SE/0212/2018

SALA PLENA

SENTENCIA: 212/2018.

FECHA: 21 de noviembre de 2018.

EXPEDIENTE N°: 213/2014.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) contra

el Ministerio de Obras Públicas y Vivienda.

MAGISTRADA RELATORA: María Cristina Díaz Sosa

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VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 21 a 26 vta., subsanada a fs. 31, impugnando la Resolución Ministerial N° 302 de 14 de noviembre de 2013, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, la contestación de fs. 56 a 66 vta., réplica de fs. 106 a 109 vta., y dúplica de fs. 115 a 120, los antecedentes del proceso; y

I.ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

Demanda y petitorio

El 14 de septiembre de 2005, la ex-Superintendencia de Telecomunicaciones, emitió la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) 2005/1516, que impuso servidumbre sobre el Bien de Dominio Originario del Estado, a favor de la Empresa de Telecomunicaciones NUEVATEL PCS de Bolivia, en el sitio ubicado en el carril de subida de la autopista La Paz-El Alto, con el objeto de instalar un poste destinado a la provisión de los servicios concedidos, disponiendo la gratuidad de la servidumbre y vigencia establecida en los contratos de concesión para la operación de redes públicas de telecomunicaciones.

Dicho acto administrativo no le fue notificado a la Administradora Boliviana de Caminos (ABC), y fue recurrido en tres oportunidades por el ex-Servicio Nacional de Caminos (SNC), habiendo emitido al respecto la ex-Superintendencia de Telecomunicaciones, la Resoluciones Administrativas Regulatorias 2005/1968 de 14 de noviembre, 2006/1266 de 9 de junio y 2007/0811 de 26 de marzo, mediante las cuales se rechazaron los recursos interpuestos.

La RAR 2007/0811, que rechazó el último recurso de revocatoria presentado por el ex-SNC, no fue notificada a la ABC, pese a que esta inició funciones desde 2006, razón por la que el 9 de abril de 2007, el Servicio Nacional de Caminos en Liquidación (SNC-L), solicito la declinatoria de Jurisdicción y competencia dentro del proceso seguido con la RAR 2005/1516, misma que fue rechazada mediante Auto de 12 de abril de 2007, y notificado a la ABC, asumiendo recién conocimiento del irregular proceso administrativo.

El referido Auto, fue recurrido en dos oportunidades por el SNC-L, habiéndose pronunciado al respecto la ex-superintendencia de Telecomunicaciones, con la Resolución Administrativa (RA) 2007/2348 de 17 de agosto y la RAR 2008/0883, declarando improcedentes los mismos; empero la última Resolución señalada, fue revocada por la ex-Superintendencia General del SIRESE, mediante RA 1981 de 31 de diciembre de 2008, dictándose en consecuencia la RAR 2009/0258 que revocó el Auto de 12 de abril de 2007, e instruyó a la Dirección de Regulación Técnica y Derechos, dicte un nuevo acto administrativo, en cuyo cumplimiento, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), emitió el Auto ATT-DJ-A TL 0229/2011, disponiendo se prosiga conforme a lo establecido en la RAR 2009/0258; empero, de manera contraria, el ente regulador emitió la RAR 0787/2011 de 30 de noviembre, determinando que la ABC, sin que sea parte del proceso, prosiga con la ejecución de lo dispuesto por la RAR 2005/1516.

Notificada la ABC con la referida Resolución 0787/2011, en febrero de 2012 interpuso incidente de nulidad de procedimiento, argumentando la falta de notificación con los actuados del proceso, y el no ser parte del mismo, solicitando al efecto audiencia, en la que se presentó la solicitud de Uso de Derecho de Vía efectuada por NUEVATEL PCS SA a la ABC, y fue aceptada, contando al respecto con el Contrato de Arrendamiento de Uso de Derecho de Vía ABC 012/11 DGAF-USO de 19 de abril, que demuestra que la referida empresa, ya tiene autorización de Uso de Derecho de Vía, por el que paga un monto anual por arrendamiento, de acuerdo a ley.

Sin embargo, a pesar de la documentación señalada, la ATT en lugar de declinar competencia en virtud a lo dispuesto por la Ley 2307 y DS 28946, emitió la RAR 791/2012 de 30 de octubre, rechazando el incidente de nulidad, mismo que luego de ser impugnado, fue resuelto por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, mediante Resolución Ministerial (RM) 072 de 8 de abril de 2013, conminando a la ATT a emitir nueva Resolución; en cuyo cumplimiento emitió la RAR 0280/2013 de 27 de mayo, que equivocadamente tomó en cuenta el incidente de nulidad planteado en febrero de 2012 como recurso de revocatoria contra la RAR 787/2011; a pesar de ello, se planteó recurso jerárquico, que fue rechazado mediante la RM 302 de 14 de noviembre, ratificada por la RM 321 de 4 de diciembre, que rechazó la complementación solicitada.

En base a esos antecedentes, la entidad demandante, expresa como agravios, los siguientes:

La posición asumida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, plasmada en las Resoluciones Ministeriales 302 y 321, sobre el supuesto derecho de la ex-SITTEL -actual ATT- para imponer servidumbres sobre el derecho de vía que constituye un bien de dominio público, y no de dominio originario del Estado, carece de sustento legal; pues, la RM 302, reconoce expresamente que la autorización para el uso del Derecho de Vía es exclusivo de la ABC, y la RM 321 (complementaria de la anterior) alude al art. 32.I de la Ley General de Telecomunicaciones, extremo que resulta extraño por cuanto la RAR 2005/1516, emitida por la ex-SITTEL a consecuencia de una solicitud presentada por la empresa NUEVATEL PCS SA, en enero de 2005, y la RM aludida, invoca la Ley 164 de 8 de agosto de 2011, siendo que desde el mes de agosto del señalado año, la referida empresa no hizo ninguna solicitud a la ATT, al contrario, requirió a la ABC conceder la autorización de uso de derecho de vía en la Autopista La Paz-El Alto, que fue concedida mediante RA DGAF-USO; ante esa situación, el trámite de imposición de servidumbre iniciado por el referido operador ante la ex-SITTEL, actual ATT, debió ser archivado, toda vez que el objeto del mismo fue atendido por la autoridad competente, es decir, la ABC, que fue además reconocida por la empresa interesada, para la constitución de una autorización de uso en la Red Vial Fundamental, al acudir a esta última.

Tampoco consideró que la RAR 2007/0811, que modificó y complementó la RAR 2005/1516, fue emitida el 26 de marzo de 2007, es decir, de forma posterior a la emisión de la Ley 3506 de 27 de octubre, que dispuso la liquidación del Servicio Nacional de Caminos; a la Ley 3507 de 27 de octubre de 2006, que crea la Administradora Boliviana de Carreteras; al DS 29846 de 25 de noviembre de 2006, que reglamenta parcialmente la Ley 3507, y al DS 29847 de 25 de noviembre; normas en las que se establece, que la ABC es la entidad encargada de la planificación y gestión de la Red Vial Fundamental, con competencia exclusiva para autorizar a cualquier tipo de uso en la zona de derecho de vía, lo que significa que ni la ex-SITTEL, o la actual ATT, son competentes para determinar la afectación de la zona denominada “derecho de vía” en la Autopista La Paz-El Alto; de ahí que la RAR 2005/1516, complementada y ratificada por la RAR 2007/0811, resulta ser contraria al ordenamiento jurídico porque fue emitida sin tomar en cuenta la normativa vigente en esa fecha, además por una autoridad no competente, sobre bienes dominiales del Estado, que son aquellos bienes de dominio público que se encuentran afectados al uso general o a la prestación de un servicio público con características de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad como son las carreteras, según lo establecido por el art. 24.I del DS 28946, que hasta la fecha se encuentran bajo titularidad de la ABC.

La competencia de la ABC sobre el derecho de vía del carril de subida de la Autopista La Paz-El Alto, fue comunicada a la ex-SITTEL por el ex-SNC, que luego de ser notificado con la RAR 2007/0811, presentó declinatoria de competencia y en 10 de enero, la ex-Superintendencia General del SIRES, emitió la Resolución 1614, ordenando a la entonces Superintendencia de Telecomunicaciones, analizar la pertinencia de la ABC en el marco de los arts. 11 y 12 de la Ley 2341; lo que evidencia que la Autoridad administrativa, tenía conocimiento sobre la competencia exclusiva de la ABC para administrar y autorizar el uso del derecho de vía de la Red Vial Fundamental; consiguientemente, que la ex-SITTEL, actuó sin competencia al dictar el Auto Administrativo de imposición de servidumbre (RAR 2007/811); siendo que, de acuerdo al art. 298.II numeral 9 de la Constitución Política (CPE), concordante con la Ley 165 de 16 de agosto de 2011, la ATT carece de competencia para imponer a la ABC, la constitución de servidumbre sobre las vías que conforman la Red Vial Fundamental, toda vez que esta última es la titular del derecho con competencia para atender la solicitud de NUEVATEL PCS SA.

La RM 302, viola el debido proceso al pretender ejecutar a la ABC la RAR 2005/2516, que desde un inicio se encontraba viciada de nulidad, toda vez que la normativa referida precedentemente, reconoce a la ABC competencia sobre el derecho de vía de la Red Vial Fundamental y por el contrario, no existe normativa alguna que otorgue competencia a la ATT para establecer concesiones sobre el referido derecho, y peor aún, que pueda obligar a una nueva entidad como es la ABC, a través de la RAR 0787/2011, proseguir con la ejecución de la RAR 2005/1516, sin que ni siquiera se le hay notificado con la RAR 2007/0811, modificatoria de la RAR 2005/1516; al respecto, la RM 321, se limitó a señalar en su punto 7, que la RAR 2005/1516 quedó firme en sede administrativa y que la competencia tanto de la ex-SITTEL como de la ATT, ya fue establecida en la RM 302 de 14 de noviembre de 2013.

Por otro lado, en el desarrollo de los puntos 16, 17 y 18 de la citada RM 302, se trata de justificar de manera errada, la falta de notificación a la ABC con la RAR 2007/0811, modificatoria de la RAR 2005/1516, indicando de forma extraña que no existe violación a la Constitución Política del Estado, ni daño económico al Estado y que la ABC no demostró de ninguna manera de que forma, la Resolución del ente regulador causa el mismo, omitiendo pronunciarse sobre la existencia del contrato suscrito entre la ABC y el operador NUEVATEL PCS SA, suscrito el 19 de abril de 2011, por el cual dicho operador paga a la ABC un canon de arrendamiento anual de $us 105.

La RA 1614 de 10 de enero de 2008, emitida por la ex-Superintendencia General del SIRESE, ordenó a la entonces Superintendencia de Telecomunicaciones, analizar la pertinencia de la participación de la ABC; sin embargo, dicho análisis jamás fue efectuado por ninguna autoridad administrativa, a pesar de que en 2007, el SNC-L presentó una declinatoria de competencia, empero jamás se notificó a la ABC con la RAR 2007/0811, que complementa la RAR 2005/1516; por lo tanto, al no haber sido notificada, la referida Resolución se ejecutorió por falta de notificación a la ABC, porque si bien la ABC no existía cuando se emitió esta última; sin embargo, se encontraba operando plenamente desde el año 2006, y nunca fue notificada con la RAR 2007/0811, evitando que dicha entidad sea parte del proceso y defienda sus derechos, pretendiendo ahora el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, que la ABC ejecute la RAR 2005/1516. De lo referido, debe analizarse si la ex-SITTEL, o la ATT, al no haber notificado a la ABC con la RAR 2007/0811, cumplió o no con lo dispuesto por el art. 33.I de la Ley 2341, y si la determinación asumida en la RM 302, respecto a que la notificación a la ABC con la RAR 2007/0811 no era necesaria, y así verificar la existencia de vulneración del principio del debido proceso contra la ABC, ya que ninguna autoridad administrativa ni judicial puede asumir que la imposición de una servidumbre impuesta al extinto SNC, pueda aplicarse a la ABC, sin modificar previamente ala RAR 2007/0811, modificatoria de la RAR 2005/1516, máxime si de acuerdo a lo dispuesto por el art. 37 de la Ley 2341, los actos administrativos que no hayan sido modificados, carecen de efecto.

Con base a lo expuesto, solicita se declare probada la presente demanda contenciosa administrativa, y en consecuencia, se revoque la RM 302 de 14 de noviembre, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

CONTESTACIÓN

Arturo Valdimir Sánchez Escobar, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, por memorial de 13 de junio de 2014, cursante de fs. 56 a 66 vta., respondió la demanda contenciosa administrativa, expresando lo siguiente:

La posición asumida en las Resoluciones Ministeriales 302 y 321, sobre el supuesto derecho del ente regulador a imponer servidumbres sobre el derecho de vía que constituye un bien de dominio público y no de dominio originario del Estado, carece de sustento legal; toda vez que, de acuerdo a los arts. 20 de la CPE, 24 de la Ley de Telecomunicaciones -Ley 1632 de 5 de julio de 1995-, vigente hasta el 8 de agosto de 2011, 174 del Reglamento de la citada ley, aprobada mediante DS 24132, 23.1 y 108.I de la Ley General de Telecomunicaciones -Ley 164 de 8 de agosto de 2011-, el deber fundamental del Estado es garantizar la provisión de los servicios de telecomunicaciones, contando para ello con la prerrogativa de imponer servidumbre en todos los bienes del Estado, incluidos los bienes de dominio público, descartándose con ello la posición de la ABC respecto a que, tales bienes no podrán ser objeto de servidumbres administrativas, pues de acuerdo a la normativa citada, tal imposición de servidumbres, no admite restricciones, en el entendido que estas procuran garantizar la prestación de servicios básicos constitucionalmente reconocidos en favor del bien común.

La normativa invocada, a su vez fue empleada para fundamentar la RM 321, y que más allá de ser un “único argumento”, como manifiesta la entidad demandante, basta y sobra para demostrar que el ente regulador, por intermedio de la norma, cuenta con la facultad de imponer servidumbres para garantizar la provisión de servicios básicos de telecomunicaciones; respondiendo que la norma que faculta al regulador a imponer servidumbres, es la aplicable al momento en que NUEVATEL PCS SA, solicitó la imposición de la servidumbre el año 2005, y fueron citadas en la RM 302, como puede observarse de la lectura de la misma; y que, aunque la parte demandante pretenda hacer ver que la aludida solicitud, ante la ABC es correcta, no es así, porque en aplicación de la normativa, la provisión de servicios públicos de telecomunicaciones, goza de la prerrogativa de la imposición de las servidumbres, al margen de que por desconocimiento, comodidad o falta de interés en el resguardo de sus derechos, acudan a soluciones distintas, así estas le resulten más onerosas.

Por otro lado, de acuerdo al art. 24. IV. del Reglamento de la Ley 3507 de 27 de octubre de 2006, de creación de la ABC, aprobado mediante DS 28946 de 25 de noviembre de 2006, evidentemente correspondía a la ex Superintendencia de Telecomunicaciones, como compete actualmente a la ATT, imponer servidumbres que garanticen los servicios de telecomunicaciones, incluidas aquellas que se establezcan sobre el referido derecho de vía.

En cuanto a la falta de notificación con la RAR 2005/1516, observada por la parte demandante, la RM 302 refirió que la ABC recién adquirió la obligación de ejecutar la aludida Resolución, en el momento en que fue notificada con la RAR 0787/2011, por lo que su requerimiento de que se le notifique con otros actos de los que no era destinataria, resulta injustificado, maxime si a la emisión de la Resolución RAR 2005/1516, la ABC no había sido creada.

Respecto a que la Superintendencia de Telecomunicaciones actuó sin competencia al dictar el acto administrativo de imposición de servidumbre, la RM estableció que la competencia del regulador para la imposición de servidumbre, se encontraba establecida en el art. 24 de la Ley 1632, concordante con el art. 174 de su Reglamento, en función de lo cual, no puede aducirse que dicha Superintendencia actuara sin competencia.

Sobre la violación del debido proceso y los supuestos vicios acusados por la entidad demandante, reitera que las notificaciones reclamadas, están referidas a actos administrativos emitidos con anterioridad a su creación, por lo que no correspondía que le fueran efectuadas por la imposibilidad de notificar a un ente que aun no existía; por ello, según lo explicado en la RM 302, recién desde la emisión de la RAR 0787/2011, que determinó que la ABC prosiguiera con la ejecución de lo dispuesto en la RAR 2005/1516, los derechos o intereses de esta institución, pudieron verse afectados; a partir de lo cual, accionó los mecanismos recursivos correspondientes, que concluyeron con la emisión de la RM 302, que determinó que la asignación de la servidumbre administrativa otorgada por el ente regulador, era procedente.