SE/0233/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 233/2014.

FECHA: Sucre, 15 de septiembre de 2014.

EXPEDIENTE: 489/2008

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: AFP PREVISIÓN BBVA S.A. contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera.

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por PREVISIÓN BBVA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES S.A. (BBVA PREVISIÓN AFP S.A.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera (SIREFI), actual Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros APS.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 236 a 246, impugnando la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 66/2007 de 18 de Julio de 2007 emitida por el Superintendente General del SIREFI; la respuesta de fs. 272 a 284; la réplica de fs. 299 a 301 y la dúplica de fs. 305 a 307 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que el Gerente Comercial de PREVISIÓN BBVA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES S.A. (BBVA PREVISIÓN AFP S.A.) Rodrigo Arce Oropeza, dentro del plazo previsto por el art. 780 del Cód. Pdto. Civ., interpuso demanda contencioso administrativa, expresando en síntesis lo siguiente:

Que la Resolución Administrativa SPVS/IP Nº 1374 de 12 de diciembre de 2006, a través de su art. 1 sancionó a la Administradora de Fondos de Pensiones BBVA PREVISIÓN AFP S.A. con distintas multas y amonestaciones, resolución que fue confirmada mediante Resolución Administrativa SPVS/IP Nº 171 de 27 de febrero de 2007, por el Superintendente de Pensiones, Valores y Seguros (SPVS) que confirmó parcialmente la resolución impugnada, lo que motivó a BBVA PREVISIÓN AFP S.A. impugnar esa resolución por Recurso Jerárquico ante la Superintendencia General del SIREFI, que resolvió mediante SG SIREFI RJ 66/2007, confirmando parcialmente la resolución de alzada.

Refiere que resulta importante revisar el marco legal sobre las cuales se enmarcó el recurso de Revocatoria y Jerárquico, además de ser valorados sobre las siguientes bases:

Margen de error.- Se encuentra sustentado en el contrato suscrito con la SPVS en representación del Gobierno Boliviano, ya que desde 1997 al 2001 la BBVA PREVISIÓN AFP S.A. (AFP) ha actuado como buen padre de familia efectuando Gestiones de Cobro sin que la SPVS haya emitido norma para tal efecto, es así que una vez emitida la norma y definidos los plazos por la SPVS, se tuvo que cargar manualmente toda la información, y como todo proceso de transcripción de grandes volúmenes de información, se cometieron errores de digitación, las que para ser sancionables deben estar por encima o debajo del 1% del margen de error acordado en el punto 6.6.4 del contrato.

Cláusula de la Prescripción.- Las observaciones contendidas en los cargos 1iv, 1v, 1vi, 1 xiii, 1xiv entre otros, a la fecha de notificación con el cargo, conforme al art. 79 de la Ley de Procedimientos Administrativos (LPA), se encuentran prescritos puesto que han transcurrido más de 2 años que estipula la norma, teniendo en cuenta que la información era mensual, por lo que la SPVS tenía tiempo de efectuar las observaciones necesarias.

Administración Judicial de la causa.- La SPVS observa temas inherentes a las facultades que tiene el juez para administrar las causas, desconociendo la autonomía del Poder Judicial, pues ni el demandante ni el demandado pueden influir en las decisiones que toma el Juez de la causa, toda vez que es facultad potestativa y privativa del juzgador, realizar el saneamiento procesal antes de dictar sentencia.

SOBRE LA GESTIÓN DE COBRO Y ARCHIVO GENERAL DE MORA, con relación al cargo 1. xiv. referente a la denuncia que en el Archivo Histórico de Mora (AHM) se encuentran registrados las Notas de Débito Nº 2783 y 3199 pero que no figuran en el Proceso Ejecutivo Social, y que además existirían emisiones de dos Notas de Débito 3199 y 3200 en la misma fecha y con periodos repetidos en ambas Notas. Al respecto la AFP señala que la sanción impuesta por SPVS ha sido generada por aparentes infracciones cometidas en la gestión 2002 y 2003 que datan de hace más de 4 años, cuando el art. 79 de la Ley 2341 era de aplicación preferente frente a cualquier Decreto Supremo y disponía que las infracciones prescribían en el término de dos años, más aún si estos hechos como infracciones, a la fecha no han producido ningún efecto jurídico, ni daño a los fondos de los beneficiarios del Seguro Social Obligatorio (SSO), y el hecho de encontrarse consignadas en el AHM, denota la transparencia con la que actúa la AFP, debido a que fueron emitidas, pero al contener periodos duplicados, fueron anuladas antes de presentarse al poder judicial y por ello no figura en el expediente judicial.

Respecto al cargo 1. ii y iii, referida a que la Nota de Débito 915 no se reportó en el Archivo General de Mora (AGM) ni en el AHM, además que esa Nota de Débito que corresponde a los periodos de cotización junio a octubre de 2000, no consigna ningún valor como la fecha de la Nota de débito, monto del capital por periodos, intereses, fecha de presentación de la demanda, cgo. del abogado externo, nombre del abogado, etc. La AFP refiere que la normativa de gestión de cobro fue emitida el año 2000 después de 3 años de actividad y en base a ello se contrató empresas para el desarrollo informático de cobranzas mediante el cual se efectúa el procesamiento de información y ese nuevo proceso de cobranza informático, implicó un periodo de prueba en la cual existieron dificultades y la mayoría de los registros fueron consignados en el AGM como en el AHM; con referencia a que la deuda observada en el AHM no contiene datos, es debido a que durante el periodo de prueba el empleador canceló antes que se hubiese introducido información, por lo que en cumplimiento a la norma, las deudas pagadas se transfirieron al AHM, donde no se pudo modificar o insertar datos adicionales, demostrando que no existe incumplimiento de la norma, además de que dichas observaciones se encuentran prescritas al tenor del art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Con referencia al cargo 1.ix, que describe que la Nota de Débito 3657 comprenden los periodos de cotización 7/03,09 a 12/2003 y 01 y 02/2004, que figuran en el AGM (no pagados) y en el AHM (pagados), salvo los periodos 10/2003 y 02/2004 que sólo figuran en el AGM; pero que de la liquidación de Contribuciones en mora del Lloyd Aéreo Boliviano al SSO al 31/07/2006, ésta empresa no adeudaría el periodo 10/2003, sin embargo figura en el AGM, además que la Nota de Débito 3831 comprende los periodos de cotización 05 a 08/2004 figuran en el AGM (no pagados) y en AHM (pagados). Sobre este cargo la AFP refiere que la Nota de débito Nº 3657 de 04/06/2004 concerniente a los periodos observados de Julio, Septiembre a Diciembre del 2003 y Enero-Febrero 2004 se encuentran prescritas al tenor del art. 79 de Ley 2341, no susceptibles de ser sancionadas por la SPVS y SG; sin perjuicio de ello explica que los periodos de cotización 07/2003, 09 a 12/2003, 01 y 02/2004 figuran en el AHM y en el AGM debido a que la deuda corresponde a la mora presunta por no pago (M3), que luego fue anulada al digitarse la “Declaración y No Pago” presentada por el empleador, generándose la Deuda Efectiva por No Pago (M1) que se actualiza en el AGM.

Respecto al periodo 10/2003 señala que fue cancelado el 01/12/2003 motivo por el que no generó la mora Presunta por No Pago y por lo tanto no figura en el AHM como dice la norma, pero si figura en el AGM ya que cuando se realizó el pago lo hicieron de forma errónea, generándose automáticamente una mora Efectiva por Pago en Defecto (M2).

Referente a la observación del periodo 02/2004, que figuraría en el AHM y no así en el AGM, es porque en ese periodo se generó Mora Presunta por No Pago (M3), pero que fue anulada por el pago realizado a través de la planilla 1421856 de 03/04/2004, anulándose la deuda del AGM y pasaría al AHM, de acuerdo al inc. 3.4 del punto 3 AGM de la Circular SPVS-DC 96/2000. Y con relación a las diferentes fechas que menciona el ente regulador, estas no son erróneas, sino más bien corresponden a diferentes etapas del proceso de registro, que son la fecha de pago y la fecha de acreditación de pagos en los registros de la AFP, situación que es de conocimiento de la SPVS.

Con referencia al cargo del numeral 2. que refiere a que los montos de presunción de mora por periodos de cotización consignados en el AGM de la AFP al 3 de julio de 2006 no corresponden a ningún Formulario de Pago de Contribuciones pagados por el LAB S.A. incumpliendo el art. 3 inc. a) de la R.A. SPVS P Nº 259 de 23 de junio de 2000, utilizando por el contrario el Formulario de Declaración y No Pago para calcular la presunción de mora.

Al respecto en cumplimiento del art. 142 del DS Nº 24469 la AFP generó la deuda en función a la Declaración Jurada de No Pago realizada por el empleador que consiste en la presentación de planillas que contiene la deuda real generada por la empresa ejecutada, en virtud a esta información proporcionada por el empleador se procedió a generar la Nota de Débito con deuda real y no presunta, puesto que esto equivale a cobrar lo que realmente adeuda el empleador, ahora en el caso del LAB consignaba montos mayores que los generados por deuda presunta de acuerdo a la normativa que presuntamente se habría incumplido.

Con relación al cargo del numeral 3 que refiere que el AGM al 31 de julio de 2006 enviado a la SPVS para el llenado a la Base de Datos de Empleadores en mora con el SSO, incluye información errónea respecto a la mora pendiente e histórico, por lo que la AFP incumplió el art. 5 de la R.A. SPVS IP Nº 005 de 6 de enero de 2003.

Sobre este cargo señala que como todo procesamiento de información que conlleva mecanismos de digitación manual, sujetos a errores humanos, tal cual se suscribió entre la AFP y el Estado boliviano que determina un margen de error del 1% exento de sanción, por lo que debe verificarse si el error está por encima del 1%.

CON REFERENCIA AL PROCESO EJECUTIVO SOCIAL consistentes en los cargos 2, 10 y 16, si bien es cierto que bajo previsión del art. 515 del Cdgo. Pdto. Civil la ejecutoria es un acto procesal que tiene la calidad de cosa juzgada, no es menos cierto que al solicitarse al juzgador la ejecutoria, se da lugar a que el trámite de ejecución de sentencia sea llevado a cabo con más celeridad y prontitud; por otra parte las medidas precautorias son medidas jurisdiccionales tendientes a asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia, es así que la AFP debe utilizar todos los medios administrativos o jurisdiccionales para alcanzar la recuperación de las contribuciones en mora.

Con relación a estos cargos menciona que se encuentran bajo el imperio de la Prescripción, porque los hechos observados datan del año 2001; ahora con respecto a la ejecutoría al no tener un argumento que sustente su decisión de amonestar a la AFP, la SPVS se contradice manifestando que la ejecutoria es un acto formal pero que la AFP se retrasó al solicitarla y demorar alrededor de tres meses, justificativo incoherente toda vez que al ser un acto formal no se necesita ninguna otra formalidad, más que el transcurso del tiempo, además de que el art. 515 del Cdgo. Pdto. Civil no señala en ninguna de sus partes un plazo para solicitar su ejecutoría. Además de ello debe tomarse en cuenta que las AFPs cumplen una delicada y doble labor sobre todo en empresas como el LAB, es decir velar por los intereses de los afiliados mediante una eficiente administración del Fondo de Capitalización Individual (FCI) y por otra la de administrar el Fondo de capitalización Colectiva (FCC) y tratándose del LAB, una empresa capitalizada, las AFP’s tienen la obligación de administrar esos fondos del FCC cuyos frutos, es decir, con sus utilidades se paga el Bonosol.

Por otra parte la determinación de pedir la suspensión de la retención de fondos del sistema bancario de la empresa ejecutada, se debió a que por el giro comercial que tiene el LAB y continuando con sus cuentas retenidas se hubiese impulsado su quiebra, con repercusiones para los ciudadanos mayores de 65 años de todo el país y no sólo de los trabajadores del LAB, es así que con ello se consiguió el pago de dos meses de la deuda al SSO, estableciendo que esta actuación no perjudicó el derecho de los afiliados, más aún si se encuentran registrados definitivamente, tanto en DDRR cuanto en la Dirección de Aeronáutica Civil, diferentes inmuebles y todas las aeronaves de la empresa ejecutada, lo que demuestra que se actuó con mesura y equilibrio en sus funciones de administración del FCI y FCC, además que se tendría garantizado con el patrimonio del LAB el pago total de la deuda al SSO.

Con relación al Cargo 3 la discusión partió de dos criterios, el primero mantenido por la AFP a que la finalidad del proceso judicial es la obtención de una sentencia y el segundo expresado por la SPVS en cuanto a que la finalidad del proceso ejecutivo social es la recuperación de las contribuciones en mora.

Lamentablemente la apreciación de la SPVS referido a que el objeto de un proceso judicial no es el logro de la sentencia, resulta errónea porque si no fuera así, bastaría con insistir en las cobranzas extrajudiciales para que el deudor cancele sus obligaciones en mora, definitivamente el objeto de un proceso ejecutivo social, en primera instancia, es logar una sentencia favorable que demuestre el pago al SSO y de este hecho nacerá la ejecución de la misma, donde puede efectivizarse la cobranza de lo adeudado y recuperarse las contribuciones en mora. Que por efecto del proceso hasta la fecha, se ha recuperado las Notas de Débito Nº 000915 y 001156, lo que significa que la cobranza se está realizando y no es correcto considerar que la gestión no es óptima y menos considerar que se trate de una infracción, además de ello debe tenerse en cuenta que los bienes a rematarse no son de fácil disposición, encontrándose señalada la segunda audiencia para el remate de los bienes del LAB, sin olvidar que en caso que no existan postores, no existe normativa legal para que la AFP se adjudique esos bienes y menos aún para la venta de esos bienes a terceros interesados, por lo que sancionar por una aparente demora en los plazos no son de responsabilidad de la AFP.

Con referencia al cargo 4 consistente en que la AFP incumple el plazo establecido por el art. 1 del DS Nº 26131 de 30 de marzo de 2001 (120 días calendario) y en su caso el plazo de los 60 días determinado por el art. 9 del DS Nº 25722 de 31 de marzo de 2000, con relación a las fechas de presentación de las notas de débito.

Al respecto aclara que cada mes no pagado por cualquier empresa demandada, es susceptible de nueva Nota de Débito por parte de la AFP, es así que cada mes se completaría los 120 días dentro de los cuales se tendría que iniciar una nueva demanda o se ampliaría conforme el DS Nº 26131 (DS Nº 25722) y si se aplicara la letra muerta de estos Decretos, existiría una complejidad administrativa y procesal, toda vez que para evitar que se cumplan los 120 días, se tendrían que presentar nuevas notas de débito por los meses no pagados; esta situación se ve salvada con agrupar algunos meses no pagados en una sola Nota de Débito y presentar nueva demanda, o en su caso la ampliación antes de los 120 días del último mes reclamado, ya que como se explicó a la SPVS si se analizara las notas de débito y el momento que fueron presentadas para iniciar las acciones judiciales, se verificaría que muchos meses se habrían cobrado sin esperar su vencimiento y en ningún caso después de los 120 días del último mes ejecutado; es así que la AFP ha tenido que suplir algunos vacíos legales, como es el caso de la presentación de ampliaciones de demanda cuando el expediente se encuentra en despacho del juzgador, aspecto que no se tiene contemplado en ninguna norma. Asimismo refiere que cuando una empresa incumple el pago al SSO durante varios meses, las Notas de Débito tendrían que ser mensuales, puesto que una Nota de Débito que contempla varios periodos, implícitamente tienen un plazo diferente, pero ese plazo no está reflejado en dicha Nota, ni es de conocimiento del administrador de justicia porque la cobranza se realiza por el total de la Nota de Débito emitida, esta situación no es arbitraria sino simplemente una razón práctica de carácter administrativo procesal que favorece al mismo proceso judicial.

Por su parte respecto al cargo 8, es la propia AFP que pese al término probatorio de los 20 días administrativos, reconoce que se encuentran imposibilitados de proporcionar pruebas sobre indagaciones que se efectuaron extra-proceso.

Señala que como prueba mínima de su buena actuación, cursa el acta de embargo de fecha 26 de septiembre de 2001, donde demuestra que la AFP actuó en su momento como un buen padre de familia; por otra parte la indagación de bienes en un proceso, no necesariamente es practicada de manera judicial, es así que la responsabilidad de los abogados por su propio interés, motivan a que tales indagaciones la realicen extrajudicialmente, sino entonces como podría el abogado conocer de la existencia de bienes para poder ejercitar las medidas precautorias más convenientes, situación ésta que no condice con la negligencia a la que hace referencia la SPVS, sino que es señal de seguimiento del proceso iniciado.

Con respecto a que no existió averiguación de bienes en los primeros dos años (2003) o sea fuera del tiempo de observación, por lo tanto se encontraría prescrita cualquier sanción, además que las medidas precautorias no se otorgan a capricho del peticionante sino que es el Juez quien otorga si las considera justas y jamás en demasía, art. 170 CPC.

Respecto al Cargo 12 referido a que en la diligencia de notificación realizada con la ampliación de la ND 1744, se señaló erróneamente el nombre de unos de los representantes del LAB S.A., aspecto que debió ser observada por la AFP en su oportunidad.

Sobre esta cuestión el reclamo puede quedar liberado por el hecho que los representantes del LAB no formularon reclamos y los errores encontrados son atribuibles al órgano que administra justicia y no de la AFP, ya que conforme al art. 3 del Cdgo. Pdto. Civil es deber de los jueces velar que el proceso se desarrolle sin vicios de nulidad, por lo que resulta una atribución del Juez y no tiene porqué atribuírselo a la AFP. Además de ello dentro del proceso seguido contra el LAB S.A., la parte contraria nunca se pronunció sobre las supuestas irregularidades y su falta de pronunciamiento; demás está aclarar que ni el juez, ni el tribunal de alzada realizaron observaciones que ameriten demora, apelación o anulación de actuados.

Por último el cargo 14 respecto a que la AFP insistió en lograr la exención en el pago de valores bajo el principio de gratuidad, pero sin embargo no tomó en cuenta que los valores judiciales han sido fijados por normas específicas que se encuentran vigentes, en ese sentido no tiene ningún asidero judicial, puesto que esta situación no podría ser reclamada a través de medios ordinarios de impugnación sino a través de recursos constitucionales; sin embargo el cargo versa sobre la falta de tramitación y ejecución de anotaciones preventivas sobre los bienes del LAB S.A., siendo irrelevante el tema de la hipoteca judicial.

Sobre esta infracción de lograr la exención del pago de valores, no fue por capricho sino en cumplimiento de una ley que establece la gratuidad en procesos laborales, sin embargo de ello en fechas 14.04.05 y 12.06.06 se procedió al registro de la hipoteca judicial sobre los inmuebles del LAB S.A. ubicados en Cochabamba, La Paz y Santa Cruz sobre el total del monto adeudado, por tanto expresar que la hipoteca judicial sobre los bienes del LAB se practicó varios años después del inicio de la demanda (5 de enero de 2001) supone un criterio tendencioso, ya que como se sabe bien el proceso tuvo un sin número de ampliaciones posteriores a la sentencia, por lo que la fecha de inicio de la demanda no constituye un parámetro para considerar que la AFP fue negligente en el tiempo que realizó la hipoteca judicial, por lo que las sanciones impuestas son incorrectas.

En definitiva y por los fundamentos expuestos al considerar lesiva a sus intereses las R.A. SPVS-IP Nº 1374 de 12 de diciembre de 2006, que fuera confirmada parcialmente por la R.A. SPVS-IP Nº 171 de 27 de febrero de 2007 y confirmada parcialmente por la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 66/2007 de 18 de julio de 2007, solicita la revocación total de todas las resoluciones emergentes del mismo proceso administrativo sancionatorio, y se devuelvan todas las multas impuestas a BBVA Previsión AFP S.A.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 249, se corrió traslado y citada la autoridad demandada, se apersona Julio Rivero Ruiz, en su condición de SUPERINTENDENTE INTERINO DEL SISTEMA DE REGULACIÓN FINANCIERA – SIREFI, quien en tiempo hábil por memorial de fs. 272 a 284, responde la demanda en base a los siguientes fundamentos:

Con respecto al Cargo 1, xiv.- La SPVS en su R.A. SPVS IP Nº 171 de 27 de febrero de 2007 establece que la infracción se mantuvo permanente en el tiempo, por lo que no puede operar la prescripción, además que no fue alegada a tiempo de plantear su Recurso de Revocatoria. Ahora con respecto al fondo, referido a que en el AHM existen dos Notas de Debito (ND) que no figuran en el proceso Ejecutivo Social, ellas son las ND 2783 y 3199 y que además existiría dos Notas de Debito 3199 y 3200 con periodos repetidos en ambas Notas, debido a que dentro de los procedimientos manuales están sujetos a posibles errores; al respecto señala que las Notas constituyen los documentos con fuerza ejecutiva que permiten a la AFP el inicio de los procesos sociales y que deben merecer el máximo cuidado y atención y si bien existe un sistema que permita un manejo más adecuado de las ND, la obligación de la AFP en la gestión de estas Notas debió merecer mayor eficiencia.

Cargo 1, ii y iii.- Respecto a que no se habría reportado la ND 915 en el AGM ni en el AHM y que además los periodos de cotización de junio a octubre 2000 de la señalada Nota, si bien figura en el AHM no consignan ningún valor en sus casillas, la omisión de la AFP si bien puede estar comprendida dentro de aquellas infracciones originadas a las limitaciones informáticas, cabe señalar que esta infracción se mantuvo en el estado “verificado” por el órgano regulador, es decir que no fue regularizada, evidenciándose falta de cuidado por parte de la AFP; además que estos aspectos no fueron alegados a tiempo de formularse el Recurso Jerárquico, así como tampoco alegó la prescripción de este cargo.

Cargo 1, ix.- Señala que la AFP en ningún momento alegó la prescripción de este cargo, la cual no ha sido reclamada previamente a través de los recursos administrativos, aspecto que también fue claramente advertido en la Resolución Jerárquica. Sin perjuicio de lo anterior, resulta evidente que la AFP no puede justificar la no inclusión del periodo 10/2003 en la liquidación oficial de contribuciones en mora del LAB, y además de demostrar descuido por parte de la AFP, esta omisión puede ocasionar problemas porque puede dejar de cobrarse periodos en mora por falta de cuidado; respecto al periodo 2/2004 el sistema informático de la AFP no tomó en cuenta la fecha en que fue pagada la deuda, sino reporta la fecha en que se anuló automáticamente la mora generada para el periodo (fecha de pago), generándose confusiones entre los archivos de mora y el estado de cuenta del empleador, ya que podría existir confusiones.

Numeral 2.- Que la AFP está introduciendo argumentos que no fueron mencionados en el Recurso Jerárquico, pretendiendo insertar de manera ilegal nuevos hechos que no han sido motivo de impugnación; con referencia a esta cuestión refiere que los Formularios de Declaración y No pago son procesados por la AFP y corresponden a planillas confirmadas por el empleador, es decir que el total ganado reportado en estos formularios representa una deuda reconocida por el empleador; y si bien la intención de la AFP es incrementar los montos que sirvan para presumir la mora, se debe cumplir la normativa respectiva, aspecto que no fue cumplido.

Numeral 3.- La AFP está adicionando aspectos que no fueron mencionados en su Recurso Jerárquico presentado, sin embargo, este cargo refiere a que el AGM al 31 de julio de 2006 enviado a la SPVS para el llenado de la base de datos del Empleador en mora con el SSO, incluyeron información errónea respecto a la mora pendiente e histórica, por lo que se incumplió el art. 5 de la R.A. IP Nº 005 de 06 de enero de 2003; pero los errores de la AFP en la información reportada al AGM y AHM como se señaló en otros casos refieren a problemas del vaciado de información manual, que se debe a la falta de control.

Sobre el proceso ejecutivo social se demostró que la SPVS tiene facultad para fiscalizar y supervisar los procesos ejecutivos, es así que respecto a los Cargos 2, 10 y 16, la AFP argumenta hechos que no fueron mencionados en su Recurso Jerárquico, por lo que de manera ilegal pretenden ser insertados, pero con respecto a la ejecutoria de la sentencia, aclara que si bien es un acto procesal que opera por el simple transcurso del tiempo, no es menos cierto que al solicitarse al Juez da lugar a que el trámite de la ejecución de sentencia sea llevado a cabo con más celeridad y prontitud; por otra parte las medidas precautorias son medidas para asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia, por lo que no se puede justificar su proceder respecto al levantamiento de las medidas precautorias, aduciendo una “posible” “situación de quiebra” o que en su caso ocasione “repercusiones para los ciudadanos mayores de 65 años” por cuanto el LAB no es la única empresa capitalizada que provee recursos para el pago del Bonosol, debiendo en todo caso comunicar esta situación a la SPVS.

Cargo 3.- Sobre este aspecto, la discusión radica en que la AFP señala que la finalidad del proceso judicial es la obtención de la sentencia, por su parte la SPVS señala que la finalidad del proceso ejecutivo social es la recuperación de las contribuciones en mora; al respecto cita y transcribe parte de la Sentencia C-548 de 1997 y C-880/2005 de la Corte Constitucional de Colombia. De lo que infiere que los procesos judiciales en general tienen como finalidad la solución de conflictos suscitados entre los particulares otorgando a cada persona lo que le corresponde y la sentencia va reflejar las decisiones del órgano judicial respecto a planteamientos demandados, por ende no constituye el objeto del proceso judicial, sino que la misma debe satisfacer el derechos sustantivo o material que ampara al demandante, en síntesis, la finalidad no es la obtención de una sentencia, sino la materialización y reconocimiento del pago de las contribuciones en mora adeudadas al SSO.

Cargo 4.- Esta referido al incumplimiento por parte de la AFP del plazo previsto en el art. 1 del DS Nº 26131 de 30 de marzo de 2001 (120 días calendario) y en su caso 60 días determinado por el art. 9 del DS Nº 25722 de 31 de marzo de 2000, en relación a las fechas de presentación de las Notas de Débito; al respecto hace una transcripción de los argumentos por los cuales se resolvió esta cuestión en la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 64/2007 de 6 de julio de 2007, concluyendo que la AFP al agrupar la cobranza de algunos meses no pagados en una sola Nota de Débito y las posibles ampliaciones que se puedan efectuar, tienen que ser consideradas en función a la situación que más beneficios reporte al proceso de recuperación de montos adeudados, si bien es cierto que las Notas de Débito pueden ser acumuladas, en virtud a los arts. 494 y 495 del Cdgo. Pdto. Civil o ser objeto de un nuevo proceso ejecutivo social, lógicamente la acumulación o iniciación de un nuevo proceso tendría que efectuarse dentro del plazo dispuesto, por lo que la demora de la AFP no es justificable por el tiempo transcurrido; por otra parte respecto al otro argumento de la AFP que también está en la demanda y no así en el recurso jerárquico, la propia AFP reconoce expresamente la infracción en la que incurrió cuando menciona que el remate no se dio con anterioridad debido a la “oposición de los trabajadores y la ciudadanía de Cbba. que se encuentra identificada con la línea bandera”.

Cargo 8.- Contrastados los argumentos de la SPVS y la AFP, señala que la indagación de bienes, puede darse válidamente en 2 etapas, una judicial y otra extra-judicial, es decir que si la AFP opta por la vía extra judicial deberá agotar todos los medios existentes para la averiguación efectiva y así evitar perjuicios o retrasos posteriores; en el presente caso, la demanda data del 3 de enero de 2001 y durante los dos primeros años no se realizó ninguna indagación de bienes, ya que aparte de las medidas precautorias que se ejecutaron, no se dispuso ni se solicitó mayores informes acerca de otros bienes que pudiera haber tenido el LAB S.A. para precautelar el cumplimiento de posteriores ampliaciones; y con respecto a que esta infracción estaría prescrita, no debe tomarse en cuenta por cuanto es un elemento nuevo que no fue considerado en el Recurso Jerárquico.

Cargo 12.- Respecto a este cargo, aclara que en ningún momento se está cuestionando las facultades jurisdiccionales de los jueces en cuanto a que el proceso se desarrolle sin vicios de nulidad, pero la infracción que denuncia la SPVS es clara al indicar que en la diligencia de notificación realizada con la ampliación de la ND 1744 se señaló de manera errónea el nombre de uno de los representantes legales del LAB S.A., y si bien son errores cometidos por funcionarios judiciales, no pueden ser atribuidos a la AFP, aspecto que debió ser observada de manera oportuna pero sin embargo no se actuó de esa forma, además que este argumento ha sido introducido recientemente en la demanda y no ha sido expuesto en el Recurso Jerárquico.

Cargo 14.- De manera ilegal nuevamente alega la prescripción de la infracción, cuando en su memorial de Recurso Jerárquico jamás señaló este extremo, por otra parte respecto a que la AFP insistió en lograr la exención en el pago de valores bajo el principio de gratuidad que rige en materia laboral; refiere que en lo concerniente al pago de valores judiciales, se debe tener en cuenta que la misma ha sido fijada mediante normas específicas y que gozan de presunción de constitucionalidad, y que no puede ser reclamada a través de medios ordinarios de impugnación, sino por medio de los recursos constitucionales, por tanto este argumento de la AFP carece de asidero jurídico; pero con respecto a la falta de tramitación y ejecución de las anotaciones preventivas sobre los bienes del LAB S.A. la misma no ha sido enervado por la AFP, por lo queda demostrada esta infracción.