de cobrar por el derecho de vía y AXS pagar por servidumbres para Telecomunicaciones de interés público; cuando en la realidad, no puede existir el mencionado negocio jurídico, porque la Ley determina imperativamente, que la ATT es la única llamada por Ley para imponer servidumbres para el sector de las telecomunicaciones; por lo que, en la realidad no se ha configurado dicho arrendamiento de servidumbres para Telecomunicaciones, como tampoco debiera existir un pago por la contraprestación de esa presunta servidumbre para Telecomunicaciones, que son de interés público, habiendo cada una de las partes pretendido algo diferente, razón por la, cual sus voluntades no se han encontrado.

De igual manera, el error esencial sobre el objeto del contrato, es aquel que recae sobre la identidad del objeto, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese comprar otra cosa; y en el caso de autos, la ABC entendió estar legitimado para imponer servidumbres de telecomunicaciones y cobrar contraprestaciones; y AXS, asumió erróneamente, pagar una contraprestación por servidumbres para telecomunicaciones, cuando la ATT era la única que podía conceder e imponer las servidumbres requeridas, por lo que hubo un error esencial sobre el objeto del contrato; y además, las condiciones que fueron tomadas en cuenta para que AXS contrate con la ABC, no recaen sobre condiciones de cuentas o de cálculo que puedan ser sujetas a rectificación, como se trata en los casos de error sustancial que pueden ser rectificables o subsanables.

La ABC carece de prerrogativa legal para otorgar dicha servidumbre y ese hecho es insubsanable, porque definitivamente, de acuerdo a la mencionada Ley especial, la ABC carece de la potestad de imponer servidumbres en materia de telecomunicaciones conforme al art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Además, el art. 553 del CC determina que, el contrato nulo no puede ser confirmado y menos consentido, su ineficacia es simultánea al mismo acto.

Entonces, nunca debió existir una relación jurídica AXS-ABC y menos una relación contractual. Para que exista tal relación se requieren requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos, sobre los que recaigan la declaración de voluntad, al ser este objeto (nos referimos al otorgamiento de derecho de uso de vía por parte de una autoridad sin competencia), un objeto inexistente, pues éste no puede emanar de parte de una autoridad sin competencia; por consiguiente, el acto es nulo.

Por determinación del art. 23-I de la Ley N° 164, AXS tenía que acudir a la ATT para pedir la imposición de servidumbres para ampliar sus servicios de telecomunicaciones y acudió, a una institución incompetente para el efecto, que impide la existencia de obligación de entregar el derecho requerido y por consiguiente nulidad absoluta del Contrato.

Por tanto, la relación jurídica debió haber sido siempre, AXS-ATT, AXS, jamás debió acudir a la ABC para la concesión de un derecho para telecomunicaciones, porque la ABC carece de esa atribución, existe una falta de capacidad absoluta de la ABC y esa gravísima carencia, demuestra que AXS incurrió en un error esencial, al acudir a dicha entidad pública a requerir y contratar el otorgamiento de un derecho que no podía ser otorgado por la ABC, situación que vicia de nulidad el CONTRATO, pues el error recae sobre la propia esencia del contrato.

En merito a lo expuesto, alegó que es indiscutible que existe error esencial en AXS para contratar; pero, además, existe otra causal que es la ilicitud en la causa que llevó a la ABC a firmar un contrato, a sabiendas que no tenía prerrogativa legal para ello.

En efecto, como se refirió precedentemente, la ABC es la entidad encargada de autorizar la utilización del uso del derecho de vía de las carreteras de la Red Vial Fundamental en temas relacionados a circulación y tránsito; sin embargo, dicha potestad no es extensible a la imposición de servidumbres que se requieren para la provisión de servicios de Telecomunicaciones; y en estos casos, la ATT–reitero, es la única Autoridad con plena competencia para dicha imposición, conforme establecen los arts. 17 inciso c) del Decreto Supremo N° 71, art. 23 parágrafo I de la Ley N° 164 y la SC 0227/2007-R de 3 de abril de 2007.

Existe causa ilícita que llevo a la ABC a suscribir el CONTRATO; la ABC conocía que la ATT, era la única entidad con plena competencia para imponer servidumbres que garanticen la prestación de los servicios de telecomunicaciones por constituir de interés público.

AXS dentro el análisis e investigación de los antecedentes del CONTRATO, pudo determinar que más allá de la claridad y contundencia de las normas legales que rigen la materia, la ABC había estado en varios procesos administrativos con operadores de telecomunicaciones sobre sus supuestos derechos de cobro por otorgamiento de derecho de vía, no solo con AXS sino con otros operadores de telecomunicaciones, en los que se discutía la prerrogativa legal de la ABC para otorgar derechos de vía y cobrar por los mismos.

Al momento de la firma del CONTRATO con AXS, la ABC conocía que desde el año 2005, la ex Superintendencia de Telecomunicaciones y posteriormente la ATT, eran las únicas autoridades llamadas por Ley, para imponer servidumbres de paso; y así, lo reflejan los antecedentes descritos en la Resolución Ministerial N° 302 de 14 de noviembre de 2013, pronunciada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

En el referido expediente administrativo, la ABC interpuso varios recursos para negarse a cumplir con las determinaciones asumidas por la extinta Superintendencia de Telecomunicaciones, teniendo conocimiento pleno, que su supuesto derecho de vía para telecomunicaciones no estaba definido jurídicamente desde el año 2005; y aun así, exigió a AXS a suscribir el CONTRATO.

A AXS le urgía cumplir:

1) Con los planes de expansión e inversiones, propuesto que había asumido obligaciones comerciales con otro operador de telecomunicaciones, (Anexo 5) que consistía en la venta de varios hilos de fibra óptica del cable de la nueva red que requería tender y su correspondiente entrega en funcionamiento y operación comercial: caso contrario, de no cumplir con dicha entrega de los señalados hilos de fibra óptica en operación y funcionamiento, implicaría la ejecución de las boletas de garantía que fueron otorgadas para el cumplimiento de dichas obligaciones;

2) La Directora General Administrativa Financiera de la ABC, mediante Resolución Presidencial ABC/PRE/331/2012 de 13 de diciembre de 2012, resolvió rechazar el Recurso de Revocatoria interpuesto por AXS y confirmar la Carta ABC/DAF/FIN/TE/2012-1052; es decir, negó la concesión del derecho de vía para servicios de telecomunicaciones a título gratuito; sin embargo, AXS contaba aún con su derecho de interponer el correspondiente Recurso Jerárquico contra la mencionada Resolución Presidencial ABC/PRE/331/2012, además de existir la vía judicial y/o constitucional para invalidar la decisión asumida por la Directora de la ABC; empero, la empresa advirtió sobre las contingencias que debería enfrentar de forma inmediata, que imposibilitaba en ese momento, demorar la instalación de fibra óptica mientras esperaba el resultado o la resolución de la impugnación contra la resolución de la ABC y además, AXS tenía un conflicto administrativo, toda vez que la ATT mediante Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0910/2012 de 27 de diciembre de 2012; es decir, 3 días antes de la suscripción del Contrato, había intimado a AXS en el punto Cuarto, con relación a las metas de expansión "Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo”, "Tasa de Pérdida de Paquetes” y “Ancho de Banda de Frecuencias Vocales para Codificación en Ambos Extremos” del Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional y Local de Telecomunicaciones, eventos que apresuraron a AXS a suscribir el Contrato con la ABC, pese a que ésta entidad, conocía que desde el año 2005, carecía de atribuciones para otorgar servidumbres a las operadores de telecomunicaciones.

Asimismo, se evidenció la existencia de procesos en los que se obtuvieron fallos a favor de otro operador de telecomunicaciones, que determinaban que la ABC no tenía competencia sobre la materia, fallos que concluyeron con precedentes administrativos, (Resolución Ministerial (RM) N° 302 de 14 de noviembre de 2013 adjunta en Anexo 12, que se pronunció en Recurso Jerárquico y la RM N° 321 de 4 de diciembre de 2013 (ANEXO 13) (solicitud de complementación y enmienda), pronunciadas por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, mediante las cuales se falló a favor del operador NUEVATEL SA y en contra de la ABC, determinando que la ATT es la única Autoridad con plena competencia para imponer servidumbres para la provisión de servicios de telecomunicaciones y no así la ABC, pese a que la misma es la encargada de autorizar la utilización del uso del derecho de vía de las carreteras de la Red Vial Fundamental.

Los fundamentos jurídicos de las Resoluciones Ministeriales Nos 302 y 321, pronunciadas por el Ministerio de Obras Públicas, no hace más que clarificar las atribuciones de la ABC, entidad estatal que por mandato del art. 2 de la Ley N° 3507 de 27 de octubre de 2006 (Ley de creación de la ABC), se halla bajo tuición del referido Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, y además dichas Resoluciones ratifican que el art. 23-I de la Ley N°164, Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación (LGTTTIC), otorga plena competencia a la ATT para realizar la imposición de servidumbres para el tendido de redes públicas de telecomunicaciones, construcción de obras y otras instalaciones públicas del sector, en resguardo del interés público.

En dichas Resoluciones, además, se confirmó definitivamente que la ABC, carece de competencia para imponer servidumbres para el tendido de redes públicas de telecomunicaciones, construcción de obras y otras instalaciones públicas del sector, atribución que le corresponde exclusivamente al ente regulador de telecomunicaciones (ATT) y esto corrobora que ha existido error esencial a tiempo de suscribir el Contrato.

En igual forma, la Ley del Derecho de Vía y del Registro Público de Dominio Vial (LDVRPDV) N° 966 de 13 de julio de 2017, en su art. 4-II, establece que la ABC es la entidad que a nombre del Estado y en el ámbito de sus competencias, se encarga de la gestión integral del Derecho de Vía, en el marco de lo dispuesto en la Ley N° 165, y otras disposiciones vinculadas.

Sin embargo, dicha Ley no derogó el art. 17 inciso c) del DS N° 071, tampoco el art. 23-I de la LGTTIC, por lo que ambos preceptos especiales siguen subsistiendo con sus efectos jurídicos y de acuerdo con estas disposiciones legales, la ATT es la única llamada por ley para imponer servidumbres para servicios de telecomunicaciones. La ABC, no cuenta con competencia ni facultades legales, para realizar dichas imposiciones de servidumbres para telecomunicaciones, por lo que la ABC, no podía prescindir de la intervención de la ATT, cuando está de por medio el interés público y la protección de un derecho fundamental salvaguardado por la Constitución Política del Estado.

En consecuencia, el Contrato fue negociado y suscrito con causa ilícita, sobre derechos que no emanan de la Ley y a sabiendas que se trataba de derechos controvertidos y por ende el Contrato jamás debió existir, por la concurrencia de un vicio primigenio a su existencia, para realizar la imposición de una servidumbre a un operador de telecomunicaciones (AXS), afectando la creencia de AXS sobre la cualidad de la ABC para contratar, cuando dicha atribución le corresponde íntegramente a la ATT, siendo evidente la existencia de vicio coetáneo al acto, que nulifica el Contrato.

Accionaron la nulidad del Contrato en aplicación del art. 549 del CC, por las siguientes causales:

1.- Por faltar en el objeto del contrato, los requisitos señalados por Ley (art. 549 numeral 2 del CC).

Citó, parte del Auto Supremo (AS) N° 873/2017 de 21 de agosto de 2017 y alegó, que en el Contrato, no existe un objeto posible, lícito y determinado o determinable; toda vez que, el derecho de imponer servidumbres para el tendido de redes públicas de telecomunicaciones, construcción de obras y otras instalaciones públicas del sector, no le corresponden ni le compete a la ABC; puesto que, por mandato del art. 17 inc. c) del DS N° 071 y del art. 23-I de la LGTTIC y de la Sentencia Constitucional (SC) 0227/2007-R de 3 de abril de 2007, dichas atribuciones son de plena competencia de la ATT.

En consecuencia, la ABC jamás tuvo derecho ni facultad legal alguna de imponer servidumbres a las operadoras de Telecomunicaciones; conforme determinó el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en la Resolución Ministerial 302 de 14 de noviembre de 2013, y en la RM N° 321 de 4 de diciembre de 2013, donde dicho ente estableció que la autoridad llamada por Ley para la imposición de servidumbres que se requieran para la provisión de servicios de telecomunicaciones, inclusive sobre aquéllos bienes dominiales del Estado, es la ATT; siendo evidente que la ABC, se arrogó una competencia inexistente en el ordenamiento jurídico, por lo que cuando suscribió el CONTRATO con AXS, carecía de un derecho legítimo para otorgar dicha concesión del derecho de vía, es decir, que el CONTRATO tuvo un vicio primigenio a su formación por faltar el objeto posible, lícito y determinado.

En relación al numeral 3) del art. 549 del Código Civil “Por ilicitud de la causa y por ilicitud del motivo que impulso a las partes a celebrar el contrato”, en el primer caso la causa es lícita cuando es conforme al orden público o las buenas costumbres y no busca eludir una norma de aplicación imperativa; por otra parte, en un contrato con causa ilícita las partes persiguen una finalidad económico práctica, contraria a normas imperativas (contrato ilegal) o a los principios de orden público (contrato prohibido); o de las buenas costumbres (contrato inmoral).

En el segundo caso, el motivo ilícito se encuentra regulado en el art. 490 del Código Civil, que textualmente Señala: “El contrato es ilícito cuando el motivo que determina la voluntad de ambos contratantes es contraria al orden público o a las buenas costumbres”, motivo que se encuentra en la voluntad de las partes de dar vida al contrato (elemento subjetivo), bajo estos términos se debe tener presente, que la causa es independiente de la voluntad de los contratantes y es distinta del motivo.

En el caso presente, la causa del Contrato es ilícita, porque la ABC contravino el orden público, no respetó las atribuciones de competencia encomendadas a la ATT por el art. 17 inciso c) del DS N° 071, por el art. 23-I de la LGTTIC y por la SC 0227/2007-R de 3 de abril de 2007, relativas a la imposición de servidumbres para la provisión de servicios de telecomunicaciones, toda vez que la ABC al suscribir el Contrato con AXS, lo hizo sin competencia alguna, y lógicamente, por su intervención en el Contrato, eludió normas imperativas especiales de aplicación obligatoria, persiguiendo una finalidad económica (contraprestación), contraria al sistema de telecomunicaciones, que es de interés público y constituye un derecho fundamental protegido por la Constitución Política del Estado (CPE).

En el caso presente, el CONTRATO es ilícito porque el motivo que determinó la voluntad de la ABC, es contrario al orden público y a las buenas costumbres; puesto que, AXS en su premura de obtener la imposición de servidumbres para ampliar sus servicios de telecomunicaciones por error, acudió a la ABC, quién de mala fe, sin competencia alguna le concedió la imposición de servidumbres para telecomunicaciones a cambio de una contraprestación, cuando el art. 17 inciso c) del Decreto Supremo 071, el art. 23-I de Ley 164 y la SC 0227/2007-R de 3 de abril de 2007, le otorgan esa competencia plena a la ATT, entidad reguladora que legalmente, es la única Autoridad con prerrogativas para imponer servidumbres en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, tal como se estableció en la RM N° 302 de 14 de noviembre de 2013 y la RM N° 321 de 4 de diciembre de 2013, (adjuntas en Anexo 12 y Anexo 13), pronunciadas por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, bajo cuya tuición se encuentra precisamente la ABC.

Entonces, el Contrato es nulo, por ilicitud del motivo que llevó a la ABC y a AXS a suscribir el mismo, pese a ser contrario al orden público y a las buenas costumbres.

Es principio general que las partes no pueden derogar ni contradecir Leyes preceptivas, que hacen relación al orden público y a las buenas costumbres, por lo que el Contrato al ser ilícito, no puede ser tolerado como objeto de una obligación Contractual.

Por último, en relación a la calificación jurídica de las causales de nulidad y/o de las pretensiones contenidas en la presente demanda, solicitaron la aplicación del principio ¡ura novit curia, que ha sido definido por el Auto Supremo N° 381/2017 de 12 de abril de 2017.

Petitorio

Concluyó solicitando; se emita Sentencia, declarando probada la demanda y en consecuencia se determine lo siguiente:

1. La nulidad del contrato Administrativo de Uso de Derecho de Vía, de 31 de diciembre de 2012 (CONTRATO ABC N° 867/12 DGAF-USO), suscrito entre la empresa AXS BOLIVIA SA con la Administradora Boliviana de Carreteras, por las causales establecidas en los numerales 2, 3 y 4 del art. 549 del CC, con los efectos determinados por el art. 547 del mismo Código.

2. En el marco del art. 39 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales, (LACG) y del art. 52 del DS N° 23215, no se condene a costas ni honorarios profesionales (SC 0021/2007-R de 15 de enero de 2007).

Admisión de la demanda y Contestación

La demanda fue admitida por Auto 30 de octubre de 2020 de fs. 217, ordenándose citar a la empresa demandada para que asuma defensa dentro del plazo previsto por Ley.

Por memorial presentado el 12 de febrero de 2021 (fs. 258 a 268), ABC, representada legalmente por su Presidente Ejecutivo Henry Emilio Nina Calle, a través de su apoderado Julio César Caballero Saavedra, contestó negativamente la demanda bajo los siguientes fundamentos:

Alegó que el Derecho de Vía, se encuentra establecido en el artículo 24-II del DS N° 28946 de 25 de noviembre de 2006, la Ley N° 165 de 16 de agosto de 2011, art. 197-artículos 4-II y 9 de la Ley N° 966 del Derecho de Vía y del Registro Público del Dominio Vial de 13 de julio de 2017,

El demandante con conciencia y voluntad, bajo el marco legal anteriormente descrito, suscribió Contrato con la ABC N° 867/12 DGAF-USO el 31 de diciembre de 2012, que prevé como objeto, el obtener el permiso de uso del Derecho de Vía en el Tramo Tambo Quemado-Santa Cruz para la instalación del proyecto “Backbone de fibra óptica Tambo Quemado-Santa Cruz”, estableciendo en la cláusula Cuarta numeral 4.1., como contraprestación anual la suma de $us 367.881,36 (trescientos sesenta y siete mil ochocientos ochenta y uno 36/100 dólares americanos), y según la cláusula tercera, se dispuso el termino de 20 años a computarse a partir del 2 enero de 2013.

Por tanto y sin que existan vicios del consentimiento definidos en los artículos 473 y siguientes del CC, que hayan sido probadas por la Empresa AXS, aceptó todas y cada una de las condiciones estipuladas en las Cláusulas del referido contrato, tal como lo afirmo en su memorial de demanda, dado que en ningún momento alegó de manera tácita o expresa desacuerdo alguno, cumpliendo de esta manera el inciso 1) del artículo 452 del CC, relativo a el consentimiento de las partes.

Con relación al objeto del contrato este se circunscribe al permiso de uso del Derecho de Vía en el Tramo Tambo Quemado-Santa Cruz para la instalación de fibra óptica, en un tramo carretero que es administrado por la ABC, según el artículo 24-III del DS N° 28946 de 25 de noviembre de 2006, concordante con el artículo 4-II de la Ley N° 966 de 13 de julio de 2017, cumpliéndose así el inciso 2) del artículo 452 de CC, concordante con los artículos 485 y siguientes del mismo cuerpo legal, donde se establece que, para considerar la existencia del objeto del contrato, este debe ser posible, licito y determinado o determinable.

Respecto del requisito contenido en el inciso 3) del artículo 452, concordante con los artículos 489 y 490 de la Ley Sustantiva Civil, relativo a la causa de los contratos, se constata en el presente caso que el motivo determinante que llevó a las partes a celebrar el contrato; por una parte, es requerir de una autorización para poder instalar fibra óptica sobre una vía ubicada en la Red Fundamental Vial, con la finalidad de promover un mejor servicio en el área de Telecomunicaciones; actividad que no está proscrita en territorio boliviano; y, por otra parte, de conceder esta solicitud por una entidad legalmente autorizada (ABC), mediante delegación constitucional como es el artículo 298-II, numeral 9 de la CPE y regulada en los artículos 24 del DS N° 28946 de 25 de noviembre de 2006, 197-IV de la Ley N° 165 de 16 de agosto de 2011, 4-II y 9 de la Ley N° 996, no contraviniéndose de modo alguno el orden jurídico.

Es cierto que el acceso a las Telecomunicaciones es un derecho constitucional y es de interés público (artículos: 20-1 de la CPE y 9-IV de la Ley N° 966 de 13 de julio de 2017) y puede ser objeto de manera excepcional del no cobro de cánones; el artículo 35 del Reglamento de Derecho de Vía GPD-RE-01 versión N° 1 de 30 de mayo de 2008, en los párrafos primero, segundo y tercero establecen que la ABC puede eximir o dispensar del pago por el uso del Derecho de Vía, por razones de interés general, pero esto no significa que esté obligado a eximir el canon por uso de este derecho de manera automática, sin previo análisis y evaluación por el Directorio de la ABC, previa factibilidad técnica así como justificación económica y social, para que se le otorgue la autorización con exención de pago por el uso de derecho de vía, como aconteció en el presente caso, a la solicitud de la empresa AXS de gratuidad de este derecho.

Sin lugar a dudas los artículos 17 del DS N° 071 de 9 de abril de 2009, y articulo 23-I de la LGTTIC, faculta a la ATT a imponer servidumbres administrativas para la prestación de servicios de telecomunicaciones y de transportes, como el tendido de redes públicas de telecomunicaciones, construcción de obras y otras instalaciones públicas del sector, pero en ningún momento, el demandante demostró mediante ordenamiento jurídico vigente, jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia o del Tribunal Constitucional Plurinacional, que las facultades de la ATT alcance a la utilización o autorización del uso de la zona de afectación en caminos que componen la Red Vial Fundamental, con mayor precisión, sobre el uso de derecho de vía, afirmación que tampoco se puede extraer de la Resolución Ministerial N° 302 de 14 de noviembre de 2013 y Resolución Ministerial N° 321 de 4 de diciembre de 2013, las cuales emergen de procesos administrativos entre operadores de telecomunicaciones como NUEVATEL y la ABC, cuyo decisum, no tiene efecto erga omnes; sino, inter partes, por lo que su determinación final no le es aplicable al presente caso.

Según el desarrollo normativo identificado en la presente contestación, la ABC no impone servidumbres sobre el uso del derecho de vía vinculados a servicios de telecomunicaciones; sino, por imperio del artículo 9-II y IV de la Ley N° 966 de 13 de julio de 2017, la ABC puede aplicar el arrendamiento del uso del derecho de vía, por tanto no existe causa ilícita en el contrato entre AXS y esta Entidad dado que esta es una prerrogativa legal y vigente; teniendo además la facultad de poder o no eximir o dispensar el pago por la zona de afectación o uso del derecho de vía, siempre y cuando exista razones de interés general o cuando así establezcan las normas vigentes del Ordenamiento Jurídico Boliviano con jerarquía igual o superior al Reglamento del Derecho de Vía; esto significa, que la ABC no está obligada; aun, en el caso de existir razones de interés general, de aplicar automáticamente la exención de pago o gratuidad del uso del derecho de vía; sino que, es una posibilidad que será analizada por la ABC y puesta en conocimiento del solicitante, tal como aconteció en el presente caso mediante la carta ABC/DAF/FIN/TE/2012-1052 de 5 de junio de 2012, mediante la cual, se le negó esta posibilidad a la empresa AXS.

Por último, efectuó las siguientes precisiones:

El demandante alegó presunta nulidad del Contrato, por infracción del orden público y las buenas costumbres, al haberse constituido error esencial en el negocio jurídico (art. 474 del CC), que puede ser considerado vicio del consentimiento, porque los contratantes conocieron defectuosamente la norma jurídica que determina, qué autoridad es la llamada por Ley, para autorizar el uso del derecho de vía en la provisión de servicios de telecomunicaciones.

Al respecto, el artículo 474 del Sustantivo Civil señala, que se configura error esencial cuando recae sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato; en el caso en análisis, la naturaleza del contrato no fue alegado como error esencial por el demandante, en cambio sobre el objeto, pretende confundir a sus autoridades, aduciendo que habría un vicio sobre el consentimiento de los contratantes, al no tener con claridad legal de la identificación de la autoridad llamada por Ley para autorizar el uso del derecho de vía en caminos, utilizando como único fundamento lo resuelto en las Resoluciones Ministeriales Nos. 302 y 321, decisiones que como se señaló líneas arriba no se constituyen en fundamento de aplicación vinculante para terceros; sino, sólo para las partes, por tanto no existe otra disposición constitucional, legal o administrativo que determine que la ATT tiene facultad de autorizar el uso de derecho de vía sobre la Red Vial Fundamental, situación legal de pleno conocimiento por las partes suscribientes del contrato que se pide ahora su nulidad.

Alegó, que la ABC se encontraría dentro de varios procesos administrativos con operadores de telecomunicaciones (sin identificarlos), sobre el cobro por otorgamiento de derecho de vía, aludiendo que empresas como NUEVATEL PCS de BOLIVIA SA, tendrían en su favor Resoluciones Ministeriales emitidas por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Transporte; por las cuales se determinaría que la ATT, es la llamada por Ley para autorizar el uso del derecho de vía; sin embargo, llama la atención que si existiere tal derecho de este operador de telecomunicaciones, aún siga solicitando la renovación de sus contratos por uso de derecho de vía, tal como se demuestra con la factura emitida por la ABC, en favor de esta empresa, el mes de marzo del año 2019 y la nota cite NT/UAC 3977/2020 de 21 de diciembre de 20, con referencia: “Solicitud de renovación de contratos de arrendamiento de uso de derecho de vía ABC N° 66/14 GNA-USD, ABC N° 65/14, GNA-USD, ABC N° 08/15, GNA-USO, y ABC N° 29/15”, presentado por NUEVATEL PCS de BOLIVIA SA, prueba que demuestra, que se someten al imperio de la Ley y sus normas reglamentarias relativas al uso del derecho de vía que ejerce la ABC

Por otro lado, se debe distinguir que la “servidumbre”, para servicios de telecomunicaciones que es un derecho de la ATT, cuyo objeto es el de promover el acceso equitativo, universal y con calidad a las telecomunicaciones, tecnología de información y comunicación, transportes y servicio postal, que no tiene relación alguna con la Red Vial Fundamental; y, el arrendamiento por el uso del derecho de vía que ejerce la ABC, con el objeto de captar recursos adicionales para su funcionamiento, mediante la explotación del derecho de vía de la Red Vial Fundamental y la prestación de servicios a entidades o personas publica o privadas, se encuentra amparado en los arts. 5 inciso u), 24 del DS 28946 concordante con los artículos 4-11 y 9-11 de la Ley 966 de 13 de julio de 2017, entre otras disposiciones legales; por tanto, la pretensión del demandante de eximirse de pago para el uso del derecho de vía, mediante el fundamento que la ATT es la autoridad competente para autorizar este derecho, atenta contra los intereses del Estado representados por la ABC, porque esta Entidad, tiene la obligación de conservar las vías en las mejores condiciones de calidad para el uso de transporte público, circunstancia atentatoria a las obligaciones del Estado, que no pueden ser modificados por Resoluciones Administrativas.

Petitorio

Concluyo solicitando, se declare improbada la demanda en todas sus partes.

Relación procesal

Al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, mediante Auto de 12 de marzo de 2021 de fs. 269, en aplicación de los arts. 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), por la permisión contenida por los arts. 777, del indicado Código y art. 4 de la Ley N° 620, se calificó del proceso como ordinario de hecho, abriendo un periodo de prueba de 50 días común a las partes, ordenando acreditar los sujetos procesales los siguientes hechos:

La empresa AXS Bolivia SA, debió probar y demostrar:

1. Que se suscribió con la ABC el CONTRATO ABC N° 867/12 DGAF-USO, contrato administrativo de uso de derecho de vía, mediante el cual, la ABC, como presunta propietaria de las carreteras y el derecho de vía de las carreteras de la red vial fundamental del país, otorgó a AXS, el permiso de uso de derecho de vía en el tramo Tambo Quemado-Santa Cruz correspondiente a la red vial fundamental, para la instalación del proyecto “Backbone de fibra óptica Tambo Quemado - Santa Cruz”.

2. Que acordaron como contraprestación anual la suma de $us.367.881,36 (Trescientos sesenta y siete mil ochocientos ochenta y un 36/100 Dólares Americanos).

3. Que la ABC carece de prerrogativa legal para otorgar la servidumbre asumida en el contrato ABC N° 867/12 DGAF-USO; y por consiguiente, corresponde declarar la nulidad del contrato por error esencial en cuanto a la naturaleza del contrato. (Por Decreto de 18 de junio de 2021 de fs. 415, se añadió al punto 3 de los hechos a probar de la parte actora, en la que se añadió lo siguiente:” por faltar objeto en el contrato, ilicitud de causa e ilicitud de motivo.”)

4. Que la ATT, es la única autoridad competente para imponer servidumbres para la provisión de servicios de telecomunicaciones y no así la ABC.

La Administradora Boliviana de carreteras debió probar:

1. Que la ABC tiene competencia para el arrendamiento del uso del derecho de vía mediante la suscripción de contratos.

2. Que AXS ha incumplido el pago anual de lo acordado en el contrato.

3. Todo lo que alegue en su defensa.

Prueba presentada

En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba.

De cargo

- Escritura Pública de Modificación de Estatutos.

- Certificado de Matrícula de Comercio emitido por FUNDEMPRESA.

- Número de Identificación Tributaria (NIT).

- Testimonio de Poder N° 387/2020 de 18 de septiembre de 2020.

- ANEXO 1: Nota de 9 de mayo de 2011, AXS BOLIVIA S.A. solicitó a la ABC, la autorización del uso del derecho de vía para el tendido de fibra óptica en los tramos Patacamaya-Tambo Quemado, Caracollo-Confital, Patacamaya-Oruro, Confital-Cochabamba, Cochabamba-Comarapa y Comarapa-Santa Cruz, requiriendo que dicha autorización sea gratuita al amparo del art. 35 del Reglamento de Derecho de Vía y del art. 23 de la Ley N° 1632 de 5 de julio de 1995 (Ley de Telecomunicaciones).

ANEXO 2: Carta ABC/DAF/FIN/TE/2012-1052 de 5 de junio de 2012, de la Directora General Administrativa Financiera, de la ABC, responde a la misiva de AXS, señalando la imposibilidad de excepción de pago por uso de derecho de vía de la Red Vial Fundamental, debiendo pagar la contraprestación de $us 509.191,40.

ANEXO 3: Nota de AXS de 26 de junio de 2012, por el que se interpone Recurso de Revocatoria contra la Carta ABC/DAF/FIN/TE/2012-1052 de O5 de junio de 2012.

ANEXO 4: Resolución Presidencial ABC/PRE/331/2012 de 13 de diciembre de 2012, emitida por la Directora General Administrativa Financiera de la ABC, y notificada a AXS el 14 de diciembre de 2012, que rechaza el Recurso de Revocatoria y confirma la Carta ABC/DAF/FIN/TE/2012/1052.

ANEXO 5: Escritura Pública de Contrato de Compra-venta de Hilos de Fibra Óptica Oscura, suscrita por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Limitada con AXS BOLIVIA SA y Escritura sobre Adenda Modificatoria al Contrato de Compa Venta de Hilos de Fibra Óptica Oscura, suscrita por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Limitada con AXS BOLIVIA SA.

ANEXO 6: Póliza de Cumplimiento de Contrato de Suministro y Póliza de Correcta Inversión de Anticipo de Contrato de Compa Venta de Hilos de Fibra Óptica Oscura.

ANEXO 7: Contrato Administrativo de Uso de Derecho de Vía ABC N° 867/12 DGAF-USO, suscrito por AXS y la ABC de 31 de diciembre de 2012.

ANEXO 8: Carta ABC/GNA/SAF/ATE/2020-1364 de 1 de julio de 2020 de la ABC, por la que solicita a AXS el pago de la suma de $us. 367.881,36, por el Uso de Derecho de Vía por la contraprestación acordada para el año 2020.

ANEXO 9: Nota de AXS Cite: Leg. Reg. N° 129/2020 de 15 de julio de 2020, dirigida a la ABC, respondiendo a la nota ABC/GNA/SAF/ATE/2020-1364, por el que se pone en conocimiento sus dificultades financieras.

ANEXO 10: Carta ABC cite: ABC/GNA/SAF/ATE/2020-1624 de 04 de agosto de 2020, que responde a AXS sobre las dificultades expresadas en la misiva Cite: Leg. Reg. N° 129/2020.

ANEXO 11: Nota CITE: ABC/GNA/SAF/ATE/2020-1967 de 28 de septiembre de 2020, la ABC reitera la solicitud de pago por uso de derecho de vía.

ANEXO 12: Resolución Ministerial 302 de 14 de noviembre de 2013 (Recurso jerárquico) del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda; fallo en favor de NUEVATEL SA y en contra de la ABC, determinando que la ATT, es la única Autoridad con plena competencia para imponer servidumbres para la provisión de servicios de telecomunicaciones, y no así la ABC.

ANEXO 13: Resolución Ministerial 321 de 04 de diciembre de 2013 (solicitud de complementación y enmienda), del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, fallo en favor de NUEVATEL S.A., contra de la ABC, determinando que la ATT, es la única Autoridad con plena competencia para imponer servidumbres para la provisión de servicios de telecomunicaciones.

Pruebas de descargo

Fotostáticas simples de:

- Reglamento de Derecho de Vía GPD-RE-01 versión N°1 de 30 de mayo de 2008.

- Factura N° 318, con NIT:143885023, emitido por la ABC, de 29 de marzo de 2019, en favor de NUEVATEL PCS DE BOLIVIA SA, por concepto de “pago por uso de derecho de vía según contrato ABC N° 29/15 GNA-USO, correspondiente a la cuarta gestión”, consignando como monto Bs276.868,80.

- Nota cite NT/UAC N° 3977/2020 de 21 de diciembre de 20, con referencia: "Solicitud de renovación de contratos de arrendamiento de uso de derecho de vía ABC N° 66/14 GNA-USD, ABC N° 65/14, GNA-USD, ABC N° 08/15, GNA USO, y ABC N° 29/15”, presentado por NUEVATEL PCS de BOLIVIA SA.

- INF/GNT/SCV72021-0025, 1/2021-01271 de 11 de febrero de 2021, por el área de Conservación Vial de la ABC.

Mediante memorial de 22 de abril de 2021, presentó las siguientes pruebas:

- Reglamento de derecho de vía GPD-RE-01 Versión N° 1, de 30 de mayo de 2008.

- Factura N° 318, con NIT. 143885023, emitido por la administradora Boliviana de Carreteras, con fecha 29 de marzo de 2019 en favor de NUEVATEL PCS DE BOLIVIA SA, por concepto de “pago por uso de derecho de vía según contrato ABC N.9 29/15 GNA-USO, correspondiente a la cuarta gestión” consignado como monto Bs. 276.868,80.

Factura N° 321, con NIT. 143885023, emitido por la administradora Boliviana de Carreteras, con fecha 15 de abril de 2019, en favor de ENTEL S.A. por concepto de “Pago por Uso de Puentes, Viaductos y Obras de Arte en General para Paso de Fibra Optica correspondiente a una Gestion“, consignado como monto Bs.463.052,28.

Factura N° 322, con NIT. 143885023, emitido por la administradora Boliviana de Carreteras, con fecha 15 de abril de 2019, en favor de AXS BOLIVIA S.A. por concepto de “pago por uso de derecho de vía según contrato ABC N.0 867/12 DGAF-USO Y ABC N° 18/17 GNA - MOD correspondiente al primer pago de la Gestión 2019“consignado como monto Bs.768.136,28.

Factura N° 348, con NIT. 143885023, emitido por la administradora Boliviana de Carreteras, con fecha 12 de julio de 2019 en favor de NUEVATEL PCS DE Bolivia S.A. por concepto de “pago por uso de derecho de vía según contrato ABC N.% 008/16 GNA-MOD-USO, correspondiente a la cuarta gestión 2018” consignado como monto Bs. 730,80.

Factura N° 351, con NIT. 143885023, emitido por la administradora Boliviana de Carreteras, con fecha 25 de Julio de 2019 en favor de NUEVATEL PCS DE Bolivia S.A. por concepto de “pago por uso de derecho de vía según contrato ABC N.0 08/15 GNA-USO, correspondiente a la quinta gestión” consignado como monto Bs. 151.223,82.

Factura N° 360, con NIT. 143885023, emitido por la administradora Boliviana de Carreteras, con fecha 20 de agosto de 2019, en favor de AXS BOLIVIA S.A. por concepto de “pago por uso de derecho de vía según contrato ABC N.0 867/12 DGAF-USO Y ABC N° 18/17 GNA - MOD correspondiente al segundo pago de la Gestión 2019” consignado como monto Bs.768.136,28.

Factura N° 376, con NIT. 143885023, emitido por la administradora Boliviana de Carreteras, con fecha 19 de noviembre de 2019, en favor de AXS BOLIVIA S.A. por concepto de “pago por uso de derecho de vía según contrato ABC N.0 867/12 DGAF-USO Y ABC N.*18/17 GNA - MOD correspondiente al tercer pago de la Gestión 2019“consignado como monto Bs.1.024.181,71.

Factura N° 382, con NIT. 143885023, emitido por la administradora Boliviana de Carreteras, con fecha 23 de diciembre de 2019, en favor de COMTECO R.L. por concepto de “pago por uso de derecho de vía según contrato ABC N.0 24/19 GNT-SSA-USO correspondiente a la primera Gestión, consignado como monto Bs.125,280,00.

Factura N° 385, con NIT. 143885023, emitido por la administradora Boliviana de Carreteras, con fecha 30 de diciembre de 2019 en favor de NUEVATEL PCS DE Bolivia S.A. por concepto de “pago por uso de derecho de vía según contrato ABC N.0 14/17 GNA-USO, correspondiente a la tercera gestión” consignado como monto Bs. 114,874,80.

Factura N° 410, con NIT. 143885023, emitido por la administradora Boliviana de Carreteras, con fecha 12 de marzo de 2020 en favor de NUEVATEL PCS DE Bolivia S.A. por concepto de “pago por uso de derecho de vía según contrato ABC N.0 29/15 GNA-USO, correspondiente a la quinta gestión” consignado como monto Bs. 276.868,80.

Factura N° 451, con NIT. 143885023, emitido por la administradora Boliviana de Carreteras, con fecha 23 de Julio de 2020 en favor de ENTEL S.A. por concepto de "Pago por Uso de Puentes, Viaductos y Obras de Arte en General para Paso de Fibra Optica correspondiente a una gestión, consignado como monto Bs.463.052,28.

Factura N° 457, con NIT. 143885023, emitido por la administradora Boliviana de Carreteras, con fecha 04 de septiembre de 2020, en favor de COMTECO R.L. por concepto de “pago por uso de derecho de vía según contrato ABC N.0 24/19 GNT-SSA-USO correspondiente a la segunda Gestión” consignado como monto Bs.125.280,00.

Factura N° 458, con NIT. 143885023, emitido por la administradora Boliviana de Carreteras, con fecha 10 de septiembre de 2020 en favor de NUEVATEL PCS DE Bolivia S.A. por concepto de “pago por uso de derecho de vía según contrato ABC N.0 14/17 GNA-USO, correspondiente a la cuarta gestión” consignado como monto Bs. 114.874,80.

Factura N° 469, con NIT. 143885023, emitido por la administradora Boliviana de Carreteras, con fecha 04 de diciembre de 2020 en favor de NUEVATEL PCS DE Bolivia S.A. por concepto de “pago por uso de derecho de vía según contrato ABC N° 008/16 GNA-MOD-USO, correspondiente a la novena gestión” consignado como monto Bs. 730,80.

Nota cite NT/UAC 3977/2020 de 21 de diciembre de 20, con referencia: solicitud de renovación de contratos de arrendamiento de uso de derecho de vía ABC N° 66/14 GNA-USD, ABC N° 65/14, GNA-USD, ABC N° 08/15, GNA-USO, y ABC N° 29/15”, presentado por NUEVATEL PCS de Bolivia S.A.

Contrato Administrativo de Uso de Derecho de Vía ABC N° 867/12 DGAF - USO de diciembre de 2012.

Contrato Administrativo Modificatorio del Contrato ABC N° 867/12 DGAF - USO, de Uso de Derecho de Vía.

Contrato Modificatorio N° 3 ABC N°012/11 GNA-MOD-USO.

Factura N° 0000064 emitida por ABC a favor de ENTEL SA, adjunta en copia simple.

Contrato ABC N° 18/17 DNA-MOD, de 8 de septiembre de 2017.

Nota ABC/GNA/SAF/ATE/2020-1364 de 1/07/2020, Solicitud de pago por uso de derecho de vía.

Nota Cite: Leg.Reg N° 129/2020 de 15/07/2020, remitida por la EMPRESA AXS BOLIVIA SA, Nota ABC/GNA/SAF/ATE 2020-1624 de 4/08/2020 La ABC da respuesta a la Nota Cite: Leg.Reg N° 129/2020.

Nota ABC/GNA/SAF/ATE 2020-1967 de 28 de septiembre de 2020, Reiterando la Solicitud de Pago de derecho de Uso de Vía.