SE/0209/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 209

Sucre, 28 de octubre de 2022

Expediente: 087/2019–C

Demandante: Empresa “Construcciones y Servicios S&Q SRL”

Demandado: Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua “EMAGUA”

Proceso: Contencioso

Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso interpuesto por la Empresa “Construcciones y Servicios S&Q SRL”, representada por José Francisco Suarez Querejazu y Mario Joaquín Suarez Querejazu, contra la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua “EMAGUA”, representado por su Directora General Ejecutiva a.i. Erika Wendy Zeballos Nuñez, sobre resolución del Contrato EMAGUA/LP–001/2016 para la ejecución del proyecto “Ampliación y Mejoramiento del Sistema Principal de Agua Potable Mallasa – Mecapaca Fase I – PASAAS” de 10 de mayo de 2016, imputable a la Entidad contratante, más el pago de lo adeudado, daños y perjuicios.

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 296 a 306, interpuesta por la Empresa “Construcciones y Servicios S&Q SRL”, representada por José Francisco Suarez Querejazu y Mario Joaquín Suarez Querejazu; la contestación a la demanda de fs. 391 a 402, por EMAGUA, representado por su Directora General Ejecutiva a.i. Erika Wendy Zeballos Nuñez; el Auto de relación procesal de fs. 415 a 416; el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 629; y todo lo que ver convino y se tuvo presente; y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Contenido de la Demanda:

Luego de acreditar su representación, argumentó que el objeto del proceso, es solicitar se deje sin efecto jurídico la resolución del Contrato EMAGUA/LP–001/2016 para la ejecución del proyecto “Ampliación y Mejoramiento del Sistema Principal de Agua Potable Mallasa – Mecapaca Fase I – PASAAS” de 10 de mayo de 2016 efectuada por EMAGUA; y se declare valida la resolución del contrato, por causales imputables a la entidad contratante, determinada por la empresa contratada, disponiendo el consiguiente pago del monto adeudado, más daños y perjuicios.

Fundamentó su demanda en los siguientes hechos:

El 10 de mayo de 2016, suscribió con EMAGUA el Contrato EMAGUA/LP-001/2016, para la ejecución del proyecto de “Ampliación y Mejoramiento del Sistema Principal de Agua Potable Mallasa Mecapaca Fase I PASAAS”; concluido el proyecto dentro de plazo y conforme a las especificaciones y exigencias del Contratante, contándose con el sistema de agua potable en funcionamiento y a satisfacción de la Entidad Contratante y Supervisión EPSAS.

El 1 de junio de 2017, suscribió Acta de Recepción Provisional, que contenía mínimas observaciones subsanables, dentro del proyecto concluido al 100% por el contratista; efectuadas las subsanaciones a las observaciones identificadas en la recepción provisional y tener una aprobación de ampliación de plazo por parte de la Supervisión, para la Recepción Definitiva, el 29 de noviembre de 2017, por nota CITE: SQMEC–2811–1, solicitó la recepción definitiva de la obra.

El 4 de diciembre de 2017, EPSAS mediante Nota EPSAS–INTERV/DEP/306/2017 convocó a la Entidad Contratante a realizar la verificación de recepción definitiva para el 06 de diciembre de 2017, ello en mérito a la solicitud de recepción definitiva realizada por el contratista notificado a Supervisión el 29 de noviembre de 2017.

A través de Nota EPSAS-INTERV/DEP/307/2017 recibida el 01 de diciembre de 2017, la Supervisión (EPSAS) comunicó al contratista fecha y hora para la recepción definitiva el 6 de diciembre de 2017; posteriormente, la Supervisión con nota EPSAS–INTERV/DEP/314/2017 recibida el 11 de diciembre de 2017, fijó nueva fecha y hora para llevar a cabo la recepción definitiva para el día 11 de diciembre de 2017 a horas 16:00.

El 11 de diciembre de 2017, se realizó una visita a la obra únicamente en presencia de la Supervisión y Contratista, sin la entidad Contratante (pese a que fue convocada formalmente), posteriormente sin justificativo, Supervisión emitió Nota EPSAS–INTERV/DEP/326/2017 recibida el 28 de diciembre de 2017 por el Contratista, donde hizo mención a una supuesta no conclusión de la obra, adjuntando el Informe EPSAS–INTERV/DEP/318/2017 de 12 de diciembre de 2017 suscrito por el Ing. Mario Lima Condo, dirigido a la Ing. Pamela Vargas Pardo – Fiscal de Obra (EMAGUA).

Por nota CITE: SQMEC–2912–1 de 29 de diciembre de 2017, respondió a la Nota EPSAS–INTERV/DEP/326/2017, desvirtuando los argumentos de la Supervisión respecto de la no conclusión de obra, estableciendo con muestrario fotográfico que las observaciones fueron subsanadas; respecto de la colocación del tren de accesorios, dependía de la provisión por parte de la Empresa SUMINDUS, situación externa a la voluntad del Contratista; respecto de la demora de la provisión de accesorios, sea de conocimiento de la Supervisión y aceptada a través de Acta de Préstamo de Accesorios suscrita el 24 de mayo de 2017, accesorios que en su mayoría fueron devueltos por Acta de Devolución de Accesorios el 28 de noviembre de 2017; no efectuándose la reposición de éstos en obra, porque EPSAS como Supervisión no se pronunció al respecto y menos aprobó la reposición de los mismos, pese a que se envió notas (SQMEC–1707–1, SQMEC–0808–1 y SQMEC–2 108–1) solicitando autorice la reposición de los accesorios.

Mediante Nota SQMEC–040119–1 de 4 de enero de 2019, el Contratista demostró la aplicación del silencio positivo, y solicitó al Contratante emisión de la certificación de recepción definitiva en correcta aplicación de la Cláusula 38.2.; pues por la falta de atención y diligencia de la Supervisión a cargo de EPSAS y omisión de participación de EMAGUA en ese proceso activado por el Contratista, se tuvo por realizada la Recepción Definitiva sin observaciones (conforme establecieron en la Nota SQMEC–040119–1), por lo que la Supervisión no cumplió con lo establecido en la Cláusula Trigésima Novena: (PLANILLA DE LIQUIDACIÓN FINAL) “Dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de Recepción Definitiva, el SUPERVISOR elaborará una planilla de cantidades finales de obra, con base a la Obra efectiva y realmente ejecutada, dicha planilla será cursada al CONTRATISTA para que el mismo dentro del plazo de diez (10) días calendario subsiguientes elabore la planilla o Certificado de Liquidación Final conjuntamente con los planos “AS BUILT” y la presente al SUPERVISOR en versión definitiva con fecha y firma del Superintendente de Obra”, indicando que, no recibieron el pago de la mencionada planilla de liquidación, por más de 150 días calendario aproximadamente.

El 04 de enero de 2019, notificó con Carta Notariada CITE: SQMEC–040119–2 a la Entidad Contratante con Intención Resolución de Contrato, activando correctamente el proceso de terminación de contrato (21.3), en aplicación de la Cláusula Vigésima Primera, 21.2.2, inc. c): “Por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de avance de obra aprobado por el SUPERVISOR, por más de sesenta (60) días calendario computados a partir de la fecha de remisión del certificado o planilla de avance de obra por el FISCAL a la Entidad”.

El 07 de enero de 2019, el Contratante EMAGUA, mediante Nota CITE: DGE–0003–EMAGUA/2019, formuló Intención de Resolución; la cual fue devuelta con Nota SQMEC–070 119–1, por estar activado por el Contratista el Procedimiento de Terminación de Contrato por causales atribuibles a la Entidad Contratante.

EMAGUA, respondió al Proceso de Terminación de Contrato activado por Construcciones y Servicios S&Q SRL, con Carta CITE: DGE–0033–EMAGUA/2019 a la Intención de Resolución de Contrato planteada solo respecto de ellos con informe y no respecto a la causal invocada de resolución de contrato.

Los informes, indicaron que no se llevó a cabo una recepción definitiva –formalmente hablando– y no opera el silencio positivo y al no existir una planilla de liquidación final presentada por el contratista, tampoco opera la causal de falta de pago de este certificado.

El 24 de enero de 2019, EMAGUA mediante Nota CITE: DGE–0034–EMAGUA/2019, intentó resolver el contrato de manera directa por un supuesto incumplimiento del Contratista.

Ante la falta de subsanación de observaciones requeridas en la nota de intención de resolución hecha por el Contratista, el 25 de enero de 2019, la Empresa Construcciones y Servicios S&Q SRL, a través de carta Notariada CITE: SQMEC2501–1, comunicó a EMAGUA la Resolución Definitiva del Contrato EMAGUA/LP–001/2016 de 10 de mayo de 2016, en base a lo establecido en la Cláusula Vigésima Primera, 21.3 “Reglas Aplicables a la Resolución”, (Clausula Vigésimo Primera, 21.2.2. inc. c.), pues se demostró la negligencia con la actuó la Supervisión, existiendo demora injustificada en el procesamiento y pago de la Planilla de Liquidación Final por parte de la Entidad, quedando pendiente el cierre del proyecto.

El 25 de enero de 2019, Construcciones y Servicios S&O SRL, por Carta CITE: SQMEC250 1–2, procedió con la devolución de la misiva CITE: DGE–0034–EMAGUA/2019, por incumplimiento de procedimiento de terminación de contrato, Cláusula Vigésimo Primera, 21.3 del contrato EMAGUA/LP–001/2016 de 10 de mayo de 2016, siendo nula la pretensión de resolver el contrato de manera pura, simple y directa y estando vigente una Intención de Resolución de Contrato formulada por el Contratista de manera antelada (peor aún, cuando a esa fecha (25-01-19) ya se contaba con la resolución de contrato ejecutada por parte del Contratista), como condición sine qua non para proceder con la Resolución de Contrato, recordándole que un Proceso de Resolución “DIRECTO” de Contrato por las supuestas causales que indican, no es legal y no está reconocido contractualmente, por lo que dicha pretensión no generó efectos al Contratista; el 29 de enero de 2019, EMAGUA mediante Nota CITE: DGE–0047–EMAGUA/2019 devolvió la Carta CITE: SQMEC2501–1 al Contratista, con el afán de hacer valer su injustificada e inaplicable pretensión de “resolución de contrato”, señalando que se debían resolver el contrato porque el Contratista acumuló el 20% de multas.

El 10 de abril de 2019, por Nota BF/GRLPZ/EXT–237/2019 el Banco Fortaleza informó la pretensión del Contratante para ejecutar la boleta de cumplimiento de contrato, expresada a través de Nota GAF–UF–0546–EMAGUA/2019 de 05 de abril de 2019.

El 25 de abril de 2019, se presentó ante el Tribunal Supremo, solicitud de otorgamiento de medidas precautorias; otorgadas por Auto Supremo de 13 de mayo de 2019; posterior a presentar la contra cautela, por Auto Supremo de 06 de septiembre de 2019, para no efectivizarse la medida cautelar de Prohibición de Innovar la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato.

Fundamentos de la demanda

1.- Sobre la recepción definitiva de hecho por haberse aplicado el silencio administrativo positivo señaló, que al subsanar las observaciones identificadas en el Acta de Recepción Provisional de 01 de junio de 2017; solicitó la Recepción Definitiva mediante Nota CITE SQMEC–2811–1 el 29 de noviembre de 2017, llevándose a cabo, sin la presencia ni participación de la Entidad Contratante y únicamente se hizo presente la Supervisión y el Contratista, pese a que Supervisión, convocó al Contratante con Nota EPSAS–INTER V/DEP/306/2017, situación irregular que vició de nulidad la actividad del día 11 de diciembre de 2017 y es contraria a lo establecida en la Cláusula Trigésima Séptima del Contrato, respecto de la participación de personal de la Entidad Contratante en dicho “acto de recepción” y que guarda absoluta relación con lo establecido en el Documento Base de Contratación (DBC) que en su SECCIÓN VI ENTREGA DE OBRA Y CIERRE DEL CONTRATO" punto 34, establece: “ENTREGA DE OBRA. La entrega de obra deberá efectuarse cumpliendo con las condiciones establecidas en el Contrato suscrito y de sus partes integrantes, sujetas a la conformidad por la Comisión de Recepción de la entidad contratante", por lo que habiendo operado el silencio positivo se tiene que la obra fue recibida definitivamente el el 11 de enero de 2018, por haber transcurrido 30 días hábiles desde que el Contratista solicitó la Recepción Definitiva el 29 de noviembre de 2017, sin que la Supervisión hubiere realizado el Acto de Recepción (Cláusula 38.2); por lo que, al no haberse emitido acta de recepción definitiva o llevado a cabo el acto de inspección para dicho objeto –cumpliendo las formalidades que ordena el Contrato–, el plazo superabundantemente venció.

Añadió que, no se contestó la nota SQMEC–2912–1 entregada a EPSAS el 04 de enero de 2018, que acreditó la ausencia de observaciones de la Supervisión, incumplimiento no imputable al Contratista; pues EPSAS como Supervisor, ha impedido la reposición de accesorios al no atender las solicitudes de Notas SQMEC–1707-1, SQMEC-0808-1 y SQMEC-2108-1. Empeorando su situación y confirmando la negligencia con la que actuó la Supervisión, cuando a los 217 días de la entrega provisional de la obra pretendió observar supuestos defectos en la misma (con Nota EPSAS-INTERV/DEP/096/2018 entregada el 03/08/18), hecho que ya fue atendido, subsanado y enervado por el Contratista oportunamente (Notas SQMEC-2912-1 y sOMEC-0808-1), pero que denota nuevamente la negligencia incurrida por EPSAS.

Por lo que, en aplicación al Silencio Positivo, la Recepción Definitiva se tiene por realizada y sin ninguna observación desde el 11 de enero de 2018, quedando pendiente la emisión del Certificado de Recepción Definitiva por parte de la Entidad tal como lo solicitó el Contratista a través de Nota SQMEC–040119–1.

2.- En cuanto a la demora injustificada en el procesamiento y pago de la planilla de liquidación final señaló que, la Obra fue recibida definitivamente, sin observaciones por efecto de la aplicación del Silencio Positivo, por lo que, el Supervisor se encontraba en la obligación de elaborar la Planilla de Liquidación Final a los diez días de haber operado la recepción definitiva conforme dispone la Cláusula Trigésima Novena del contrato, sin que se efectúe tal operación.

3.- Sobre la activación del procedimiento de terminación del contrato por parte del contratista señalo que, el 4 de enero de 2019, notificó con Carta Notariada CITE: SQMEC–040119–2 a la Entidad Contratante con Intención Resolución de Contrato, activando correctamente el proceso de terminación de contrato (21.3), en aplicación de la Cláusula Vigésima Primera, 21.2.2, inc. c): “Por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de avance de obra aprobado por el SUPERVISOR, por más de sesenta (60) días calendario computados a partir de la fecha de remisión del certificado o planilla de avance de obra por el FISCAL a la Entidad".

4.- Respecto de la resolución contractual por parte de EMAGUA afirmó que, por nota CITE: DGE–0034–EMAGUA/2019 contradictoriamente a su respuesta efectuada con el CITE: DGE–0033–EMAGUA/2019, intentó resolver el contrato de manera directa e injustificada por un supuesto incumplimiento del Contratista, que no tiene respaldo legal, causa, ni justificativo contractual alguno; teniéndose por el contrario que, el Contratante incurrió en trasgresiones al contrato pues: a) Omitió los efectos del silencio positivo a pesar de que contractualmente quedaron pactados que incluyen la recepción definitiva y el pago de la planilla, b) incurrió en una arbitrariedad al pretender inobservar el procedimiento resolutorio que fue activado con anterioridad por el Contratista como manifiesta forma de negación de sus derechos contractuales, c) la necesidad que se cumpla el contrato, dejando sin efecto el actuar abusivo del contratante mediante el pago de la planilla de liquidación final y liberación de boletas como efecto natural y accesorio a la recepción por silencio positivo; acotando que, la obra se entregó efectivamente el año 2017; por lo que, los supuestos incumplimientos alegados por la entidad Contratante en el CITE: DGE–0034–EMAGUA/2019 y CITE: DGE–0048–EMAGUA/2019, son muestra equivocas.

5.- Afirmó que, la resolución de contrato efectivizada el 25 de enero de 2019, por la Empresa “Construcciones y Servicios S&Q SRL”, por Carta Notariada CITE: SQMEC2501–1, comunicó a EMAGUA la Resolución Definitiva del Contrato EMAGUA/LP–001/2016 de 10 de mayo de 2016, en cabal cumplimiento de las disposiciones contractuales, por causales e incumplimientos atribuibles a la entidad contratante EMAGUA.

De lo argumentado y prueba documental presentada, acreditó la existencia inequívoca de causa y razón suficiente para la resolución de contrato comunicada mediante carta notariada CITE: DGE–0034–EMAGUA/2019 y CITE: DGE–0047 EMAGUA/2019 y CITE: DGE–0048-EMAGUA/2019.

6.- En cuanto a la pretensión indebida de ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato, al intentar resolver el contrato de manera ilegal y sin cumplir con el procedimiento de resolución establecido; EMAGUA, instruyó al Banco FORTALEZA SA, emisor de la Boleta Bancaria N° 8005753 (0069290) de Cumplimiento de Contrato, por Bs. 439,500.00 emitida el 28 de febrero de 2019 y con vigencia hasta el 29 de mayo de 2019, hacer efectiva esa garantía, sin que se cumplan las condiciones objetivas que den lugar a ello.

7.- Señaló que, corresponde el pago total de todos los volúmenes de obra efectivamente ejecutados, adeudados por la entidad Contratante de acuerdo a la planilla de liquidación final; pues, el Numeral 21.3 de la Cláusula vigésima primera del contrato, determina que dentro del procedimiento posterior a la resolución de contrato, deberá procederse a establecer y certificar los montos reembolsables al Contratista por concepto de trabajos satisfactoriamente ejecutados y de los materiales, equipamiento e instalaciones temporales aptos para la utilización no pagados hasta la fecha por la entidad Contratante, cuya ejecución es bastante anterior a la recepción definitiva de la obra y que por la inconducta contractual de la Entidad Contratante y Supervisión fueron diferidos en su pago, sin causal que justifique esa determinación.

Indicó que, existe un Liquido Pagable de Bs. 875.397,33.- (Ochocientos setenta y cinco mil trescientos noventa y siete 33/100 Bolivianos), monto al cual, debe adicionarse al momento de hacerse efectivo el pago, el interés moratorio, daños perjuicios y lucro cesante, que corresponde; igualmente indicó que corresponde la restitución de gastos erogados para mantener vigentes las boletas de garantía de cumplimiento de contrato, puesto que la totalidad de la obra fue recibida definitivamente el 11 de enero de 2018 y que la Garantía de Cumplimiento de Contrato, debió ser devuelta a los 10 días de haber operado la Recepción Definitiva, correspondiendo que el mantenimiento de vigencia de las Boletas de Garantía de cumplimiento de contrato, sea de devuelto en la suma de Bs. 65.488,50 (Sesenta y cinco mil cuatrocientos ochenta y ocho 50/100 Bolivianos), monto que deberá ser recalculado en base a las nuevas renovaciones realizadas actualizada en ejecución de Sentencia; en cuanto al intereses por mora en el pago de certificados de avance de obra, la Cláusula vigésima octava del Contrato indicó claramente que: “Si la demora de pago parcial o total supera los 60 días calendarios desde la fecha de aprobación de la planilla de pago por el SUPERVISOR, el CONTRATISTA tiene el derecho de reclamar el pago de un interés equivalente a la tasa promedio pasiva anual del sistema bancario, por el monto no pagado, valor que será calculado dividiendo dicha tasa entre 365 días y multiplicándola por el número de días de retraso que incurra la ENTIDAD, como compensación económica, independientemente del plazo”, correspondiendo el pago del intereses por mora en el pago de certificado de avance de obra en la tasa promedio pasiva anual del sistema bancario por días de retraso.

Petitorio:

Solicitó se dicte sentencia declarando PROBADA en todas sus partes la demanda, determinándose:

1.- Dejar sin efecto jurídico la comunicada realizada por EMAGUA, mediante Nota CITE: DGE–0034–EMAGUA/2019 y Notas posteriores directamente relacionadas DGE-0047-EMAGUA/2019 y DGE-0048–EMAGUA/2019, mediante las cuales el Contratante intento ilegalmente dar por terminado el Contrato EMAGUA/LP–001/20 16 de 10 de mayo de 2016.

2.- Declarar válidos y con efecto jurídico la resolución de contrato EMAGUA/LP–001/2016 de 10 de mayo de 2016, por causales imputables a la entidad contratante, efectuada por el contratista, mediante Carta Notariada Carta Notariada CITE: SQMEC2501–1 notificada el 25 de enero de 2019.

3.- Disponga el pago de todos los volúmenes de obra ejecutados por la empresa “Construcciones y Servicios S&Q SRL”, de acuerdo a la Planilla de Liquidación Final.

4.- Restituir los gastos erogados por el Contratista para mantener vigentes las boletas de garantía de cumplimiento de contrato.

5.- Disponer el pago de intereses por mora en el pago de certificado de liquidación final.

6.- Disponer la no ejecución las garantías de cumplimiento de contrato y de correcta inversión de anticipo, ordenando la devolución de dichas garantías originales al Contratista.

7.- Disponer el pago de daños y perjuicios, en favor del Contratista, calculados preliminarmente en la suma de Bs. 1.000.000,00 (Un millón 00/100 Bolivianos), que engloba gastos administrativos y comerciales, que no estaban previstos dentro de los gastos normales de la empresa.

Admisión de la Demanda:

La demanda contenciosa, fue admitida por Decreto de 16 de junio de 2020 a fs. 336, en el que, se ordenó la citación mediante comisión judicial a la entidad demandada, diligencia que fue cumplida, conforme consta a fs. 383.

Contestación a la Demanda:

En representación del Director de la entidad demandada (EMAGUA), por memorial de fs. 391 a 402, se apersonó la directora General Ejecutiva a.i. Erika Wendy Zeballos Núñez, contestando negativamente la demanda, señalando lo siguiente:

1.- En cuanto a la solicitud por el demandante de que se deje sin efecto las notas CITE: DGE–0034–EMAGUA/2019, CITE: DGE–0047–EMAGUA/2019 y DGE–0048–EMAGUA/2019, por las cuales dio por terminado EMAGUA el contrato EMAGUA/LP–001/2016; señaló que, la Constitución Política del Estado (CPE) en su art. 16–I señala que, todas las personas tienen derecho al agua; creándose por ello EMAGUA, con la finalidad de ejecutar programas y proyectos de inversión, en el marco de las políticas y objetivos estratégicos de desarrollo, medio ambiente y recursos hídricos, en las competencias asignadas al Ministerio de Medio Ambiente y Agua; citando la Ley de Administración y Control Gubernamental N° 1178 de 20 de julio de 1990, el Decreto Supremo (DS) N° 181 de 28 de junio de 2009, que aprueba las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB–SABS), marco legal en el cual EMAGUA emitió la Licitación Pública N° EMAGUA/LP–001/2016 para el mejoramiento del Sistema Principal de Agua Potable Mallasa – Mecapaca Fase I (PASAAS), adjudicando el proyecto a la empresa Construcciones & Servicios S&Q SRL, suscribiéndose el contrato EMAGUA/LP–001/2016 de 10 de mayo, por un monto de Bs. 6.278.510,90 (Seis Millones Doscientos Setenta y Ocho Mil Quinientos Diez 90/100 Bolivianos) y un plazo de ejecución de 180 días calendario.

Continuó refiriendo que, la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento (EPSAS), como encargada de la Supervisión del Proyecto, informó a la Fiscal de Obra que, al cumplimiento del plazo señalado en la Orden de Cambio N° 4, la obra no fue concluida, tomándose la empresa Construcciones & Servicios S&Q SRL, 12 días para conseguir las condiciones de recepción provisional realizada el 1 de junio de 2017; otorgándose un plazo de 150 días calendario para corregir las observaciones, plazo ampliado a 180 días calendario, efectuando inspección el Supervisor a la obra, evidenciando que no fueron subsanadas las observaciones, por lo que no se dio curso a la recepción definitiva y al contabilizar el porcentaje de multas, superaron el 20% del monto contractual, disponiéndose la intención de resolución del contrato, en aplicación del inc. j) del sub numeral 21.2.1 de la Cláusula vigésima primera del contrato, determinación comunicada al contratista por carta notariada CITE: DGE–0003–EMAGUA/2019 de 7 de enero, comunicándose posteriormente por carta CITE: DGE–0034–EMAGUA/2019 de 24 de enero, la resolución definitiva del contrato.

2.- En lo referido a que se declare firme, legal y valida la Resolución de Contrato EMAGUA/LP–001/2016 de 10 de mayo de 2016, por cuestiones imputables a la entidad contratante, efectuada por Construcciones & Servicios S&Q SRL, mediante carta SQMEC2501–1; al respecto señaló que la demanda se basó en la solicitud de resolución de contrato por incumplimiento atribuible al contratante, en el marco de la Cláusula vigésima primera 21.2.2.; añadió que, la solicitud de recepción definitiva se efectuó por la empresa mediante nota CITE: SQMEC–2811–1 de 29 de noviembre de 2017, en cumplimiento a la Cláusula trigésimo octava del contrato, el Supervisor y la empresa Contratista, realizaron una inspección conjunta el 11 de diciembre de 2017, en la que se verificó que las observaciones establecidas en el acta de 1 de junio de 2017 no fueron subsanadas, por lo que no se procedió a la recepción definitiva de la obra, no solicitando posteriormente nuevo día y hora para la recepción definitiva, no existiendo por tanto el silencio administrativo positivo, pues la empresa conocía que existían observaciones que impedían proceder con la recepción definitiva de la obra.

3.- Sobre el pago de todos los volúmenes de obras efectivamente ejecutadas por la empresa Construcciones y Servicios S&Q SRL, conforme a la planilla de liquidación, afirmó que, las Cláusulas Vigésima Octava y Trigésima Novena, establecen el procedimiento para el pago de las planillas, que no fue cumplido por la empresa demandante, pues no presentaron la planilla de liquidación final; por lo que, no existe retraso en el pago de la referida planilla.

4.- En lo referido a que se restituya los gastos erogados por el Contratista para mantener vigentes las boletas de garantías; señaló la Cláusula Séptima, afirmando que la Empresa Construcciones y Servicios S&Q SRL, pretende desconocer las obligaciones asumidas en el contrato de mantener vigentes las Boletas de Garantía, hasta la conclusión y entrega definitiva de la obra; más aún, cuando hubo incumplimiento de contrato de parte del Contratista, más cuando acudió a la vía judicial y obtenido la medida precautoria de prohibición de innovar la boleta, hasta que concluya el proceso.

5.- En cuanto al pago de intereses por mora en el pago de certificado de liquidación final, carece de todo fundamento, pues el contrato suscrito que constituye Ley entre partes, determinó en la cláusula tercera, cuarta, décima tercera y trigésima novena, que debe prestar sus servicios hasta la entrega de la obra, lo cual no fue cumplido por el ahora demandante, lo que derivó en las multas y posterior resolución de contrato por parte de EMAGUA, no existiendo por tanto mora alguna en el pago de planilla.

6.- Referente a no disponer la ejecución de las garantías de cumplimiento de contrato y de correcta inversión de anticipo, por ser ilegal y carecer de causa dicha pretensión; indico que, al disponer la resolución del contrato por causas atribuibles a la Empresa Construcciones y Servicios S&Q SRL, en aplicación de DS N° 181 art. 21 y cláusula séptima del contrato EMAGUA/LP–001/2016, corresponde la ejecución de las garantías, no pudiéndose impedir a EMAGUA la ejecución de las Boletas de Garantía, evidenciándose por lo tanto que enmarcó sus actuaciones en virtud al contrato suscrito.

7.- Sobre la disposición de pago de daños y perjuicios a favor del contratista; indicó que, no corresponde que EMAGUA realice el pago de daños y perjuicios por una Resolución de Contrato de hecho, al no tener ningún fundamento, pues un contrato genera obligaciones para los contratantes y si uno de ellos incumple la prestación, queda obligado a responder por los daños y perjuicios ocasionados, en el caso es la Empresa Construcciones y Servicios S&Q SRL, que acumuló en multas un 20% del monto contractual, por lo que EMAGUA no ocasionó ningún daño o perjuicio.

Petitorio:

Solicitó declare en Sentencia improbada la demanda; manteniendo firme y subsistente, con todos los efectos, la Resolución de Contrato efectuada por la entidad ejecutora EMAGUA, mediante carta CITE: DGE–0034–EMAGUA/2019.

Admisión a la contestación de la demanda:

Este memorial, fue providenciado mediante Auto de 15 de marzo de 2021, de fs. 415 a 416, teniéndose por contestada la demanda.

Relación procesal:

Estando trabada la relación procesal, mediante Auto de 15 de marzo de 2021, de fs. 415 a 416, se calificó el proceso contencioso como de hecho, abriéndose el término de prueba de 50 días, comunes a las partes, fijándose como hechos a probar los siguientes:

A.- Para la parte demandante:

1.- Que ha suscrito el contrato de ejecución del proyecto “Ampliación y Mejoramiento del Sistema Principal de Agua Potable Mallasa – Mecapaca Fase I PASAAS”, ahora objeto de la presente controversia y cumplió con las observaciones identificadas en la recepción provisional de la obra.

2.- Que una vez subsanadas las observaciones de referencia, se procedió a solicitar la recepción definitiva de la obra; pese a dicha solicitud la entidad demandada no se ha pronunciado al respeto, constituyéndose el silencio administrativo y por realizada la Recepción Definitiva de la obra (11 de enero de 2018).

3.- Que se activó el proceso de terminación del contrato, por causales atribuibles a la entidad contratante, es decir “por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de avance de obra aprobado por el supervisor por más de sesenta días calendario”.

4.- Que la entidad contratante no puede pretender aplicar la Resolución Directa del Contrato, sin regirse a las reglas pactada en el contrato, sin activar el proceso a través de una Intención de Resolución de Contrato, de una manera irregular y sin ningún respaldo legal, estando vigente un Resolución de Contrato formulado por el Contratista.

5.- Que, según el contrato suscrito, posteriormente a la resolución de contrato deberá procederse a establecer y certificar montos reembolsables al contratista por concepto de trabajos satisfactoriamente ejecutados y de los materiales, equipamiento e instalaciones temporales, aptos para la utilización, no pagados hasta la fecha por la entidad contratante y que ascienden a Bs. 875.39733.

6.- Que al recibirse la obra definitivamente, correspondía que la garantía de cumplimiento de contrato sea devuelta.

7.- Que el costo de manteamiento de garantía de cumplimiento de contrato, es un daño latente y perjuicio financiero que la entidad contratante, debe reparar, además de haberse ocasionado la pérdida de beneficios, ante la imposibilidad de contar con líneas de crédito, a causa de mantener vigentes hasta la fecha, las Garantías de cumplimiento de Contrato, cuyo cálculo de daño asciendo a la suma de Bs. 65,488.50.

8.- Que la ejecución de dicha garantía y de correcta inversión de anticipo, no cumple con las condiciones objetivas, que al ser indebida conllevaría un grave perjuicio moral y económico de la empresa; por lo que, al carecer de causa, debe ordenarse la devolución de dichas garantías al contratista.

9.- Que la entidad contratante debe pagar intereses por mora en el pago de certificados de avance de obra, cuya legalidad y legitimidad se encuentran determinados contractualmente.

10.- Que corresponde el pago de daños y perjuicios al contratista, que engloba gastos administrativos y comerciales, que preliminarmente ascienden Bs. 1.000.000,00 (Un millón).

B.- Para la entidad demandada:

1.- Que, en cumplimiento del contrato de obra, el Supervisor junto a la empresa contratista realizaron inspección, en la que se verificó que las observaciones establecidas en el Acta de Recepción Provisional no fueron subsanadas, razón por la cual no se procedió a la Recepción Definitiva de la obra y que la empresa contratista nunca más volvió a solicitar día y hora para la Recepción Definitiva.

2.- Que no existió el silencio administrativo, toda vez que la Empresa de Construcciones y Servicios S&Q SRL, siempre supo de las observaciones que impedían proceder con la recepción definitiva de la obra, hechos que demuestran el incumplimiento del contrato por parte de la empresa contratista.

3.- Que el contrato suscrito, establece el procedimiento para el pago de planillas de avance de obra y planilla de liquidación final, que en ningún momento fue cumplido por la Empresa de Construcciones y Servicios S&Q SRL, puesto que nunca presentaron de acuerdo a procedimiento la planilla de liquidación final elaborada por el contratista, cuyo presupuesto era cumplir, previamente con la recepción definitiva de la obra.

4.- Que es obligación de la empresa contratista de acuerdo a las obligaciones asumidas en el contrato, de mantener vigentes las boletas de garantías hasta la conclusión y entrega definitiva de la obra y teniendo en cuenta que acudió a la vía judicial y obtenido la media precautoria de no innovar, le corresponde mantener vigente la boleta de garantías hasta la conclusión del presente proceso.

5.- Que el incumplimiento del contrato por parte la empresa contratista derivó en multas y posterior resolución por parte de EMAGUA, por lo que no existe mora alguna de la planilla de liquidación final, toda vez que la contratista es la que incumplió el contrato.

6.- Que la ejecución de boletas de garantía es en estricto cumplimiento del Decreto Supremo N° 0181, toda vez que las fianzas tienen las características de ser renovables, irrevocables y de ejecución inmediata en caso de incumplimiento de contrato.

7.- Que la Empresa Construcciones y Servicios S&Q SRL, durante la ejecución inconclusa de la obra acumuló multas por encima del veinte por ciento (20%) del monto contractual que derivó en la Resolución el contrato, estableciéndose que EMAGUA no causó daño ni perjuicios alguno a la empresa demandante.

Esta determinación judicial fue notificada a las partes, no habiendo ofrecido ni producido prueba la parte demandada y si la parte demandante por escritos de fs. 419 a 423.

Vencimiento del plazo probatorio y Decreto de Autos:

Vencido el plazo probatorio, se clausuró por Decreto de 31 de mayo de 2022 de fs. 618 y luego de la presentación de los alegatos solo por el demandante, mediante Auto de 1 de septiembre de 2022 de fs. 629, se Decretó Autos para Sentencia, habiéndose cumplido todos los trámites y formalidades para emitir Sentencia.

Prueba presentada:

En el curso del proceso se ha presentado prueba documental de cargo y pericial, conforme al siguiente detalle:

Prueba de cargo:

Documental:

La empresa demandante, conjuntamente al memorial de demanda y otros actuados anteriores a la admisión de la demanda, presentó como prueba de cargo, la siguiente:

Copia del Proceso de Contratación de la “Ampliación y Mejoramiento del Sistema Principal de Agua Potable Mallasa–Mecapaca Fase I–PASAAS EMAGUA/LP–001/2016 hasta su adjudicación a la Empresa Construcciones y Servicios S&Q SRL (fs. 1007 a 1 de anexos en foliación invertida).

Copia legalizada del Contrato EMAGUA/LP–001/2016, suscrito entre la Entidad Ejecutoria de Medio Ambiente y Agua–EMAGUA y la Empresa Construcciones y Servicios S&Q SRL, para la ejecución del proyecto de “Ampliación y Mejoramiento del Sistema Principal de Agua Potable Mallasa – Mecapaca Fase I PASAAS” (fs. 1019 a 1010 de anexos en foliación invertida).

Copia legalizada del Acta de Recepción Provisional del proyecto “Ampliación y Mejoramiento del Sistema Principal de Agua Potable Mallasa–Mecapaca Fase I PASAAS” efectuada el 1 de junio de 2017, con la participación de la Comisión de Recepción de Obras, integrada por la entidad ejecutora EMAGUA, el Fiscal de Obras de EMAGUA, Supervisor de Obras designado por EPSAS y el Contratistas Construcciones y Servicios S&Q SRL (fs. 159 a 155 de anexos en foliación invertida).

Copia de la Nota CITE: SQMEC–2811–1, de 28 de noviembre de 2017, por la que el representante legal de la Empresa Construcciones y Servicios S&Q SRL solicitó la Recepción Definitiva de la Obra, al Supervisor de Obras EPSAS (fs. 115 de anexos en foliación invertida).

Copia de la Nota EPSAS–INTERV/DEP/307/2017, mediante la cual la Supervisión EPSAS, fijó como fecha y hora para la Recepción Definitiva el 6 de diciembre de 2017 a horas 10:00 am; estableciendo como punto de inicio de inspección la zona de Mallasa, Av. Florida y Calle 2.

Nota EPSAS–INTERV/DEP/314/2017 donde fijó nueva fecha y hora para llevar a cabo la Recepción Definitiva (fs.68).

Carta Notariada CITE. SQMEC–040119–2, a través de la cual la Empresa Contratista ha formulado Intención de Resolución de Contrato de fs. 83 a 87.

Carta CITE: DGE–0033-EMAGUA/2019 con la que respondió la Entidad a la Intención de Resolución de Contrato planteada legal y legítimamente por el Contratista.

Nota CITE: DGE-0034-EMAGUA/2019, pretensión de Resolución Directa por parte, la Entidad Nota CITE: DGE-0003-EMAGUA/2019, misma que fue dejada sin efecto por el Contratista.

Carta CITE: SQMEC2501–2, el Contratista ha procedido con la devolución de la misiva CITE: DGE–0034–EMAGUA/2019.

Nota EPSAS–INTERV/DEP/326/2017.

Informe EPSAS–INTERV/DEP/318/2017.

Nota CITE: SQMEC–2912–1 de 29 de diciembre de 2017 (misma que no fue atendida hasta la fecha por la Supervisión ni por el Contratante), el Contratista respondió a la Nota EPSAS–INTERV/DEP/326/2017, enervando los argumentos de la Supervisión respecto a una supuesta no conclusión de obra.

Notas SQMEC–1707–1, SQMEC–0808-1 y SQMEC–2108–1.

Carta Notariada CITE: SQMEC2501–1, con la que el Contratista comunicó a EMAGUA la Resolución Definitiva del Contrato EMAGUA/LP-001/2016 de 10 de mayo de 2016.

Nota CITE. DGE–0048–EMAGUA/2019, respondió a nuestra Carta Notariada CITE SQMEC2501–2 de 25 de enero de 2019, haciendo referencia a que se encontraban obligados a resolver el contrato.

Nota CITE: DGE–0047–EMAGUA/2019, EMAGUA devolvió la Carta CITE: EMAGUA devolvió la Carta CITE: SQIMEC2501–1 al Contratista, con el afán de hacer valer su injustificada e inaplicable pretensión de “resolución de contrato”.

Nota SQMEC3001–1, el Contratista ha procedido con la devolución de la misiva CITE: DGE–0047–EMAGUA/2019 por haber operado la resolución de contrato por incumplimiento de la entidad.

Nota GAF–UF–0236–EMAGUA/2019, la Entidad ha solicitado al Banco Fortaleza ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato N° 8005753 (0069290).

Nota SQMEC–1802–19–2, el Contratista se dirigió ante el Contratante para oponerse al cobro, solicitando paralice su intención de ejecución de la mencionada garantía.

Nota SQFOR1802–19 el Contratista respondió la Nota BF/GRLPZ/EXT-076/2019, remitida por el Banco Fortaleza.

Prueba de descargo:

Documental:

La entidad demandada, no produjo ni presentó prueba.

II. DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO:

El proceso versa sobre la legalidad o ilegalidad de las resoluciones de contrato practicadas por las partes contratantes, la aplicación del silencio administrativo a favor del contratista a efectos de aprobar la entrega definitiva de la obra, con el pago correspondiente de la planilla final, devolución de garantías y la calificación de daños y perjuicios.

Mientras que la entidad demandada alegó que la resolución contractual promovida por EMAGUA se sustentó en la multa de más del 20% por la no ejecución del proyecto.

Análisis y evaluación fundamentada de la prueba de cargo y descargo

De la compulsa de los datos procesales como la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso por las partes en conflicto, se establecen como probados los siguientes hechos:

Hechos aceptados por ambas partes: