Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Sentencia Nº 201
Sucre, 29 de septiembre de 2022
Expediente: 134/2020-C
Demandante: Empresa “DATEC LTDA”
Demandado: Ministerio de Educación
Proceso: Contencioso
Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla Martínez
Emitida dentro del proceso contencioso, seguido por la Empresa DATEC LTDA, representada por Blanca Rosa Salces Cuellar, contra el Ministerio de Educación.
VISTOS: La demanda contenciosa de incumplimiento de Contrato de fs. 129 a 137, interpuesta por la Empresa DATEC LTDA, representada por Blanca Rosa Salces Cuellar, contra el Ministerio de Educación, el Auto de admisión de fs. 139, la contestación negativa de fs. 181 a 195, el Auto de relación procesal de fs. 223 y el decreto de autos para sentencia de fs. 251, y todo por cuanto vino pertinente considerar:
I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN
La empresa demandante señaló:
Una vez que realizó la transcripción de diferentes antecedentes, indicó que el 02 de septiembre 2019, la Empresa DATEC LTDA, suscribió el contrato ME/VER/UGP/EJ/N° 025/2019 con el Ministerio de Educación, emergente de la Licitación Pública Internacional, Proceso ME-VER- UGP-LPI-001-19 "Fortalecimiento del Sistema de Información Educativa: Adquisición de Equipamiento para el Centro de Datos", con un plazo de entrega de 60 días calendario.
Manifestó que, de acuerdo a los antecedentes del caso, cumplió con todas y cada una de sus obligaciones contractuales, por lo que al presente no tiene ninguna obligación contractual pendiente de cumplimiento con el Ministerio de Educación, sin embargo, esta Cartera de Estado incumplió y sigue incumpliendo sus obligaciones contractuales conforme expone:
Incumplimiento en cuanto al pago de intereses y perjuicio ocasionado a la empresa.
El apartado GCC 16.5 del punto 1.2 Sección IX. Condiciones Especiales del Contrato No ME/VER/UGP/025/2019 señala: "El plazo de pago después del cual el Comprador deberá pagar interés al proveedor es 30 días. La tasa de interés que se aplicará es de 0,5 % de retraso, sobre el monto aún pagado."
Lo que demuestra que la referida cláusula no estuvo sometida a ninguna condición para su no cumplimiento, por ende, el Ministerio de Educación, está en la ineludible obligación contractual de pagar los intereses señalados, y toda vez que los bienes fueron recibidos el 22 de noviembre de 2019 y conforme al apartado GCC 16.5 del punto 1.2 Sección IX. Condiciones Especiales del indicado Contrato, el Ministerio tenía un plazo de 30 días para pagar lo adeudado, es decir hasta el 22 de diciembre de 2019, sin embargo el pago recién se realizó el 6 de julio de 2020; es decir, 197 días después de que venciera su plazo de pago, corriendo los intereses del 0,5% por cada día de retraso sobre el total adeudado desde el 23 de diciembre de 2019, y toda vez que el 6 de julio de 2020 se pagó la deuda de Bs. 2.720.938,72, consecuentemente los intereses acumulados hasta esa fecha ascendieron a un total de Bs.2.680.124,64 (Dos millones seiscientos ochenta mil ciento veinticuatro 64/100 Bolivianos), suma de dinero que corresponde al Ministerio de Educación pagar conforme a lo acordado contractualmente.
Señaló que, en el contrato, el apartado GCC 16.5 del punto 1.2 Sección IX. Condiciones Especiales, no estableció ninguna condición previa para que se aplique el pago de intereses, corriendo la cláusula sancionadora de forma inmediata ante el incumplimiento del plazo fatal y perentorio fijado por el propio contrato para el pago de la obligación contractual; más aún, si se considera que se realizó la recepción de los bienes en plena conformidad, de acuerdo a la Nota Interna NI/DGP/US N° 0343/2019, de 5 de diciembre 2019, referente al Informe de Conformidad de Recepción del Proceso de Licitación Pública Internacional ME-VER- UGP-LPI-001-19, donde se hizo constar expresamente que la recepción de los bienes fue realizado el 22 de noviembre de 2019 conforme al Acta de Entrega de Mercancía.
Consecuentemente, la entidad estatal estaba compelida al cumplimiento exacto de la prestación debida, sin ninguna excusa por su demora.
Por otro lado, señaló que la excesiva demora también perjudicó a la empresa en cuanto a la privación de recursos económicos para afrontar la crisis suscitada por la pandemia, del COVID-19 toda vez que, la empresa tenía obligaciones pecuniarias que cubrir, como salarios, gastos operativos, gastos tributarios, pago de préstamos, generando una iliquidez que perjudicó enormemente a la empresa, correspondiendo justamente el resarcimiento de daños y perjuicios aplicando el interés legal pertinente previsto en el Código Sustantivo Civil.
Incumplimiento en cuanto a la aplicación de fuerza mayor.
Indicó que, a través de diversas notas, los fabricantes de los equipos tanto de las marcas Lenovo y Cisco tuvieron una alta demanda de fabricación de sus productos y también se suscitaron condiciones climáticas adversas en su centro de distribución de Shangai, por lo que se vio afectado el desenvolvimiento de manufactura de la planta.
Por otro lado, es de conocimiento público, que en días posteriores a las fallidas elecciones presidenciales del 20 de octubre de 2019, todo el Estado boliviano se vio envuelto en un conflicto político social, donde el normal desarrollo de las labores tanto en el sector público como privado se vieron suspendidas o ralentizadas, habiéndose producido inclusive la renuncia del entonces Presidente del Estado el 10 de noviembre de 2019.
Consiguientemente y siendo de conocimiento público el problema social postelectoral suscitado donde el paro cívico nacional duró 21 días, desde el 22 de octubre de 2019 hasta el 11 de noviembre 2019, y que en días posteriores siguió habiendo conflictos, aunque ciertamente con menor impacto, se debió considerar mínimamente esos 21 días de duración del paro cívico nacional de octubre y noviembre de la gestión 2019 como días compensables por caso fortuito.
Es más, debe considerarse este punto conforme al principio de verdad material, no siendo necesario adjuntar ninguna documentación adicional, por ser de conocimiento público los problemas sociales suscitados.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional emitió jurisprudencia sobre este principio de verdad material, a través de la SC 0427/2010-R de 28 de junio.
Siendo clara la jurisprudencia constitucional al establecer que no puede limitarse la administración pública a la simple aportación de pruebas del administrado, o trasladar toda la carga probatoria al administrado, sino que independientemente de los antecedentes documentales, la entidad pública debe averiguar claramente los hechos suscitados antes de tomar una decisión, y en el caso concreto que nos ocupa, ni siquiera la entidad debe realizar una averiguación o investigación exhaustiva de los hechos suscitados en Bolivia, porque los hechos señalados son de conocimiento público que no amerita ningún elemento probatorio.
Consiguientemente es de aplicación, las previsiones de la cláusula 32 del punto 1.1 Sección VIII. Condiciones Generales del señalado Contrato que señala:
“32. Fuerza Mayor
32.1 El Proveedor no estará sujeto a la ejecución de su Garantía de Cumplimiento, liquidación por daños y perjuicios o terminación por incumplimiento en la medida en que la demora o el incumplimiento de sus obligaciones en virtud del Contrato sea el resultado de un evento de Fuerza Mayor.
32.2 Para fines de esta Cláusula, "Fuerza Mayor" significa un evento o situación fuera del control del Proveedor que es imprevisible, inevitable y no se origina por descuido o negligencia del Proveedor. Tales eventos pueden incluir sin que estos sean los únicos, actos del Comprador en su capacidad soberana, guerras o revoluciones, incendios, inundaciones, epidemias, restricciones de cuarentena, y embargos de cargamentos.”
Esta cláusula es concordante con la cláusula 34 del mismo apartado contractual, referente a la prórroga de plazos y es que la empresa cumplió con su comunicación escrita el 28 de octubre de 2019 mediante Cite No. VCNA-954/2019, luego en fecha 1 de noviembre de 2019 la empresa envía mediante correo electrónico la nota de respuesta con cite VCMA-967/2019 y por la convulsión social del país, llegó en físico la nota el 4 de noviembre de 2019, ratificando los argumentos expuestos en la nota con cite No. VCNA-954/2019, presentando toda la documentación en su debida oportunidad que respalda y comprueba los hechos de fuerza mayor, que además no eran previsibles para la empresa, siendo dos situaciones concretas: el impedimento de los fabricantes de cumplir con su obligación y por otro lado la convulsión político social del país.
Consiguientemente quedó demostrado que se presentaron dos hechos de fuerza mayor y eventualmente ante una negativa de esa Cartera de Estado, mínimamente debió considerarse que el último bien ingreso a la Aduana Santa Cruz el 6 de noviembre de 2019, por lo que mínimamente a partir de esa fecha debió considerarse la causal de fuerza mayor por los conflictos políticos sociales por los que atravesaba el país o en su defecto considerar también 21 días como días compensables en el cumplimiento del plazo, toda vez que fueron esos los días que duró el paro cívico nacional con posterioridad a las fallidas elecciones presidenciales del 20 de octubre de 2019.
En ese sentido, la mencionada cláusula es clara y concluyente al eximir de responsabilidad y por ende a cualquier resarcimiento a la empresa ante la conmoción política social producida en nuestro país en los meses de octubre y noviembre del año pasado, al margen de los problemas de los fabricantes en el extranjero en la producción de los bienes.
A continuación, refiere a jurisprudencia constitucional que respaldaría su demanda a través de la SCP 0787/2019-S3 de 21 de octubre de 2019, al Auto Supremo N°. 178/2016 de 27 de junio de 2016, entre otras transcritas.
Petitorio.
Solicitó, se declare probada la demanda, disponiendo que el Ministerio de Educación cumpla de forma efectiva el Contrato ME/VER/UGP/EJ/N° 025/2019, procediendo al pago de los intereses acumulados, cuyo monto asciende a Bs.2.680.104,64. Declare procedente la causal de fuerza mayor invocada y se disponga la devolución del monto incorrectamente descontado y finalmente disponga el resarcimiento de daños y perjuicios por el retraso en el pago de la contraprestación económica por parte del Ministerio de Educación, aplicando el interés legal.
Contestación.
Por memorial de fs. 181 a 196, el Ministerio de Educación, contestó de forma negativa a la demanda, señalando lo siguiente:
De la revisión del memorial por el que interpone la demanda Contenciosa Administrativa, se evidencia que la misma centralmente señala los siguientes aspectos:
1) Obligaciones Contractuales incumplidas por parte del Ministerio de Educación.
2) Incumplimiento en cuanto a la aplicación de fuerza mayor.
Al punto 1:
El 2 de septiembre de 2019, se suscribió el Contrato No ME/VER/UGP/025/2019 entre el Ministerio de Educación, por el entonces Ministro de Educación, Roberto Iván Aguilar Gómez y la Empresa "DATEC LTDA.", representada legalmente por la Señora Maclobia Susana Ara Pérez, para "Fortalecimiento del Sistema de Información Educativa: Adquisición de Equipamiento para el Centro de Datos", por la suma total de BOLIVIANOS TRES MILLONES CUARENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO 97/100 (Bs.- 3.040.154,97) con un plazo de entrega de 60 días calendario.
El Contrato Nº ME/VER/UGP/025/2019, señala lo siguiente:
"(...) Los siguientes documentos constituyen el Contrato entre el Comprador y el Proveedor, y serán leídos e interpretados como parte integral del Contrato: a) Este Contrato; b) Las Condiciones Especiales del Contrato; c) Las Condiciones Generales del Contrato; d) Los Requerimientos Técnicos (incluyendo la Lista de Requisitos y las Especificaciones Técnicas); e) La oferta del Proveedor y las Listas de Precios originales; f) La notificación de Adjudicación del Contrato emitida por el Comprador (...) 1. Definiciones
1.1 Las siguientes palabras y expresiones tendrán los significados que aquí se les asigna. (...) e) "Día" significa día calendario. f) "Cumplimiento" significa que el Proveedor ha completado la prestación de los Servicios Conexos de acuerdo con los términos y condiciones establecidas en el Contrato.
16. Condiciones de Pago
16.1 El precio del Contrato, incluyendo cualquier pago por anticipo, si corresponde, se pagará según se establece en las CEC.
16.2 La solicitud de pago del Proveedor al Comprador deberá ser por escrito, acompañada de recibos que describan, según corresponda, los Bienes entregados y los Servicios Conexos cumplidos, y de los documentos presentados de conformidad con la Cláusula 13 de las CGC y en cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el Contrato.
1.2 Sección IX. Condiciones Especiales del Contrato
GCC 9.1 La ley que rige será la ley del Estado Plurinacional de Bolivia
GCC 16.1 (...) La forma y condiciones de pago al Proveedor en virtud del Contrato serán las siguientes:
Se pagará el total del contrato contra entrega de los bienes a satisfacción del comprador, en el lugar de destino convenido (Ministerio de Educación).
Se pagará el 100% del valor del contrato al recibir los bienes en el lugar de destino convenido: El plazo máximo en el que deberán hacerse las pruebas deberá ser 30 días; si pasado este plazo el Comprador no efectúa las pruebas se considerara que los bienes fueron aceptados.
En caso de morosidad en la entrega y/o instalación en los casos que corresponda, de los bienes e incumplimiento de este contrato, el COMPRADOR y el PROVEEDOR tendrán muy en cuenta el plazo total estipulado. Si el plazo total fenece sin que se haya concluido con la provisión en su integridad y en forma satisfactoria, el PROVEEDOR se constituirá en mora sin necesidad de ningún previo requerimiento del COMPRADOR obligándose por el solo hecho del vencimiento del plazo a pagar por cada día calendario de retraso en el cumplimiento de Contrato, una multa equivalente a: 0,5% por cada día de atraso, sobre el monto total con impuestos del contrato.
De establecer el COMPRADOR que como emergencia de la aplicación de multas por moras en la provisión se ha llegado al límite máximo del veinte por ciento (20%) del monto total del Contrato, evaluará esta situación a efectos del procesamiento de la resolución del Contrato, si corresponde, conforme a lo estipulado en este mismo documento.
Las multas serán cobradas mediante descuentos establecidos expresamente por el COMPRADOR del pago o pagos pendientes, sin perjuicio de que el COMPRADOR ejecute la garantía de cumplimiento de contrato.
En ese sentido, conforme al Contrato Nº ME/VER/UGP/025/2019, el plazo de entrega de los 6 ítems era de sesenta (60) días calendario, venciendo este plazo el 1 de noviembre de 2019.
Sin embargo, DATEC, el 29 de octubre de 2019 conforme consta sello de recepción del Ministerio de Educación, mediante nota CITE: VCNA-954/2019, refiere al retraso de entrega de pedido CUCE: 19-0016-35-952797-1-1, bajo los siguientes fundamentos: "(...) con relación a los ítems 5 y 6 relativo a los equipos de Marca Cisco, se tendrá un demora en el tiempo de entrega, toda vez que conforme lo establece la carta Cite: 114 de fecha 22 de octubre del 2019 remitida por el Proveedor Nexus en su calidad de mayorista autorizado de la Marca Cisco, los equipos de referencia asociados al Sales Order del Fabricante con Nº 109185625 han sufrido una reprogramación de tiempos por temas de ensamblaje y entrega, esto debido a una reprogramación de tiempos por temas de ensamblaje y entrega, esto debido a una alta demanda de equipos y componentes a nivel mundial lo cual ocasionó un retraso en todo el proceso de producción e importación de los mismos, por tal motivo la fecha comprometida con su empresa no se logrará concretar, situación que ha sido totalmente imprevisible por el suscrito proveedor y causa una demora involuntaria en el tiempo de entrega de los equipos de referencia.
Asimismo, ponemos a su conocimiento que con relación a los ítems 2,3 y 4 relativo a los equipos de Marca Lenovo, se tendrá un retraso en el tiempo de entrega, toda vez que conforme carta de fecha 22 de octubre del fabricante, debido a condiciones climáticas en planta y centro de distribución, tanto la fabricación como el despacho de los equipos han sufrido un retraso involuntario e imprevisible.
En atención a lo expuesto precedentemente, continuaremos cumpliendo de forma satisfactoria con las otras obligaciones comprometidas en el contrato de fecha 9 de septiembre del 2019 y estimamos entregar los equipos de marca Cisco y Lenovo aproximadamente hasta el 29 de noviembre de la presente gestión, en función a las gestiones que puedan ser agilizadas".
En ese sentido, el Ministerio de Educación mediante Carta ME/VER/UGP/EJ/Nº074/2019 de 30 de noviembre de 2019, dirigida a DATEC LTDA. responde a lo solicitado con referencia a la modificación del plazo de entrega de los equipos, conforme lo siguiente: "(...) Ahora bien, en relación a la justificación de prórroga manifestada por su empresa, referida a la nota de CITE: 114 (NEXUS TECHNOLOGY), que pretende justificar el retraso por reprogramación en ensamblaje y entrega, "... esto debido a la alta demanda de equipos y componentes a nivel mundial, lo cual ocasionó un retraso en todo el proceso de producción e importación de los mismos"; corresponde aclarar que de acuerdo a los conceptos arriba citados, dicho motivo o justificación NO constituye Fuerza Mayor ni tampoco Caso Fortuito.
Respecto a la Nota s/n de la empresa LENOVO, quien aduce: "... Debido a condiciones climáticas adversas alrededor de nuestra planta y centro de distribución en Shanghái durante los primeros días del mes de Agosto...", “… el despacho de partes y piezas se vio retrasado y por ende afectó el perfecto desenvolvimiento de manufactura en planta MTY"; corresponde hacer notar:
Que se está refiriendo a un supuesto hecho que se habría suscitado hace dos (12) semanas atrás; por lo que no cumpliría con lo establecido por el numeral 34.1 de las CGC.
El supuesto hecho suscitado, es anterior a la firma del Contrato de provisión con la empresa DATEC LTDA., presumiendo que esta situación ya era de conocimiento del Proveedor.
No se observa documentación que respalde que real y efectivamente el hecho "condiciones climáticas adversas", si se haya suscitado en ese lugar y que si efectivamente haya afectado a esa planta o a esa empresa en concreto, dicho aspecto es tan solo mencionado en la carta antes referida y no así debidamente demostrada, conforme corresponde.
(...) Al considerar que su solicitud de ampliación de plazo de entrega en la provisión no se adecua a las previsiones establecidas en el Contrato Administrativo suscrito entre partes, lamentamos rechazar la misma, por las razones expuestas".
Mediante Carta CITE: VCMA-967/2019 de 1 de noviembre de 2019, recibida en el Ministerio de Educación, el 4 de noviembre de 2019, DATEC Ltda. señala: "los motivos en la entrega de los equipos Cisco Items 5 y 6 y Lenovo Ítems 2, 3 y 4 derivan de situaciones que se han presentado fuera del control del suscrito proveedor, que lamentablemente han sido imprevisibles e involuntarios, invocando causales de fuerza mayor y caso fortuito, pidiendo valorar los argumentos y pruebas adjuntos de solicitud de ampliación de plazo al proceso de referencia hasta el día 29/11/2019 y en consecuencia se proceda a la enmienda del contrato de Provisión de bienes y servicios ME/VER/UGP/25/2019, para dar continuidad con normalidad con el proceso de licitación en curso".
Dicha solicitud, fue atendida mediante Carta ME/VER/UGP/EJ/N° 076/2019 de 5 de noviembre de 2019 dirigida a DATEC Ltda., por la que, el entonces Viceministro de Educación Regular, Valentín Roca Guarachi, ratifica inextensa y plenamente la Nota ME/VER/UGP/EJ/Nº 074/2019 de 30 de noviembre de 2019 señalando que, no es procedente una valoración sobre las supuestas pruebas ahora adjuntadas para la ampliación de plazo; toda vez que, jurídicamente resulta improcedente cualquier modificación al Contrato Nº ME/VER/UGP/025/2019 de 2 de septiembre de 2019, en atención a que el mismo, conforme su propuesta adjudicada, ha vencido en su plazo de entrega y provisión de bienes el 1 de noviembre de 2019.
Consiguientemente, a través de la Carta CITE: VCMA-990/2019 recibida el 7 de noviembre de 2019, dirigida al entonces Viceministro de Educación Regular, Valentín Roca Guarachi, DATEC Ltda., señaló que los motivos en los que se retrasó la entrega de los equipos del proceso de contratación ME-VER-UGP-LPI-001-19, derivaron de situaciones que se presentaron fuera del control del Proveedor y solicitó que se valoren los argumentos y pruebas de la solicitud de ampliación de plazo al proceso de referencia hasta el 29 de noviembre de 2019, y en consecuencia se proceda a la enmienda del contrato de Provisión de bienes y servicios ME/VER/UGP/25/2019 y que además se les permita entregar los equipos de forma parcial.
De lo que se tiene, que existe una contradicción en las justificaciones presentadas por DATEC Ltda. teniéndose por una parte la reprogramación de tiempos por temas de ensamblaje y entrega, así como condiciones climáticas en planta y centro de distribución; sin embargo, mediante Nota CITE: VCPAB-1063/2019 recibida en el Ministerio de Educación el 2/01/2020, señalan que, si demoraron en las entregas de los productos, pero las causales serán el 100% atribuibles a lo convulsionado que se encontraba el país; generando incertidumbre respecto a lo solicitado por DATEC Ltda.; asimismo, debe considerarse, que la solicitud de la enmienda al contrato con la justificación de los problemas políticos en nuestro país, fue posterior a la fecha que debía cumplirse la entrega de los 6 Items comprometidos con el Ministerio.
A través de la Carta CITE: FIDKM-366/2020 recibida en el Ministerio de Educación el 24 de junio 2020, DATEC Ltda., solicitó el pago de la Factura No. 808, habiéndose realizado el pago correspondiente el día 6.07.2020, por un monto de Bs.2,720,938.70 por parte del Ministerio a DATEC Ltda.
Sobre el Procedimiento del pago, señaló el Contrato tantas veces referidos, en sus Condiciones Especiales señala: "GCC 16.1 (...) La forma y condiciones de pago al Proveedor en virtud del Contrato serán las siguientes: i. Se pagará el total del contrato contra entrega de los bienes a satisfacción del comprador, en el lugar de destino convenido (Ministerio de Educación). ii. Se pagará el 100% del valor del contrato al recibir los bienes en el lugar de destino convenido. El plazo máximo en el que deberán hacerse las pruebas deberá ser 30 días; si pasado este plazo el Comprador no efectúa las pruebas se consideraran que los bienes fueron aceptados. iii. En caso de morosidad en la entrega y/o instalación en los casos que corresponda, de los bienes e incumplimiento de este contrato, el COMPRADOR y el PROVEEDOR tendrán muy en cuenta el plazo total estipulado. Si el plazo total fenece sin que se haya concluido con la provisión en su integridad y en forma satisfactoria, el PROVEEDOR se constituirá en mora sin necesidad de ningún previo requerimiento del COMPRADOR obligándose por el solo hecho del vencimiento del plazo a pagar por cada día calendario de retraso en el cumplimiento de Contrato, una multa equivalente a 0,5% por cada día de atraso, sobre el monto total con impuesto del contrato. (...) Las multas serán cobradas mediante descuentos establecidos expresamente por el COMPRADOR, del pago o pagos pendientes, sin perjuicio de que el COMPRADOR ejecute la garantía de cumplimiento de contrato.
GCC 16.5 El plazo de pago después del cual el Comprador deberá pagara interés al Proveedor es 30 días. La tasa de interés que se aplicarán es de 0,5% por día de retraso, sobre el monto aún no pagado".
Afirmo que, a consecuencia del retraso ocasionado por DATEC Ltda. en la entrega de los productos o bienes, que debió ser el 1 de noviembre de 2019 sin embargo, fue realizada el 22 de noviembre de 2019, ocasionó la demora en las gestiones administrativas del pago, que no pudo ser depositado en la gestión 2019, por el cierre del Sistema de Pagos vía SIGEP; debiendo inscribir un presupuesto adicional para el pago en la gestión 2020, lo que implicaría que previamente al depósito se realice los trámites administrativos para la correspondiente ampliación del Programa "Apoyo Educación Secundaria Comunitaria Productiva", siendo que el cierre estaba fijado para el 31 de diciembre de 2019.
De lo que se puede evidenciar, que el Ministerio de Educación realizó el pago a DATEC Ltda. por el monto total de Bs. 2.720,938.70 el 6 de julio 2020, debiendo considerar que el mismo fue demorado en su ejecución a razón del retraso en la entrega de los productos, los trámites administrativos para ejecutar recursos provenientes del Banco Interamericano de Desarrollo y las disposiciones de la emergencia sanitaria por la COVID-19; aclarando que al ser ejecutados con Recursos de Financiamiento Externo, la Entidad debió cumplir con procedimientos administrativos específicos para la disposición de los mismo, por lo que ésta Cartera de Estado cumplió tales procedimientos de manera oportuna, situaciones que por los extremos señalados deben ser consideradas como fuerza mayor o caso fortuito, no aplicando ninguna multa o sanción al Comprador, según Contrato suscrito.
Al punto 2.
La parte demandante señaló en su memorial que, a través de diversas notas, los fabricantes de los equipos tanto de las marcas de "Lenovo" y "Cisco", hubieran tenido una alta demanda de fabricación de sus productos y también se suscitaron condiciones climáticas adversas en su centro de distribución de Shangai, por lo que se vio afectado el desenvolvimiento de la planta.
Al respecto, se debe tomar en cuenta lo señalado en los numerales 32 y 34 del Contrato N° ME/VER/UGP/025/2019 de fecha 02 de septiembre de 2019, que a la letra señalan lo siguiente:
“...32 Fuerza Mayor.
32.1 El proveedor no estará sujeto a la ejecución de su Garantía de Cumplimiento, liquidación por daños y perjuicios o terminación por incumplimiento en la medida en que la demora o el incumplimiento de sus obligaciones en virtud del Contrato sea el resultado de un evento de Fuerza Mayor.
32.2 Para fines de esta Clausula, "Fuerza Mayor" significa un evento o situación fuera del control del Proveedor que es imprevisible, inevitable y no se origina por descuido o negligencia del Proveedor. Tales eventos pueden incluir sin que {estos sean los únicos, actos del Comprador en su capacidad soberana, guerras o revoluciones, incendios, inundaciones, epidemias, restricciones de cuarentena, y embargos de cargamentos.
32.3 Si se presenta un evento de Fuerza Mayor, el Proveedor notificará por escrito al Comprador a la máxima brevedad posible sobre dicha condición y causa. A menos que el Comprador disponga otra cosa por escrito, el Proveedor continuará cumpliendo con sus obligaciones en virtud del Contrato en la medida que sea razonablemente práctico, y buscará todos los medios alternativos de cumplimiento que no estuviesen afectados por la situación de Fuerza Mayor existente. (...)
34. Prórroga de los Plazos
34.1 Si en cualquier momento durante la ejecución del Contrato, el Proveedor o sus Subcontratistas encontrasen condiciones que impidiesen la entrega oportuna de los bienes o el cumplimiento de los Servicios Conexos de conformidad con la Clausula 13 de las CGC, el Proveedor informará prontamente y por escrito al Comprador sobre la demora, posible duración y causa. Tan pronto como sea posible después de recibir la comunicación del Proveedor, el Comprador evaluará la situación y a su discreción podrá prorrogar el plazo de cumplimiento del Proveedor. En dicha circunstancia, ambas partes ratificarán la prórroga mediante una enmienda al Contrato. cargamentos.
34.2 Excepto en el caso de Fuerza Mayor, como se indicó en la Cláusula 32 de las CGC, cualquier retraso en el desempeño de sus obligaciones de Entrega y Cumplimiento expondrá al Proveedor a la imposición de liquidación por daños y perjuicios de conformidad con la Clausula 27 de la CGC, a menos que se acuerde una prórroga en virtud de la Subclaúsula 34.1 de las CGC".
Asimismo, se debe tomar en cuenta que el Contrato N° ME/VER/UGP/025/2019 en su numeral 32.2 aclara sustancialmente que la "Fuerza Mayor" tienen un carácter de imprevisible, inevitable y no puede originarse por descuido o negligencia del Proveedor; sin embargo en el presente caso se debe considerar que se trata de una Licitación Pública Internacional en base a normativa nacional y aquellos lineamientos del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), en la que el Proveedor ha presentado una Propuesta para su adjudicación, la misma que tiene carácter de declaración jurada y por la cual se comprometió a entregar los bienes dentro del plazo establecido (60 días calendario), conforme consta los documentos adjuntados el 4 de julio de 2019.
Complementando el párrafo anterior, dentro de la Propuesta presentada por DATEC LTDA., se adjuntó el "Formulario de Presentación de Propuesta" LPI No.: ME-VER-UGP-LPI-001-19 de fecha 03.07.2019, por el cual, en su inciso b) declaran proveer los bienes de conformidad con los documentos de Licitación y de acuerdo con el Plan de Entregas establecido; asimismo, adjuntó las Cartas de distribución o comercialización autorizada para los ítems 1, 2, 3 y 4, donde se adjunta Nota S/N de fecha 03 de julio de 2019, emitida por CISCO Systems Bolivia y la Nota ME-VER-UPG-LPI-001-19 de fecha 03 de julo de 2019, emitida por LENOVO, en las cuales no se realizó ninguna observación para que DATEC LTDA. presente su propuesta; finalmente, es preciso poner a conocimiento de su Autoridad que el Proveedor dentro de la Propuesta presentada adjuntó una "Lista de Precios: Bienes fabricados fuera del país del Comprador a ser Importados", dentro del cual declara que los ítems 1 (Equipamiento de Almacenamiento), 2 (Servidor de Base de Datos – De Misión Crítica), 3 (Servidores de Aplicaciones), 4 (Nodos de Crecimiento Flex System y Upgrade Conectividad), 5 (Switches Core) y 6 (Conmutador San) tienen como país de origen "MÉXICO" y no así las ciudades de Miami (Estado Unidos) o de Shangaí (CHINA) conforme señala su justificación, situación que respalda el accionar desarrollado por ésta Entidad, al ser su solitud y pretensión incongruente con los compromisos asumidos con el Ministerio de Educación.
Por otro lado, el demandante, señala como otra causa de justificación de fuerza mayor, son los acontecimientos o convulsiones sociales suscitadas en octubre, noviembre y diciembre de 2019. Al respecto debemos poner en claro, que DATEC LTDA., dentro de su primera solicitud de ampliación de plazo efectuada a través de Nota CITE: VCNA-954/2019 recibida el 29 de octubre de 2019, no señaló como causa de justificación las convulsiones sociales producto de las elecciones realizadas el 20 de octubre de 2019, las justificaciones como fue señalado tienen relación a temas de producción e importación y condiciones climáticas externas, por lo que se presume que el Proveedor no encontró problemas de traslado o entrega por factores de índole social hasta el 01 de noviembre de 2019 (fecha comprometida para realizar la entrega).
Asimismo, se debe considerar que si bien entre el 21 de octubre al 01 de noviembre de 2019, se suscitaron eventos sociales en rechazo a la Elecciones Generales del 21 de octubre de 2019, empero se puede establecer que los mismos no tuvieron la misma contundencia o implicancia a los posteriores hechos al 2 de noviembre de 2019, por lo que el Proveedor no planteó alguna casual de fuerza mayor en base a las "revoluciones y/o convulsiones sociales" y con la debida fundamentación y anticipación, debiendo realizarla de manera oportuna hasta antes que fenezca el plazo de entrega; toda vez que, las solicitudes de ampliación de contrato deben realizárselas hasta antes de que concluya el plazo del contrato; toda vez que, culminado el mismo se ingresa a un periodo de mora e incumplimiento de contrato por el Proveedor.
Sobre el agotamiento de la vía administrativa, señala que el demandante no la agotó previamente a la iniciación de un proceso contencioso en la vía ordinaria, refiriéndose a jurisprudencia constitucional al efecto.
En tal contexto el Ministerio de Educación contestó de forma negativa a la demanda.
Relación Procesal.
Estando trabada la relación procesal, mediante Auto de 5 de noviembre de 2021, de fs. 23, se calificó el proceso contencioso como ordinario de hecho, abriéndose un periodo de prueba de 50 días, comunes a las partes, fijándose como hechos a probar los siguientes:
I. Para el demandante DATEC Ltda:
1. Que, la entrega de equipo y mercadería ante el Ministerio de Educación, correspondiente al contrato ME/VER/UGP/N° 025/2019 de 2 de septiembre, dentro del proceso ME-VER-UOG-LPI-001-19 “Fortalecimiento del Sistema de Información Educativa: Adquisición de Equipamiento para el Centro de Datos”; fue efectuado fuera del plazo de los 60 días calendario, previsto en dicho contrato, por situaciones de fuerza mayor y/o caso fortuito, con hechos ajenos al control del DATEC Ltda., en su condición de proveedor.
2. Que, se hizo conocer antes del cumplimiento del plazo los motivos de fuerza mayor y/o caso fortuito, ante la entidad contratante; dando a conocer los motivos imprevisibles, inevitables y que no se hubiesen originado por descuido o negligencia de DATEC Ltda., en su condición de proveedor.
3.- Que, ambas partes, tanto la entidad contratante como el proveedor, han consentido la prorroga en la entrega de los ítems adquiridos.
4.- Que, no corresponde la imposición de liquidación por daños y perjuicios, conforme la cláusula 32 de las CGC, por retraso en la entrega y cumplimiento.
5.- Que, se realizó la entrega de los ítems, conforme a las especificaciones del contrato, demostrando la cronología de los acontecimientos, exponiendo y reiterando los eventos de fuerza mayor que generaron el retraso; demostrando que estos hechos fueron ajenos a su control.
6.- Los pagos efectuados por el Ministerio de Educación y los pagos que considera pendientes; luego de la entrega de los productos de conformidad al contrato ME/VER/UGP/N° 025/2019 de 2 de septiembre; aludiendo cual el incumplimiento por parte de la entidad contratante.
II. Para la entidad demandada, Ministerio de Educación:
1.- Desvirtuar los elementos fácticos expuestos por la empresa demandante, a la que le atribuye el incumplimiento contractual, demostrando que éstos son equívocos erróneos o falsos y/o el retraso en la entrega de los ítems acordados en el contrato, son atribuibles a la empresa demandante DATEC Ltda.
2.- Que los hechos alegados como fuerza mayor, recaen en eventualidades que se podían prevenir.
3.- Que, el “pago pendiente” alegado por la empresa demandante, corresponde a la multa por incumplimiento de plazo en la entrega de ítems, conforme a los alcances contractuales ME/VER/UGP/N° 025/2019 de 2 de septiembre.
Vencimiento del plazo probatorio y decreto de autos.
Vencido el plazo probatorio, se lo clausuró por decreto de 6 de junio de 2022, de fs. 241; y luego mediante providencia de fs. 251 de 25 de julio de 2022, se decretó Autos para Sentencia, habiéndose cumplido todos los trámites y formalidades para emitir sentencia.
Prueba presentada:
En el curso del proceso se ha presentado prueba documental de cargo, conforme al siguiente detalle:
Prueba de cargo:
Se ratificó in extenso la prueba documental ofrecida y presentada como pre constituida junto a su demanda; detallándose los siguientes:
1.- Nota VCMA-954/2019 de fs. 40 a 41.
2.- Cite 114 de 22 de octubre de 2019 remitido por Nexus de fs. 42.
3.- Nota de LENOVO de 22 de octubre de 2019 de fs. 43.
4.- Nota Cite VCMA-990/2019 de 6 de noviembre de 2019 de fs. 54 a 56.
5.- Oficio de 12 de noviembre de 2019 de fs. 64 que comunicó que la Aduana Santa Cruz se encontraba cerrada, por la coyuntura social.
6.- Parte de recepción de la mercancía en el recinto de Aeropuerto Viru Viru de fs. 65 a 67.
7.- Nota con Cite VCPAB-1063/2019 de 31 de diciembre de 2019 de fs. 69 a 71.
8.- Nota Interna NI/DGP/US N° 0343/2019 de fs. 76 a 84 sobre el Informe de Conformidad de Recepción del equipamiento.
9.- Oficio de 9 de octubre de 2020 que reitera solicitud de pago de fs. 110.
10.- Fotocopias legalizadas de despacho de aduana de fs. 111 a 129.
Prueba de descargo.
La entidad demandada, se ratificó en la prueba presentada a tiempo de contestar a la demanda.
III. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA:
La pretensión demanda versa sobre el incumplimiento al pago oportuno del Ministerio de Educación al Contrato ME/VER/UGP/N° 025/2019 de 2 de septiembre, que habría generado intereses no pagados, así como descuentos indebidos, no valorando de forma correcta aspectos de fuerza mayor que retrasaron la entrega del equipamiento contratado.
Mientras que la entidad demandada, alegó el incumplimiento contractual del demandante que generó el pago tardío por procedimientos administrativos en el ente financiador y que las circunstancias de fuerza mayor alegados por el demandante pudieron ser previstos con anterioridad.
Análisis y evaluación fundamentada de la prueba de cargo.
De la compulsa de los datos procesales como la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso por las partes en conflicto, se establecen como probados los siguientes hechos.
Hechos aceptados por ambas partes o que no existe controversia:
Ambas partes, han consentido, tanto en la demanda como en la contestación, que:
Se suscribió el contrato ME/VER/UGP/N° 025/2019 de 2 de septiembre, dentro del proceso ME-VER-UOG-LPI-001-19 “Fortalecimiento del Sistema de Información Educativa: Adquisición de Equipamiento para el Centro de Datos, suscrito por Datec Ltda., y el Ministerio de Educación, con un plazo de 60 días, siendo la fecha de entrega de éstos el 1 de noviembre de 2019.
La existencia de la Nota CITE: VCNA-954/2019 de 29 de octubre en el que hace referencia al retraso en la entrega del equipamiento, por causas imputables a los proveedores de otros países.
La entrega de equipo y mercadería al Ministerio de Educación, el 22 de noviembre de 2019.
El pago por la provisión efectuada de Bs. 2.720.938,72 materializada el 6 de julio de 2020.
Hechos probados:
Cumplidos los actos procesales, para la decisión del presente proceso, este Tribunal concluye como hechos probados, además de los consentidos por las partes, descritos en el acápite que antecede, los siguientes:
La entrega de equipo y mercadería debía ser realizado el 1 de noviembre de 2019, pero se la realizó al Ministerio de Educación, el 22 de noviembre de 2019.
Que, se canceló por la provisión efectuada, la suma de Bs. 2.720.938,72 el 6 de julio de 2020, descontando del monto total del equipamiento, 21 días de multa, por el retraso en la entrega de los productos.
Que, existió conformidad en cuanto a las características del equipo entregado a satisfacción del comprador.
Que, el contrato de equipamiento suscrito entre las partes, estuvo sujeto en cuanto al pago, al financiamiento de diferentes proyectos suscrito con el Banco Interamericano de Desarrollo BID.
Hechos no probados:
La causa de fuerza mayor aducida por el demandante.
Los daños y perjuicios ocasionados en la demora del pago por el equipamiento.
Que, se hubiese generado intereses hasta el pago efectivo del equipamiento.
II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.
Competencia del Tribunal Supremo de Justicia.
El 29 de diciembre de 2014, se promulgó la Ley Nº 620, cuyo objeto entre otros fue la de: “…crear en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia…, Salas en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, estableciendo sus atribuciones”.
Se estableció también que para el trámite de los procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos, se aplicarán los artículos 775 al 781 del CPC-1975, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013, "Código Procesal Civil"(CPC-2013).
Lo transcrito, tiene plena concordancia con el art. 775 del CPC-1975, que dispone: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el artículo 327.” (Textual).
Por consiguiente, al evidenciarse la existencia del Contrato Administrativo ME/VER/UGP/N° 025/2019 de 2 de septiembre, dentro del proceso ME-VER-UOG-LPI-001-19 “Fortalecimiento del Sistema de Información Educativa: Adquisición de Equipamiento para el Centro de Datos, suscrito por Datec Ltda., y el Ministerio de Educación; se asume que esta Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, tiene plena competencia para resolver la controversia traída a juzgamiento por el demandante.
De los contratos administrativos, sus características y resolución:
Si bien un contrato, puede definirse como el acuerdo de voluntades generadora de obligaciones de contenido patrimonial; y es aplicable tanto a los contratos de Derecho Privado como a los de Derecho Público; sin embargo, esto no supone que el contrato de naturaleza privada (civil o comercial) sea exactamente igual al de naturaleza pública o administrativa.
En ese sentido, Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos", señala que: "…el contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado. Existe también el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de Derecho Privado, pero con elementos diferentes que derivan de su contenido, de su fin, de los intereses distintos que afecta y de su régimen jurídico propio".
A su vez, el tratadista Roberto Dromi, en su obra Derecho Administrativo, señala que: "La moderna doctrina nos enseña que la personalidad jurídica del Estado es única, no tiene doble personalidad, pública y privada, que le posibilite celebrar contratos administrativos y contratos privados, civiles o comerciales, sujetos a regímenes jurídicos diversos. El Estado tiene una sola personalidad que es pública, aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el derecho privado".
En esa línea también se pronuncian los autores Mariano Gómez Gonzales, León Dugüit, Alfonso Nava Negrete y Elizabeth Íñiguez de Salinas, al relievar la participación del Estado como una de las partes contratantes y la finalidad del servicio público en vista de la cual se celebran los contratos administrativos, además de la observancia de procedimientos y normas de derecho público en su gestación y ejecución.
Sobre el particular, el art. 47 de la Ley Nº 1178 en su parte final señala que: "…son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza.".
En el mismo sentido se tiene dispuesto en las Normas Básicas de Contratación de Bienes y Servicios, en el art. 85 (DS Nº 181 de 28 de junio de 2009), dispone: “Los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa”.
Corresponde señalar también, que, si bien la provisión de bienes, obras y servicios constituyen los contratos más comunes y utilizados por el Estado, ello no quiere significar que sean los únicos.
Por lo expuesto, se establece en general que, hay contrato administrativo cuando una de las partes contratantes es un órgano de la administración pública, el objeto y fin del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad, lo que determina una regulación especial.
Finalmente cuando se demanda el cumplimiento o la resolución de este tipo de contratos, (en el caso objeto de juzgamiento, se ha demandado el incumplimiento del contrato mediante la resolución de contrato, pago de lucro cesante y daño emergente, daños y perjuicios, habilitación para presentarse en futuras convocatorias y devolución de garantías contractuales); esta pretensión se sustenta por analogía, en las previsiones contenidas en el art. 568-I del Código Civil (CC), que determina: “En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño”. (El resaltado fue añadido).
La Norma citada, evidentemente presenta en lo principal dos alternativas, las acciones de resolución de contrato y el cumplimiento de contrato que nacen de un contrato celebrado con prestaciones reciprocas; es decir, que por lo dispuesto por dicho precepto normativo, la parte que ha cumplido con su obligación puede exigir judicialmente el cumplimiento a la parte que incumplió; o por otro lado, que la parte que ha cumplido, pida judicialmente la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño.
Por consiguiente, esta acción se encuentra reservada solo para la parte que cumplió sus obligaciones; por cuyo motivo, como requisito para acreditar la legitimación del actor y luego declarar probada la demanda, con carácter previo debe determinarse que éste, ha cumplido con la contraprestación a la que se encontraba reatado, pactada en el contrato administrativo suscrito.
En ese sentido se ha orientado a través del Auto Supremo Nº 609/2014 de 27 de octubre, que: “el art. 568 del Código Civil, pues dicha norma conforme se ha establecido anteriormente, hace referencia a que en caso de incumplimiento de contrato, la parte que cumplió el mismo tiene dos opciones, la primera es la resolución judicial del contrato, cuando este hubiese sido incumplido por la otra parte; y la segunda opción es pedir a la parte que incumplió con el contrato que cumpla el mismo, es decir que en este segundo caso lo que se pretende es que el contrato se ejecute…”.
Resulta preciso tener presente, que al ser aplicable el art. 568 del CC, a las relaciones contractuales bilaterales, resulta importante, determinar para su procedencia el orden o prelación de las obligaciones generadas, es decir, se debe establecer que la obligación depende de la otra, para determinar quién incumplió con su obligación, en cuya finalidad y en procura de resolver dicho aspecto se debe realizar una interpretación amplia del contrato, la intención común de las partes contratantes y la conducta de las partes en la ejecución de la misma, interpretación que debe ser realizada por todo juzgador para resolver las pretensiones cuya base jurídica sea el art. 568 del CC.
Por otra parte, los arts. 454 y 519 del CC, referido a la libertad contractual y la eficacia de los contratos, establecen:
“Libertad contractual; sus limitaciones: I.- Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código. II.- La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica”. (Resaltado añadido).
“Eficacia del contrato. - El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley”. (Resaltado añadido).
Es importante para efectos de la decisión, resaltar el carácter formal del contrato administrativo, en el entendido que el contrato administrativo supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes, en cuanto a la forma y procedimientos de contratación; a diferencia de los contratos privados, donde se impone la voluntad entre partes, salvo disposición acordada de manera expresa en contrario, prevista en el mismo documento.
RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO:
Al contenido normativo señalado y en mérito, al Auto de relación procesal de fs. 223, en su orden, se resolverá los puntos objeto de probanza.
Para el demandante:
Al punto 1, 2 y 5.
Mediante, proceso ME-VER-UOG-LPI-001-19 “Fortalecimiento del Sistema de Información Educativa”, se suscribió el Contrato ME/VER/UGP/N° 025/2019 de 2 de septiembre, suscrito por Datec Ltda., y el Ministerio de Educación, para la Adquisición de Equipamiento para el Centro de Datos, con un plazo de 60 días, siendo la fecha de entrega de éstos el 1 de noviembre de 2019.
En ese sentido, en la ejecución de contrato, el demandante por Nota CITE: VCNA-954/2019 de 29 de octubre pone en conocimiento el retraso en la entrega del equipamiento, por causas imputables a los proveedores de otros países, por lo cual adjuntó las documentales de fs. 42 que y 43.
Revisado el contenido de la nota de fs. 42, se constata que fue emitida el 2 de octubre de 2019 en la ciudad de La Paz por el Gerente Comercial en Bolivia de Nexus Technology SA, refiriendo que los equipos asociadas a la adquisición en cuanto a su llegada, fueron reprogramados en su ensamblaje y entrega, debido a la alta demanda de equipos y componentes a nivel mundial, lo que ocasionó un retraso en todo el proceso de producción e importación de los mismos, planificando como entrega tentativa en Miami para el 31 de octubre de 2019.
Sobre la nota en fotocopia simple de fs. 43, refiere a un retraso no planificado, debido a las condiciones climáticas adversas alrededor de su planta y centro de distribución en Shanghái durante los primeros días del mes de agosto y que dicho centro de distribución sirve de Hub para su planta en Monterey, México, el despacho de partes y piezas se vio retrasado y por ende afectó el perfecto desenvolvimiento de manufactura en planta MTY. Por ende, la orden de compra adjudicada DATEC Ltda., sufrió demora en la fabricación total de sus productos, lo que afectará los tiempos de entrega.
Al respecto, el Ministerio de Educación por Nota ME/VER/UGP/EJ/ N° 074/2019 de 30 de octubre de 2019, rechazó la solicitud de ampliación de plazo para la entrega de los bienes licitados.
Ahora bien, en ese contexto la empresa demandante, acuso la inaplicación contractual de la contingencia de Fuerza Mayor.
A tal efecto la cláusula 32-2 del contrato señala que: “ …Fuerza Mayor, significa un evento o situación fuera del control del Proveedor que es imprevisible, inevitable y no se origina por descuido o negligencia del Proveedor. Tales eventos pueden incluir sin que éstos sean los únicos, actos del Comprador en su calidad soberana, guerras o revoluciones, incendios, inundaciones, epidemias, restricciones de cuarentena y embargo de cargamentos…”
En ese sentido, debe entenderse que la Fuerza Mayor es el obstáculo externo, imprevisto o inevitable que origina una fuerza extraña al hombre que impide el cumplimiento de la obligación como ser, incendios, inundaciones y otros desastres naturales.
Es decir que, como motivo para la ampliación del plazo contractual, primero debe estar debidamente demostrado, aspecto que no existe en la especie, porque las notas referidas que justificarían el retraso, no se encuentran respaldadas de ninguna manera o que demuestren o confirme con otros medios la constancia del justificativo expresado; es más la primera es emitida en la ciudad de La Paz y la segunda es fotocopia simple. Segundo, los argumentos contenidos en ella, no son contemporáneos a la entrega del producto, por cuanto la primera indica reprogramaciones de ensamblaje que retrasara la entrega y la segunda factores climáticos en Shanghái en los primeros días de agosto de 2019, es decir incluso antes de la celebración del contrato suscrito el 2 de septiembre de 2019, Tercero, bajo el principio de previsibilidad la empresa demandante a tiempo de hacer su propuesta debió prever las contingencias que puedan obstaculizar la entrega del equipo en el plazo otorgado, por cuanto la recepción del equipó en tiempo es una de las razones principales para la adjudicación. Cuarto, de ningún modo la reprogramación de ensamblaje o el mal tiempo circundante, da lugar a la aplicación de la contingencia de la Fuerza Mayor, por cuanto debe ser algo imprevisible e irresistible, lo que no aconteció en el caso, ya que los desfases en las entregas de productos no están sujetos como se dijo al mal tiempo o problemas en la fabricación de los equipos que son circunstancias previsibles en este tipo de negocios jurídicos, más aún si son eventualidades que podían ser prevenidas y comunicadas de manera oportuna, con los respaldos correspondientes por el mismo Proveedor, como ser certificaciones, documentos de exportación - importación, información climática, etc., por lo que se denota un total descuido e incumplimiento por DATEC LTDA.
Consecuentemente, se encuentra probado que la entrega del equipamiento adquirido fue efectuada fuera del plazo contractual, no siendo evidente que, hubiera operado las situaciones de fuerza mayor ajenos a su control y a la previsibilidad.
Al punto 3 y 4.
Conforme lo explicado es evidente que la empresa demandante no actuó con la debida previsibilidad y oportunidad a momento de la adjudicación de la contratación, en la que comprometió formalmente, a cumplir con todas las condiciones establecidas en la Convocatoria, consecuentemente la Entidad ha tomado en cuenta dichos aspectos a momento de determinar el rechazo a las notas de solicitud de ampliación del plazo de entrega, más aun a sabiendas que la entrega estaba programada para el 1 de noviembre de 2019, además que la nota que puso a conocimiento del retraso en la entrega de los equipos, se la efectuó 48 horas antes de que fenezca el plazo, sin haber tomado las previsiones y seguimiento de sus actividades de importación y poder cumplir con lo convenido.
En tal sentido el Ministerio de Educación la rechazo expresamente, conforme consta de la Nota ME/VER/UGP/EJ/N° 074/2019 de 30 de octubre, cursante de fs. 44 a 45, lo que denota claramente que la Entidad contratante no consintió de manera alguna la prórroga en la entrega de los ítems adquiridos.
Consecuentemente, correspondió la imposición de penalidades o imposición de daños y perjuicios por el retraso en la provisión de los equipos adquiridos; toda vez que no se demostró la aplicación de la cláusula 32 de las Condiciones Generales del Contrato, como eximente por el retraso en la entrega.
Al punto 6, conforme se encuentra demostrado el demandante entregó los ítems adquiridos el 22 de noviembre de 2019, siendo que contractualmente correspondía hacerlo el 1 de noviembre de 2019.
Al respecto el demandante primero, pretendió justificar su retraso, por circunstancias de fuerza mayor que impidieron hacerlo, en razón que sus proveedores no entregarían los productos en el tiempo acordado, aspecto que fue puesto a conocimiento al Ministerio de Educación el 29 de octubre de 2019, y que fue rechazado, entonces la entrega del equipamiento realizado el 22 de noviembre de 2019, generó 21 días de multa los cuales fueron descontados del importe final pagado de Bs. 2.720.938,72 materializada el 6 de julio de 2020.
Por otro lado, la restitución pedida por el demandante del monto descantado por los días multa de incumplimiento, aduciendo convulsión en el País y por para cívico de 21 días, de ninguna manera desvirtúa el origen de los días de multa impuestos por el retraso de la entrega; toda vez que no se, evidencia en que pudo incidir el referido paro, si el motivo para el incumplimiento de la entrega a decir del propio demandante en inicio fue por fuerza mayor al no poder cumplir sus proveedores con la entrega de los equipos, aplicándose de forma correcta a los 21 días de retraso, la multa de 0.5% del monto total del contrato por día de retraso.
Para la entidad demandada.
Al punto 1 y 2, sobre el particular, este apartado fue resuelto en los puntos precedentes, relacionado directamente con estos, por lo que es ratificado plenamente.
Al punto 3, se reitera que, a consecuencia del retraso ocasionado por DATEC Ltda. en la entrega de los productos o bienes, que debió ser el 1 de noviembre de 2019, realizado el 22 de noviembre de 2019, también generaron un retraso las gestiones administrativas del pago, que no pudieron ser depositados en la gestión 2019, por el cierre del Sistema de Pagos vía SIGEP; debiendo inscribir un presupuesto adicional para el pago en la gestión 2020, lo que implicaría que previamente al depósito se realice los trámites administrativos para la correspondiente ampliación del Programa "Apoyo Educación Secundaria Comunitaria Productiva", siendo que el cierre estaba fijado para el 31 de diciembre de 2019.
Por otro lado, es cierto a que en razón a los problemas suscitados en el país, los meses de octubre y noviembre de 2019 y el posterior cambio de Ministros, Viceministros y Directores Generales en el Órgano Ejecutivo, retrasó el pago a empresas proveedoras de equipamiento de laboratorios, impidiendo que el programa con de apoyo de financiamiento con el BID cierre sus actividades, conforme lo detalla el Informe IN/VER/UGP N° 006/2020 de 02.03.2020, emitido por el Especialista Financiero Administrativo AESCP, Juan Carlos Vega Aro, vía el Coordinador General Programa AESCP, dirigido al Director General de Planificación, Alex Orlando Ramírez Callejas, adjuntando la correspondiente Carta CAN/CBO/CA-341/2020 de 14.02.2020 (NO OBJECIÓN DEL BID) la que señala: "(...) el Banco aprobó conceder una prórroga de acuerdo con su solicitud. En consecuencia, el nuevo plazo para el desembolso de los recursos del Contrato de Préstamo 2828/BL-BO vence el 30 de abril de 2020".
Por lo que se evidencia, que el Ministerio de Educación realizó el pago a DATEC Ltda. por el monto total de Bs. 2.720,938.70 el 6 de julio 2020, considerando que el mismo fue demorado en su ejecución a razón del retraso en la entrega de los productos, los trámites administrativos para ejecutar recursos provenientes del BID y las disposiciones restrictivas de horarios, cuarentena nacional por la emergencia sanitaria por la COVID-19; debiendo aclararse que al ser ejecutados Recursos con Financiamiento Externo, el Ministerio de Educación, debió cumplir con procedimientos administrativos específicos para la disposición de los mismos.
Por lo señalado se evidencia que la empresa demandante no demostró sus pretensiones jurídicas.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida en el art. 2.1 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, administrando justicia a nombre de la Ley, y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, falla declarando IMPROBADA la demanda contenciosa de incumplimiento de Contrato de fs. 129 a 137, interpuesta por la Empresa DATEC LTDA, representada por Blanca Rosa Salces Cuellar, contra el Ministerio de Educación.
Sin costas, en aplicación al art. 39 de la ley No. 11785 y 52 del DS. No. 23215.
Regístrese, notifíquese y cúmplase.-