SE/0231/2012

SALA PLENA

SENTENCIA: 231/2012.

EXP. N°: 268/2006.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones NUEVATEL (PCS DE BOLIVIA) S.A. c/ Superintendencia General del SIRESE.

FECHA: Sucre, uno de octubre de dos mil doce.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa de Telecomunicaciones NUEVATEL (PCS de Bolivia) S.A. contra la Superintendencia General del SIRESE, actualmente reemplazada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativo de fs. 81 a 98, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1121 de 22 de junio de 2006; la respuesta de fs. 135 a 141, los antecedentes procesales; y

CONSIDERANDO I: Que la Empresa de Telecomunicaciones NUEVATEL (PCS DE BOLIVIA) S.A., representada por Juan Pablo Calvo Cuellar, en virtud de poder notarial de fs. 72 a 79, se apersona dentro el plazo previsto en el art. 780 del Cód. Pdto. Civil, fundamentando su extensa demanda, del que se sintetiza lo siguiente:

En apoyo del art. 70 de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo (LPA) de 23 de abril de 2002 y arts. 778 a 781 del Cód. Pdto. Civil, en proceso contencioso administrativo solicita la revocatoria parcial de la Res. Adm. Nº 1121 de 22 de junio de 2006, dictada en recurso jerárquico por el Superintendente General del SIRESE, como las resoluciones administrativas de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

Al efecto señala que en procedimiento administrativo de "investigación de oficio", sustanciado por la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL) en contra de Nuevatel, estableció que la empresa en fecha 3 de diciembre de 2003, mediante publicación en periódico La Jornada, comunicó a sus usuarios la migración del plan tarifario de 720 a 750, que eran idénticos pero que tenían más minutos disponibles sin costo adicional; que el usuario Gregorio Alfonso Tominovich presentó reclamación, por supuesto trato discriminatorio, que dio lugar a que Sittel emita Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) Nº 2004/1327 el 10 de agosto de 2004, declarando fundada la reclamación, al constatar que Nuevatel entregó montos de dinero a algunos de los abonados del Plan 720 (que estaban en desacuerdo de migrar al Plan 750) y no a todos los abonados; también se intimó a la empresa cumplir el art. 141 del D.S. Nº 24132, es decir, no discriminar ni dar preferencia en el precio cobrado por la prestación del mismo servicio al público y, finalmente, sancionó a Nuevatel con multa de $us.34.271,61, por trato discriminatorio dentro de la tipología de "otras infracciones", aplicando la sanción de 20 días multa, conforme al parágrafo I del art. 26 del DS. Nº 25950.

Agrega que contra este fallo planteó recurso de revocatoria, justificando que el contrato tipo de suministro de servicios fue aprobado por Sittel, mediante RA Nº 2002/0352 de 13 de mayo de 2002, el cuál autoriza a Nuevatel modificar unilateralmente las condiciones y términos de la prestación de servicios Viva GSM, así como la rescisión del contrato, etc., recurso que fue resuelto por Sittel mediante Res. Adm. Regulatoria (RAR) Nº 2004/2116 el 24 de noviembre de 2004, que declaró infundada la reclamación administrativa en contra de Nuevatel; e interpuesto recurso jerárquico por Gregorio Alfonso Tominovich, la Superintendencia General del SIRESE dictó la Res. Adm. Nº 879 el 28 de abril de 2005, confirmando parcialmente la RAR Nº 2004/2116, dejando sin efecto los artículos tercero, quinto y sexto, y mantiene firme los artículos primero, segundo y cuarto; además instruyó a Sittel iniciar investigación de oficio, al considerar que no están justificados los cheques girados por Nuevatel a algunos usuarios, que solo creó un trato discriminatorio con relación a otros abonados que pertenecían al Plan 720 a los que no se devolvió ningún monto de dinero, lo que motivó sanción a la empresa. Que la empresa pagó la multa impuesta por Sittel de $us.34.271, 61 emergente del proceso administrativo y, que transcurridos los 90 días, ninguna de las partes presentó demanda contencioso administrativa, quedando la resolución de recurso jerárquico con autoridad de cosa juzgada.

Añade que Sittel en nuevo procedimiento administrativo de "investigación de oficio", mediante Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) Nº 2005/1056 de 30 de junio de 2005, formuló cargos contra Nuevatel, de acuerdo al art. 77 del DS. Nº 27172, por presunta comisión de la infracción descrita en el art. 26 del D.S. Nº 25950, incumplimiento de la cláusula cuarta, numeral 4. 6 del contrato de suministro, por haber migrado a sus abonados de forma unilateral a planes tarifarios distintos del seleccionado; a su vez, la empresa presentó descargos que no cobró ni facturó indebidamente a sus abonados, dando lugar a la emisión de la RAR Nº 2006/1919 el 8 de noviembre de 2005, que declaró probada la investigación de oficio por la comisión de la infracción del art. 26 del DS. Nº 25950, y ordenó la devolución de los montos facturados y cobrados a sus abonados del Plan 750, cuando los mismos solicitaron el plan tarifario 720, además sanciona con 266 días multa de Bs.11.467.952,60 equivalentes a $us.1.419.300,94 por incurrir en la infracción señalada en esa resolución, y el pago debía cumplirse conforme al art. 66 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales, aprobado mediante DS. Nº 25950 o sujetarse a la previsión del art. 6. III del citado Reglamento y art. 3 de la Ley Nº 2342.

Que al haber interpuesto Nuevatel recurso de revocatoria, Sittel inicialmente emitió la RAR Nº 2005/2207 de 12 de diciembre de 2005, resolviendo instruir la vigencia del Plan 720 como resolución urgente, al amparo del art. 12 del DS. Nº 27172 en tanto se resuelva la revocatoria, lo que motivó a la empresa plantear nuevo recurso de revocatoria, que también fue resuelto por Sittel mediante RAR Nº 2006/0124 de 20 de enero de 2006, en su artículo primero rechazó el recurso de revocatoria contra la RAR Nº 2005/1919, confirmando en todas sus partes (la resolución recurrida), de conformidad a lo previsto en la literal i) del art. 10 y art. 22 de la Ley Nº 1600 (SIRESE), concordante con el art. 89. II, literal c) del DS Nº 27172 y, en su artículo segundo, rechazó la revocatoria de la RAR Nº 2005/2207 (resolución dentro la primera revocatoria), por lo que confirmó en todas sus partes dicho acto de carácter interlocutorio; porque al considerar que la resolución RAR Nº 2006/0124 lesiona derechos subjetivos e intereses legítimos, Nuevatel interpuso recurso jerárquico en base a una serie de argumentos legales, que fue resuelto por la Superintendencia General del SIRESE mediante Resolución Administrativa Nº 1121 de 22 de junio de 2006 disponiendo: 1ro.- revocó parcialmente la RAR Nº 2006/0124, en su mérito revocó los artículos primero y quinto de la RAR Nº 2005/1919, emitida por el Superintendente de Telecomunicaciones; 2do.- instruyó a dicha superintendencia la emisión de un nuevo acto administrativo, efectuar el recálculo de la sanción; contra este fallo Nuevatel planteó enmienda y aclaración, que sin embargo fue denegado.

Finalmente, al establecer que no correspondía la devolución de montos de dinero a los abonados, por haber determinado Sittel que la facturación es correcta, expresa que no es posible agravar a la empresa como consecuencia de su propio recurso, porque la Superintendencia General del SIRESE no respetó la calidad de cosa juzgada de su anterior resolución RA Nº 879, porque al dictar la RA Nº 1121 atentó el art. 63 de la Ley Nº 2341, sin considerar que el cambio al nuevo plan, no alcanzó al número significativo de usuarios.

Con estos argumentos, considerando que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, que existe violación a la inamovilidad de la cosa juzgada, falta de tipicidad en la sanción y violación al derecho de petición, al haberse rechazado la complementación o aclaración, solicita que en sentencia se declare probada la demanda y se revoque parcialmente la RA Nº 1121 de 22 de junio de 2006 dictada por la Superintendencia General del SIRESE y, por lo tanto se revoquen totalmente las resoluciones RAR Nos. 2006/0124 y 2005/1919 de la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sittel).

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 101, se corrió traslado a la autoridad demandada, siendo citado con la provisión citatoria a fs. 130, Marcelo Vaca Guzmán Aparicio, en su condición de Superintendente General interino del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, quien en tiempo hábil, por memorial de fs. 135 a 141, se apersonó contestando la demanda, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Si bien Nuevatel señaló que fue sancionado con multa de $us.34.271,61 por devolver montos de dinero a algunos abonados del Plan 750, argumentando que en criterio del SIRESE no correspondía devolver suma alguna, al estar verificada por Sittel y la Superintendencia General del SIRESE, que la facturación fue correcta; empero justificó que dichas devoluciones se realizaron por falta de automatización de sus procesos, a cuya consecuencia inicio juicios para recuperar los montos devueltos a los usuarios beneficiados, que por estos hechos se calificó la conducta de la empresa como infracción al art. 141 del DS. 24132, que dio lugar a una investigación de oficio que concluyó con la sanción referida. Al respecto, en respuesta, la Superintendecia General señala que no se estableció si la facturación era correcta o no, porque este no fue el motivo de la reclamación.

En la demanda se denunció que Sittel (Superintendencia de Telecomunicaciones) como Superintendencia General del SIRESE no respeta la autoridad de cosa juzgada de la RA Nº 879/2005 de 28 de abril de 2005, porque la RA Nº 1121 es contradictoria a la anterior, ya que esta última revocó parcialmente la RAR Nº 2006/0124 y en su mérito revocó los artículos primero y quinto de la RAR Nº 2005/1919, instruyendo la emisión de un nuevo acto administrativo, afectando el recálculo de la sanción establecida en el artículo quinto de la RAR Nº 2005/1919, pese a que versan exactamente sobre los mismos hechos. Al respecto, en respuesta la entidad demandada señala que la RA Nº 879/2005 resolvió el recurso jerárquico interpuesto en la reclamación de Gregorio Alfonso Tominovich, por la migración automática de abonados del Plan 720 al Plan 750, realizada por Nuevatel unilateralmente, modificando así las tarifas a su interés en cualquier tiempo, vulnerando las cláusulas del contrato suscrito con sus usuarios, que incurrió en la infracción descrita en el art. 15. I. a) del DS. 25950 al haber facturado indebidamente tarifas del Plan 750 a abonados que solicitaron y seleccionaron otro plan tarifario y, que no se aplica el art. 26. I del DS Nº 25950.

Con estos argumentos solicita se declare improbada la demanda con costas, al considerar que la empresa demandante no desvirtuó la Res. Adm. Nº 1121 de 22 de junio de 2006 y, que la resolución dictada por la Superintendencia General del SIRESE, se ajusta a lo establecido en la normativa legal vigente.

Finalmente, al tenerse por renunciadas tanto la réplica como la dúplica, por proveído de 10 de noviembre de 2006 (fs. 145), se pronunció el correspondiente decreto de "Autos para Sentencia".

En estado de resolución adjuntando poder notarial de fs. 160 a 163, por escrito de fs. 164, se apersonan al proceso los apoderados de Wálter Juvenal Delgadillo Terceros, actual Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

CONSIDERANDO III: Queteniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10. I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código Pdto. Civil, siendo el objeto conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, según la veracidad o no del reclamo planteado, por cuanto el trámite en la vía administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en sede administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE.

CONSIDERANDO IV: Que de la compulsa de los datos procesales como la resolución administrativa impugnada, se establecen los siguientes hechos:

1).- En principio, la controversia radica -según expresa la demanda- que Nuevatel mediante publicación de fecha 3 de diciembre de 2002 (fs. 57 y 295 del Anexo 1), hizo conocer a sus abonados la discontinuidad del plan tarifario, también puso en conocimiento del Superintendente de Sittel por carta de fs. 56 del anexo, como que evidentemente a partir del 1º de marzo del 2003, los teléfonos suscritos a los planes tarifarios "Viva 360" y "Viva 720" fueron migrados automáticamente a los planes "Viva 370" y "Viva 750", respectivamente, lo que motivó que algunos usuarios afectados interpongan reclamos contra Nuevatel (fs. 58 a 59) por la migración de planes en forma unilateral e inconsulta, a cuya consecuencia la empresa devolvió a los denunciantes: Luís Enrique Soria Jáuregui el monto de Bs.13.864,98, a Yobanca Flores Alarcón Bs.59.082,57 y a Gustavo Manuel Velasco Languidez le redujo su deuda en el monto de Bs.78.743,32, quienes presentaron desistimientos a sus demandas, solicitando a Nuevatel dejar sin efecto sus contratos de suministro de servicio y el corte inmediato de las líneas, que también fue aceptada por la empresa; por esta conducta Nuevatel fue sancionada por Sittel con multa de $us.34.271,61 por devolver montos de dinero sólo a algunos abonados del Plan 750.

2).- En el caso de autos, la demanda de reclamación planteada por el usuario Gregorio Alfonso Tominovich, concluyó con la RAR Nº 2004/1327 de 10 de agosto (fs. 60 a 82 del anexo), en su artículo 1º declaró fundada la reclamación, en virtud del art. 65 parág. I, inc. b) del DS. Nº 27172 Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, en su art. 2º se intimó a Nuevatel dar cumplimiento al art. 141 del DS. Nº 24132 Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, de acuerdo al art. 65. II, inc. a) del citado DS Nº 27172; en su art. 3º dispuso se devuelva los montos correspondientes al nombrado, según el parámetro que utilizó para devolver a los otros usuarios; en su art. 4º sancionó a Nuevatel con multa de 20 días, de $us. 34.271,61; en su art. 5º comisionó la notificación con dicha resolución.

En recurso de revocatoria, mediante RAR Nº 2004/2116 de 24 de noviembre (fs. 83 a 90), en su art. 1º revocó totalmente el acto administrativo; en su art. 2º declaró infundada la reclamación; por este motivo el nombrado usuario interpuso recurso jerárquico que fue resuelto mediante Res. Adm. Nº 879 el 28 abril de 2005 (fs. 91 a 97), que en su art. 1º confirmó parcialmente la RAR Nº 2004/2116 y dejó sin efecto los arts. 3º y 5º de la RAR Nº 2004/1327; en su art. 2º revocó parcialmente la RAR Nº 2004/2116, quedando firmes y subsistentes los arts. 1º, 2º y 4º de la RAR Nº 2004/1327; finalmente en su art. 3º instruyó a Sittel inicie una investigación de oficio.