SE/0217/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 217/2020

EXPEDIENTE : 92/2019

DEMANDANTE : Banco Fassil S.A.

DEMANDADO (A) : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : RM N° 010/2019 de 13 de febrero

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 13 de agosto de 2020

VISTOS EN SALA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 73 83 vta., interpuesta por Carlos Julián Lora Huaylla, en representación del Banco Fassil S.A., impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 010/2019 de 13 de febrero, pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la respuesta de fs. 170 a 174, la intervención del tercer interesado de fs. 156 a 163 vta., la réplica de fs. 179 a 181, la dúplica de fs. 186 a 188 vta., los antecedentes procesales, y

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

La parte demandante sostuvo que:

El 20 de febrero de 2019, fueron notificados con la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 010/2019 de 13 de febrero, pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, que resolvió, confirmar totalmente la Resolución Administrativa ASFI/1519/2018 de 23 de noviembre, que en el Recurso de Revocatoria, confirmó parcialmente la Resolución Administrativa ASFI 1321/2018 de 1 de octubre, ambas emitidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

Que el representante legal de la empresa demandada, conforme consta de fs. 73 a 83, manifestó en síntesis:

Contradicciones y posiciones erráticas del MEFP en la resolución impugnada, señalando que contrariamente a lo referido en el art. 28.e) de la Ley N° 2341, relativo a la fundamentación, expone los vicios que tiene resolución impugnada.

Inexistencia Jerárquica de motivación y fundamentación de la citada resolución, señalando que la institución demandada, solo se limitó a confirmar los argumentos de la ASFI, sin que exista una adecuada valoración de los argumentos expuesto por el Banco Fassil S.A. en la tramitación de la instancia jerárquica, observándose un claro posicionamiento en sede administrativa que decide adoptar una posición y no retroceder en ella, es decir, sin tomar en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de revocatoria.

Sostuvo que la institución demandada, no realizó una subsunción a los tipos sancionatorios del art. 458 de la Ley N° 393 de Servicios y Finanzas y el art. 1383.g), del Código de Comercio, art. 3 Sección 1y el cuarto párrafo del art. 2 de la Sección del Reglamento para Depósitos a Plazo Fijo, al no haberse entregado o depositado en el Banco, el dinero para la emisión de 26 DPF´s, siendo imperativos hipotéticos, los cuales no generan una sanción per se, sino por el contrario, necesitan de la concurrencia de elementos de acción, conducta y conocimiento pleno, para ser convertidos en infracciones.

La obligación de acudir a la aplicación de la verdad material, ningún ente administrativo desde el inicio del procedimiento sancionador, hasta la emisión de la resolución sobre la cual se está aplicando control jurisdiccional, cumplen con el mandato de subsumir los hechos al derecho, generando la nulidad de pleno derecho que solicita sea valorado a momento de emitir resolución.

Sobre la carencia de fundamentación citó lo previsto en el art. 28.e) de la Ley N° 2341, en ese sentido, la ausencia de este requisito fundamental, hace nula de pleno derecho cualquier acto administrativo y en todo caso, en la presente vía jurisdiccional, se deberá hacer un análisis de cómo en sede administrativa, en la resolución impugnada, solo se limitaron a copiar los argumentos de la ASFI, omitiendo la obligación de la instancia jerárquica de ser una etapa de control de legalidad de la instancia sancionatoria y revocatoria, siendo un requisito indispensable, tal como disponen las SS.CC Nos. 1523/04 de 28 de septiembre, 12/02-R de 9 de enero y 0249/2014-S2, referentes a la motivación y fundamentación de las resoluciones, requisito del cual carece la resolución impugnada, incurriendo también en la prohibición de la congruencia omisiva, correspondiendo definir la nulidad por incumplimiento del art. 28.e) de la Ley N° 2341.

Sostuvo que el MEFP, no explica como la otorgación de de crédito no puede ser una inferencia del supervisor, señalando que la ASFI, deduce la existencia de una institución financiera como es la otorgación de crédito, lo que no es admisible dada la voluntad y forma de la instrumentalización de la operación que fue objeto de observación.

Argumento que para que exista crédito 1. Primero tiene que haber voluntad de acudir a un préstamo. 2. Para que se entienda como crédito, debe existir el procedimiento regulatorio aprobado en la Recopilación de Normas para Servicios Financieros que determine el cumplimiento para la otorgación de un crédito. 3. Debe existir documento específico que demuestre la existencia de un crédito y 4. Traslación de dinero en efectivo de una cuenta titular del banco hacia un tercero, que sea el beneficiario del crédito.

En el caso particular, no existe ninguno de los elementos que permitan demostrar la existencia de crédito, por lo cual es jurídicamente imposible que la ASFI asuma la existencia de un crédito.

Interpretación restringida del Nom Bis In Ídem, denunció que el MEFP y la ASFI, sancionan doblemente por un mismo acto, situación que se halla prohibida, tal como se expuso en el recurso jerárquico, señalando que este principio prohíbe que un acusado sea enjuiciado por una segunda vez por el mismo crimen.

En ese sentido, no es posible que puedan tramitarse dos procedimientos para el juzgamiento administrativo del mismo hecho en contra de la misma empresa, por cuanto con este hecho se estaría vulnerando esta máxima jurídica, que implica la imposibilidad de iniciar una acción legal o aplicarse sanción dos veces por la misma causa.

En consecuencia, se observa que el citado principio, no solo implica una dimensión, sino también abarca a la prohibición de que una persona no pueda ser sancionada dos veces por la misma causa, y en todo caso, de la revisión de la resolución sancionatoria en contra de Fassil S.A., se advierten dos sanciones.

1.Prohibición de realizar operaciones intragrupo.

2. Multa Pecuniaria

Quedando demostrado que la ASFI, generó una doble sanción por un mismo hecho, lo que es totalmente ilegal, discrecional e incluso inconstitucional y solo puede ser reparado a través de la nulidad de la Resolución ASFI N° 1519/2018 de 23 de noviembre, extremo incluso aceptado en la Resolución Ministerial Impugnada, por tal razón considera que la resolución impugnada, es violatoria de las previsiones contenidas en los arts. 117.II de la CPE y 40.V de la Ley N° 393, toda vez que impone dos sanciones por un mismo hecho, la prohibición de efectuar operaciones intragrupo y una multa de UFV´s 1.500.000.

Denunció inexistencia de los tres elementos para la tipificación del art. 41 de la Ley N° 393, es decir, que para la aplicación de la sanción máxima contemplada en dicho art., deben concurrir tres elementos en forma simultánea, como ser: 1. No ser enmendable, 2. Haber generado perjuicio a la entidad financiera y 3. Haber generado beneficio a terceras personas.

En el caso de las operaciones observadas por la ASFI, en ningún momento se expone o detalla cada uno de estos componentes, haciendo que un elemento fundamental del citado art. esté ausente.

Sobre los aspectos contables de la emisión del DPF, con relación al incumplimiento al Código de Comercio y el Reglamento para Depósitos a Plazo Fijo, estos no establecen las etapas que debe cumplirse para la operativa común de constitución de este tipo de depósitos.

Sostuvo que la dinámica contable, no define explícitamente que la temporalidad de recepción de los depósitos debe ser previo a la emisión de los títulos, limitándose a indicar que la cuenta 215 se acredita por los depósitos recibidos, por tanto queda desvirtuado que el Banco emitió certificados de depósitos a plazo fijo sin haber recibido los respectivos depósitos, toda vez que al cierre diario del día de la emisión, las cuentas 244 de partidas pendientes de imputación cerraron con saldo cero.

Vinculación por operaciones otorgadas en condiciones preferenciales, sobre el tema adujo que no hubo cobro de interés, toda vez que la operación no constituye un financiamiento, por el lapso transcurrido entre la constitución y liquidación de los DPF´s, asimismo, existe un procedimiento que permite la reversión de DPF´s en la fecha de emisión, normado por la Entidad de Depósitos de Valores S.A., no está estipulado ni normado bajo ningún concepto ni modalidad de crédito la operativa aplicable a la emisión de DPF´s.

Señaló que la resolución de la ASFI, en ningún punto establece ni los parámetros ni los argumentos que justifiquen el alcance de la sanción en la operativa de apertura de DPF´s y negociaciones en el mercado de valores, que la prohibición al Banco de operar con la Agencia de Bolsa y con los integrantes del Grupo Financiero y terceros relacionados, afecta la razón de ser del Grupo Financiero, consistente en realizar operaciones con un cliente en forma integral, generando además un daño económico al Banco, al restringir la apertura de depósitos a plazo fijo con el Grupo Financiero y consiguiente captación de recursos, al limitar las actuaciones de actores importantes del mercado como son los conformantes del Grupo Financiero, actuales y futuros, restringiendo y debilitando la capacidad de intermediación del Banco.

Adicionado que la sanción impuesta no puede consistir en prohibir una operativa que “ipso jure”, se encuentra vedada por mandato de la ley, por el contrario, el supuesto incumplimiento discrecional y subjetivo en cuanto a que supuestamente el Banco otorgó un crédito, debería ser éste hecho, la base jurídica para la imposición de la sanción, puesto que la ASFI, debe velar por el cumplimiento de la normativa legal por parte de todas las entidades de intermediación financiera.

I.3 Petitorio.

En base a los argumentos resumidos, solicita se declare probada la demanda y en consecuencia, se deje sin efecto, la Resolución Ministerial N° MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 010/2019 de 13 de febrero.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Que admitida la demanda por decreto de fs. 51 de obrados, por memorial de fs. 170 a 174, se apersonó Luis Alberto Arce Catacora, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, quien en tiempo hábil contestó negativamente la demanda, expresando en síntesis lo siguiente:

Que la autoridad reguladora, efectuó un análisis de los hechos respaldando con documentación obtenida en la inspección efectuada a la recurrente, existiendo un examen de la emisión de los Certificados a Plazo Fijo y de las operaciones realizadas en la Bolsa Boliviana de Valores, con lo cual el ente fiscalizador, concluyó en la existencia de infracción a las normas señaladas en la nota de cargo, habiendo, habiendo establecido que la emisión de veintiséis (26) Certificados a Plazo Fijo, por un valor total de Bs. 260.000.000, a favor de las Empresas Santa Cruz Securitis S.A., Agencia de Bolsa y Sociedad de Inversiones de la Sierra S.A., vinculadas al Baco Fassil S.A., sin el depósito previo de los montos que figuran o constan en los DPF´s, y que a consecuencia de ello se ha generado un crédito a favor de tales entidades, con lo cual infringió lo dispuesto en las disposiciones legales y normativas, citando sobre el tema, la Resolución Ministerial Jerárquica N° 029/2010 de 23 de noviembre y la SCP N° 0243/2013-L de 10 de abril.

Bajo dicho contexto, es evidente que en el presente caso, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, realizó una relación de los presupuestos facticos, su valoración y verificación documental, subsumiéndolas al derecho positivo, es decir, que dentro de la valoración razonada por la ASFI, el accionar de la entidad bancaria recurrente, ha determinado infracciones previstas en las disposiciones legales inherentes en el caso concreto, primero en la prohibición de otorgar créditos a las empresas vinculadas, determinándose su transgresión y la emisión de DPF´s sin el respaldo (depósitos) del monto que hace a dichos certificados.

En consecuencia, no se halla omisión a lo determinado por la Autoridad de Fiscalizadora en las vertientes que hacen al debido proceso-motivación y fundamentación- por lo tanto, el agravio manifestado por la recurrente, es inconsistente.

Con relación a los alegatos expuestos en los numerales 6.3, al 6.12, citó los arts. 458 de la Ley N° 393, 1383 al 1385 del Código de Comercio, aduciendo que de esta normativa, se aprecia que el depósito a plazo fijo, en el presente caso, importa el movimiento de efectivo, vale decir, que exista un dinero que sea depositado, lo que implica la entrega del mismo en la entidad financiera, para su custodia por un tiempo definido, en las condiciones establecidas para el efecto, que se encuentran contenidas en la Recopilación de Normas para Servicios Financieros y las que describe la propia entidad financiera en su página de Internet.

Argumentó que el Banco Fassil S.A., al haber emitido Certificados de Depósito a Plazo Fijo sin el respaldo financiero correspondiente, asumió una responsabilidad por el importe de Bs. 231.007.446, que era el monto faltante de las cuentas corrientes de los beneficiarios, generándose así un riesgo de liquidéz para el propio Banco, que automáticamente involucra los recursos captados.

Sobre la calificación de gravedad máxima de la infracción reclamada por el Banco Fassil S.A., en sentido de que en el caso presente, no se cumplieron en forma simultánea los tres elementos que configuran dicha gravedad, como: No ser enmendables, haber generado perjuicio a la entidad financiera y haber generado beneficio a terceras personas.

Sobre este punto, argumentó que, por las características de las operaciones observadas, las mismas no son enmendables porque ya generaron transacciones posteriores que no se pueden revertir y, como manifiesta la Autoridad Reguladora, el perjuicio a la propia recurrente queda demostrado al no haber contado oportunamente con los recursos financieros, lo cual no les permitió disponer de los mismos, sino hasta tiempo después.

En tal sentido, los elementos que extraña la recurrente, son infundados, por lo que al haberse configurado como crédito otorgado a empresas vinculadas, las operaciones de emisión de 26 Certificados de Depósito a Plazo Fijo, en las condiciones manifestadas en el presente proceso, queda demostrado, que el Banco Fassil S.A., incurrió en la infracción en el art. 41.II.a) de la Ley N° 393 de Servicios Financieros.