SE/0212/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA 212/2018

Expediente : 298/2016

Demandante :FUTURO DE BOLIVIA S.A. ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES

Demandado (a) :MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS

PÚBLICAS

Tipo de proceso : Contencioso administrativo.

Resolución impugnada : RMJ. 059/2016 de 24 de agosto de 2016

Magistrado Relator : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

Lugar y fecha : Sucre, 18 de diciembre de 2018.

VISTOS EN SALA

La demanda contenciosa administrativa de fs. 100 a 104 vta., en la que se impugna la Resolución Ministerial Jerárquica Nº 59/2016 de fecha 24 de agosto, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la contestación de fs. 448 a 453, réplica de fs. 458 a 460, decreto de autos de fs. 466, los antecedentes del proceso; y

ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

1. Demanda y petitorio

Manifiesta que la entidad demandada desconoce el efecto vinculante de la Sentencia Constitucional Nº 0030/2014-S2 de 10 de octubre, vulnerando así el art. 203 de la CPE y art. 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, al no aplicar dicha Sentencia Constitucional que no ha sido modificada, mutada o modulada y que la misma tiene hechos fácticos análogos al presente caso; es decir, dictada con motivo de un proceso sancionador iniciado por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros APS contra la Previsión BBVA Administradora de Fondos de Pensiones, por supuestas infracciones administrativas en el ejercicio de sus funciones; que en el caso de autos incongruentemente la Resolución Ministerial Jerárquica confirmó las sanciones impuestas a Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondo de Pensiones, que fueron exclusivamente determinadas con base al Régimen Sancionador establecido por el Decreto Supremo Nº 24469, el mismo que mediante la citada Sentencia Constitucional fue declarado no vigente a tiempo que se impuso la sanción.

No obstante de la contundencia y claridad de la Sentencia, la misma no fue aplicada imponiéndole sanciones en base a un régimen sancionador declarado inexistente, a pesar que Futuro de Bolivia S.A. oportunamente la invocó y pidió su obligatoria observancia, lo que constituye vulneración de derechos y garantías al debido proceso y el principio de legalidad que los protegen y que están consagrados en la CPE.

En el caso de autos manifiesta que la Ley 065 de 10 de diciembre de 2010 no ha determinado el régimen sancionador para la imposición de sanciones administrativas, pero habilita, delega dicha potestad al reglamento, el mismo que en el marco del art. 197 de dicha Ley, aún no ha sido emitido, que como se vino denunciando reiteradamente a la Administración, el Decreto Supremo Nº 24469 de 17 de enero de 1997, tenía por objeto reglamentar la abrogada Ley Nº 1732 de 29 de noviembre de 1996, por lo que su cobertura legal, aplicaba solamente a dicha Ley, y no a la actual Ley Nº 065, razonamiento entendido por el Tribunal Constitucional a tiempo de declarar la no vigencia del controvertido régimen sancionador.

Que al existir violación a su empresa solicitan que la resolución impugnada RMJ 059/2016, se deje sin efecto, toda vez que no se demostró que el DS. 24469 sea contrario a la Ley de Pensiones Nº 065 y por tanto se encontraría vigente; y si bien ese no es el punto de discusión o análisis, esta claro que existe la Sentencia Constitucional que resolvió señalar que dicho Decreto ya no esta vigente y si bien el DS. 24469 fue modificado por Decretos Supremos como el D.S. 26400 de 17 de noviembre de 2001 y el D.S. 27324 de 22 de enero de 2004, estos decretos también fueron emitidos antes de la Promulgación de la Ley Nº 065, por lo que el Tribunal Constitucional no los ha mencionado en la Sentencia Constitucional que declaró sin vigencia el DS. 24469, no teniendo ningún efecto jurídico puesto que al declararse no vigente dicho decreto no se esta incluyendo a todas sus modificaciones y abrogatorias parciales, etc.

Continúa señalando que existió violación del art. 61 de la Ley de Procedimiento Administrativo y art. 44 del DS. 27175, al haber anulado parcialmente el procedimiento administrativo, siempre sin perjuicio del argumento contenido anteriormente; toda vez que, de manera contradictoria la resolución impugnada al confirmar por silencio administrativo los cargos Nº 4, 7, 8 por un lado y por otro, en su art. único resuelve “…ANULAR el procedimiento administrativo hasta la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 1408/2015 de 29 de diciembre de 2015 inclusive, sólo en lo que respecta a los cargos Nº 1, 2, 3, 6 Y 9, debiendo la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros emitir nueva Resolución Administrativa..”, olvida y desconoce las formas de resolución de los recursos administrativos determinados por el art. 61 de la Ley 2341 y art. 44 del D.S. 27175, ya que la resolución impugnada, debió anular todas las actuaciones dentro del procedimiento administrativo y no solo parte del alcance de la resolución, lo que demuestra una decisión incongruente y contraria a derecho, puesto que los efectos de una anulación declarada procedimentalmente no pueden dividirse, ya que esto implicaría vulneración a los principios de congruencia, unidad procesal, celeridad y economía procesal.

En todo caso, el Ministerio debió anular procedimiento hasta el vicio más antiguo y no solo algunos cargos, por lo que esta forma de resolver implicaría que los procesos administrativos que deben ser ágiles y rápidos se vayan entorpeciendo y fragmentando en diferentes procedimientos administrativos, lo que claramente conculcaría su derecho a la seguridad jurídica.

Manifiesta que en instancia jerárquica se podrá resolver disponiendo la reposición de obrados con la anulación del procedimiento hasta el vicio más antiguo o cuando exista indefensión del recurrente, es decir que se puede anular el procedimiento a efecto de que se subsanen o corrijan defectos de procedimiento cuya falta u omisión podría acarrear indefensión del recurrente, vulneración del debido proceso, etc. pero la reposición de obrados implica retrotraer el procedimiento hasta el vicio más antiguo para que se retome el procedimiento desde ese punto y se vuelva a fallar, pero en ningún caso se puede pretender, como ha sucedido en autos, que el proceso se retrotraiga solo para una parte del acto administrativo, no siendo válida esta situación que vulnera el debido proceso.

Es decir, que en la resolución impugnada anula el procedimiento pero al mismo tiempo falla en el fondo, vulnerando igualmente el debido proceso del cual forma parte el principio de congruencia, ya que como se puede apreciar la resolución del demandado, viola la lógica jurídica procedimental, puesto que ha dispersado la lógica olvidando que los actos administrativos están sujetos a control judicial posterior como ocurrió en anteriores casos resueltos por el Tribunal Supremo.

Concluyó solicitando se sirva declarar probada la demanda y en justicia y en acto de reparación del derecho se revoque la Resolución Ministerial Jerárquica Nº 059/2016.

2. Contestación a la demanda y petitorio

La entidad demandada manifiesta que rechaza todos los argumentos efectuados en la demanda, aclarando que el recurso jerárquico interpuesto por AFP Futuro de Bolivia S.A. no expresa o alude respecto de lo dispuesto por el art. 168, inc. b) de la Ley 065, en actual vigencia, en cuanto a la función, atribución y legitimidad que tiene la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, para sancionar a las entidades que se encuentran bajo su tuición.

Señala que la Administración Pública tiene per se y necesariamente por imperio de la Ley, una facultad sancionatoria, por cuanto, el Órgano Ejecutivo – La Administración Pública por antonomasia- se encuentra en la obligación de presentar y ejercer el mandato constitucional en el marco de lo que la norma suprema obliga en sus distintos escenarios, económico, social, laboral etc., para lo cual es precisamente ejercer el poder punitivo, evitando el libre albedrío, dado que el contrato con el Estado y la ley que rige su accionar, limitan excesos en lo que representa sus obligaciones, por cuanto y dado lo que representa, la facultad sancionatoria que ejerce la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros en sus distintas actuaciones como es el caso que ellos han controvertido y ahora sujeto a demanda, garantiza que la administración no actúe en cuanto a su facultad sancionatoria, con arbitrariedad o discrecionalidad ilegítima, de manera tal que una acusación o sugerencia en sentido contrario es infundada.

Por otra parte en coincidencia con lo referido precedentemente es de sustancial importancia mencionar que el Tribunal Constitucional mediante las Sentencias Nº 0105/2014 – S3 de 5 de noviembre, y Nº 0025/2015- S3 de 16 de enero de 2015, en su análisis sobre derechos fundamentales trae a colación dando por válida la aplicación del régimen sancionatorio establecido mediante DS 24469 de 17 de enero de 1997, con relación al proceso administrativo sancionatorio, al citar el mismo con parte de su pronunciamiento ante la acción de amparo interpreta en su oportunidad, Previsión BBVA Administradora de Fondos de Pensiones S.A. y resolviendo denegar la tutela solicitada ante esa instancia, entendiéndose en consecuencia que la Autoridad Constitucional, reconoce la legitimidad sancionatoria de la cual esta investida la Autoridad Fiscalizadora, por cuanto de impertinente la pretensión de la actora que según su interés el órgano regulador carece de competencia sancionatoria por una norma que a su criterio se encuentra sin vigencia.

Entonces manifiesta que sobre el régimen de atribuciones y procedimientos sancionatorios que le compete e impele a la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, por su ausencia y de natural trascendencia, siempre va a ser complementario a la Ley Técnico Especial a la que corresponde, sea a la anterior Ley Nº 1732 o la ahora Ley Nº 065, pero por su índole resulta la misma, una prestación de servicios de administración de pensiones y consiguientemente, en tanto no contraria a la ley técnica vigente, la normativa sancionatoria en la que ha fundamentado su accionar el ente regulador es plenamente aplicable al caso.

Señala que queda claro y contundente que en observancia del art. 198. II, primera parte, de la Ley 065 el régimen previsto por el capítulo VIII del DS Nº 24469, no es contrario a la Ley Nº 065 extremo que resulta una verdad jurídica, pretende confundir su esencia la demandante. Que de la violación del art. 61 de la Ley 2341 y art. 44 del DS. 27175, dentro de tales argumentos como la propia actora señala, refiere que existe en un contexto general dentro del recurso jerárquico violaciones al principio de tipicidad, verdad material, non bis in idem, como a la falta de competencia del regulador, y que dentro de sus propios alegatos específicos refiere únicamente los Cargos Nº 1,2, 3,6 y 9, al respecto, aclara que la demandante en su afán de confundir, no explica el silencio administrativo de los Cargos Nº 4 , 7 y 8 ya que del acto administrativo hoy sujeto a demanda, ha puntualizado los extremos alegados en primer tenor general argüido así por la actora demandante, para luego pronunciarse de manera puntual y específica como se observa en la resolución impugnada, por lo que no se ha desconocido el art. 61 de la Ley 2341 ni art. 44 del DS 27175, ya que a este último enfatiza en el procedimiento administrativo se retrotrae hasta el vicio más antiguo con la reposición de obrados y que según su esmerada pretensión hacen a todos los cargos, no es admisible desconociendo en su propia redacción y sintaxis equivocada de lo que ella misma planteo en instancia administrativa jerárquica, ya que dio por válido y consentimiento los cargos no cuestionados en su memorial presentado en fecha 6 de abril de 2016 respecto a los cargos Nº 4, 7 y 8, cuya consecuencia lleva la aplicación en el marco de los artículos aludidos por la ahora demandante, siendo inadmisible su pretensión toda vez que son sus fundamentos impertinentes.

Concluyó señalando la importancia de la facultad sancionadora de la administración, por cuanto despojarla de la misma, como la actora pretende es irresponsable al atentar contra el orden público.

IV. ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA

La Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, dentro de sus tareas de control y supervición solicitó información y documentación de los procesos judiciales a Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondo de Pensiones.

Mediante Nota APS-EXT.DE/3572/2015 de 5 de noviembre imputó a la entidad demandante con nueve cargos por incumplimiento a la normativa de Pensiones para el cobro de contribuciones en mora, por el Empleador Aerosur S.A.

Cargos Nº 1, 3, 5 y 9 donde existen indicios de incumplimiento de los arts. 106, 111 paragráfo I y 149 incs. i) y v) de la Ley 065.