SE/0235/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 235/2016.

FECHA: Sucre, 14 de junio de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 309/2007.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: TOTAL RADIO SYSTEMS LTDA. (Bolivia) T.R.S.LTDA. contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 50 a 62, en la que Víctor Vaca Gutiérrez en representación legal de TOTAL RADIO SYSTEMS LTDA (BOLIVIA) “TRS Ltda.”, impugna la Resolución Administrativa 1344 de 17 de abril de 2007, pronunciada por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), cuyas competencias fueron asumidas por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, la contestación de fs. 91 a 93, la Resolución de Amparo Constitucional de fs. 247 a 248, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I.CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Que en su demanda, Radio Systems Ltda. Bolivia (TRS Ltda.), representada por Víctor Jaime Vaca Gutiérrez, señaló que tiene como actividad principal la venta de servicios de telefonía móvil bajo la clasificación de servicios de despacho con oficinas en las ciudades de La Paz, Cochabamba y Santa Cruz, siendo la única empresa legalmente establecida para prestar servicios de despacho en todo el territorio nacional.

Refirió que el 28 de agosto de 2006, la Superintendencia de Telecomunicaciones le comunicó la Resolución Administrativa Regulatoria 2006/1826 de 22 de agosto de 2006 señalando que los cargos establecidos provienen de los antecedentes emitidos por la Jefatura de Finanzas (Nota Interna DAF/JF/2006/0364 de 11 de agosto de 2006) que estableció que el derecho de uso del espectro electromagnético estaba impago sin incluir los criterios de cálculo expuestos en la supuesta nota de la Jefatura de Finanzas en la Resolución Administrativa Regulatoria, o se haya notificado la misma en unidad de acto para que la empresa tenga conocimiento de la causa, fundamentos técnicos y elementos utilizados para calcular el derecho de uso del espectro electromagnético por periodos y conceptos a fin de que Total Radio Systems Ltda. (TRS) pueda defenderse de cualquier cálculo que se hubiese efectuado erróneamente.

Continúa relatando que planteado recurso de revocatoria, se emitió la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2006/2300 sin realizar una valoración adecuada de las situaciones de hecho y de derecho expuestas por la empresa que representa, por lo que planteó recurso jerárquico que fue resuelto mediante Resolución Administrativa 1344 de 17 de abril de 2007, que es impugnada a través del presente proceso.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Aclarando que la presente demanda tiene por objeto dejar sin efecto la Resolución Administrativa 1344 y las resoluciones regulatorias emitidas por la Superintendencia de Telecomunicaciones, planteó los siguientes elementos de controversia:

I.2.1. Existencia de causa y fundamentos técnicos en la RAR 2006/1826 de la SITTEL.

Señaló que desde la notificación con la Resolución Administrativa Regulatoria RAR 2006/1826, la Superintendencia de Telecomunicaciones en ningún momento estableció las causas y los fundamentos técnicos que sustentan el pretendido cobro de derecho de uso del espectro electromagnético. Hizo constar que la SITEL cuenta con un “sistema” de cálculo de cobros totalmente deficiente, en el que manualmente se han alterado los nombres de los operadores; los conceptos de cobro y seguramente los periodos de cobro y las bases imponibles de los mismos.

Agrega que la autoridad demandada, en actitud parcializada y a través de citas doctrinales pretende hacer valer los cargos establecidos en la RAR 2006/1826, emitida sobre la base del informe DAF/JF/2006/0364 del cual no tuvo conocimiento, asimismo que se deje confundir por la Superintendencia de Telecomunicaciones y cambie la posición que había establecido en la RA 914 de 18 de julio de 2004 por otra totalmente contraria con respecto al pago de uso del espectro electromagnético, la cual se resume simplemente, en pagar por el total de canales asignados o como pretende la SITTEL pagar “por doble de los canales asignados”.

Argumenta que la SITEL ha incumplido con lo dispuesto en el art. 8 del DS 27172, al no haber incorporado en la Resolución Administrativa Regulatoria 2006/1826 los fundamentos y causas de la misma, que según la propia Resolución Administrativa se encuentran contenidos en el informe de DAF/JF/2006/0364 que en todo momento se les impidió conocer, trasgrediendo el derecho a la defensa de la empresa con la finalidad de cobrar el derecho de uso de frecuencia por el doble de canales asignados, transgrediendo e interpretando arbitrariamente lo dispuesto por el art. 80 inc. k) del Decreto Supremo (DS) 24778.

I.2.2. Desigualdad y discriminación entre los operadores de servicios de telefonía móvil.

Señaló que con la finalidad de regular los servicios públicos y las actividades relacionadas con el ámbito de las telecomunicaciones, fue promulgada la Ley 1632, en cuyo art. 2º, se establecieron varias definiciones, entre ellas, se determinó que los Servicios básicos móviles de telecomunicaciones, son aquellos prestados por estaciones radioeléctricas terrestres con equipo terminal móvil o portátil, que utilizan bandas de frecuencias específicas para proporcionar comunicaciones conmutadas de voz en tiempo real entre usuarios de redes públicas y asimismo, se definió al servicio celular como aquel que se presta a través de medios radioelectrónicos en las bandas específicamente determinadas, utilizando equipo terminal móvil o fijo dentro del área de servicio del operador, que se encuentra configurada en celdas.

Agregó que entre los diversos tipos de servicios básicos móviles de telecomunicaciones, se encuentra el servicio de despacho, cuya definición se encuentra en el art. 358-c) del DS 24132 (Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones) y se mantiene incluso en las modificaciones introducidas por el DS 24778 como un servicio móvil de telecomunicación, al igual que el servicio de celular. Servicio de despacho puede ser una subcategoría del servicio móvil o puede ser una red privada si las estaciones móviles están usadas de acuerdo a la definición de una red privada.

Con ese preámbulo indicó que el Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones de 27 de septiembre de 1995 (DS 24132), establecía en el art. 80, los montos aplicables a los derechos de uso del espectro electromagnético, dentro de los cuales, no obstante de encontrarse definido, no se tomó en cuenta a los servicios de despacho, toda vez que en el año 1995 no existía ninguna empresa legalmente establecida en el país. Agregó que lo que sí estableció la citada norma en su versión original, fue que los servicios de telefonía móvil debían pagar por el derecho de uso del espectro electromagnético, la suma de Bs. 400 por cada estación Base Celular y Bs. 10 por cada estación móvil en función a la capacidad de la central de conmutación respectiva.

Apuntó que la simple lectura de la referida disposición legal, lleva al convencimiento que esa forma de pago se estableció en estricta relación a la capacidad de las compañías de celular, la cual fue modificada el 31 de julio de 1997, con el DS 24778 de 31 de julio de 1997, que en su art. 80-b) establece un pago más justo e idóneo de Bs. 439 por cada estación radio-base terrestre en operación y Bs. 11 por cada equipo terminal en operación, quedando establecido que el pago por derecho de uso del espectro electromagnético para todos los servicios de telefonía celular; servicios de comunicación personal; servicios móviles satelitales u otros servicios básicos móviles se lo efectúa en relación a los equipos en operación; es decir, en relación a los equipos que efectivamente se utilizan de acuerdo al número de abonados con que cuenta cada compañía, desechándose los antiguos e injustos parámetros relacionados a la capacidad instalada, nueva forma de pago por derecho de uso del espectro electromagnético que puede ser cubierta con los ingresos generados por los propios equipos en operación con que cuentan las diferentes compañías.

Agregó que no obstante lo ventajoso y equitativo del sistema de pago descrito, el concepto de cobro en aplicación a las empresas de servicio de despacho, que también se encuentran en la clasificación de los servicios básicos móviles, según se desprende de la propia definición contenida en el inc. g) del art. 358 del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, es totalmente distinto, toda vez que el citado art. 80 [modificado por el D.S. 24778 inc. k) “Servicios de Despacho”], mantiene y determina indebidamente el cobro en relación a la capacidad instalada y no así por la cantidad de abonados, estableciendo para cada una de las áreas de servicios móvil la suma de Bs. 521 por cada canal de 25 Khz asignado y el mismo monto por cada repetidor o estación transmisora fija en operación, lo que permite apreciar que todos los servicios de telefonía móvil, con excepción de los servicios de despacho, realizan el pago por concepto de derecho de uso del espectro electromagnético en función a la cantidad de equipos terminales en operación; en cambio a los servicios de despacho, con criterio discriminatorio, se les aplica el cobro por cada canal de 25 KHz asignado, situación que pone en desventaja al servicio de despacho, al tener que incurrir en gastos mayores por el uso del espectro electromagnético, pese a que el uso del mismo es menor o similar al resto de los servicios móviles dentro los cuales se encuentra incluido.

La Superintendencia de Telecomunicaciones con la finalidad de poner fin a esa situación, mediante nota DRT/2005/0174/00859; Cod: DRT. 5.1.4 de 1 de febrero de 2005, sugirió la conveniencia de modificar el citado art. 80, no obstante, mediante Resolución Administrativa Regulatoria 2006/1826 de 22 de agosto de 2006, la Superintendencia de Telecomunicaciones intimó a la empresa al pago de la suma de Bs. 744.025,45 por concepto de derecho de uso de frecuencias por las gestiones 1994 a 2006, cálculo efectuado con base en criterios totalmente discriminatorios en relación a los demás operadores de servicios móviles del país.

Agrega que la Superintendencia de Telecomunicaciones rechazó su recurso de revocatoria señalando entre sus principales fundamentos que el criterio aplicable para el cálculo del derecho de frecuencias, viene impuesto por el inc. k) del art. 80 del DS 24778, dicha resolución fue confirmada con Resolución Administrativa 1344 de 17 de abril de 2007, impugnada mediante el presente proceso contencioso administrativo, y cuya decisión depende exclusivamente de la declaratoria de inconstitucionalidad del inc. k) del art. 80 del DS 24778 (Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, por cuanto vulnera los derechos fundamentales y garantías Constitucionales referidos a la igualdad; al trabajo; seguridad jurídica; propiedad; principio de la capacidad contributiva y al principio de la supremacía Constitucional y normativa jerárquica, (principios establecidos en la anterior Constitución Política del Estado abrogada).

En cuanto a la infracción al derecho fundamental a la igualdad, indica que la calificación dispuesta por el art. 80 inc. k) del DS 24778 con relación al Servicio de Despacho, discrimina a este tipo de servicio de la clasificación general de servicios básicos móviles, excluyéndolo sin justificativo alguna de esta categoría, toda vez que los restantes servicios de telefonía móvil, incluyendo los servicios de celular, pagan en relación a la cantidad de dinero que perciben sus operaciones, vale decir que pagan en estricta relación a la cantidad de abonados que tienen, en cambio los Servicios de Despacho, que son servicios de telefonía básica móvil al igual que los descritos anteriormente, pagan en relación a la capacidad asignada, tengan o no ingresos, vale decir tengan o no abonados, situación de la que deriva la desigual e injusta situación de tener que pagar los derecho por el uso del espectro electromagnético con sus propios recursos, por el solo hecho de tener cierta cantidad de canales asignados, estén o no en uso.

Por otra parte, expresa que la imposición del derecho por el uso del espectro electromagnético, en base a los parámetros establecidos en la norma citada precedentemente, hace de ésta una carga gravosa si se toma en cuenta que todos los ingresos generados se encuentran destinados al pago de este derecho, ocasionando la descapitalización y la fuga de nuevas inversiones que hacen imposible continuar prestando este servicio, lo que sin duda vulnera el derecho fundamental al trabajo y a dedicarse a cualquier actividad lícita, al margen del desempleo que podría generar para los trabajadores que prestan servicios en la empresa.

Alega que la citada norma vulnera el principio de seguridad jurídica, toda vez que los parámetros que aplica no protege la confianza de las Empresas de Servicio de Despacho, las cuales se encuentran afectadas en lo que respecta a sus previsiones económicas y de funcionamiento, pues la certeza en el derecho se traduce en disposiciones legales, justa y claras, de manera que los ciudadanos saben exactamente a qué atenerse, evitando la generación de dudas y confusión en los Servicios de Despacho.

Sobre la acusada infracción al derecho a la propiedad, sostiene que los Servicios de Despacho en la forma en que se pretende el pago de impuesto, se encuentran condenados a sacrificar su patrimonio, pues el derecho de uso del espectro electromagnético, adquiere el carácter de confiscatorio afectando seriamente al derecho propietario.

Asimismo, en lo referente a la infracción al derecho de la capacidad contributiva refiere que el inc. k) del art. 80 del DS 24778, es también violatorio de la garantía de proporcionalidad tributaria dispuesta en la Constitución Política del Estado, ya que coloca a los Servicios de Despacho en una situación de desigualdad, en su perjuicio, toda vez que el pago de las contribuciones a su cargo no se efectúa conforme a su capacidad contributiva medida en términos objetos, esta disposición legal acusada de inconstitucional, obliga a los Servicios de Despacho a cubrir el pago del derecho por el uso del espectro electromagnético en relación a la capacidad asignada tengan o no ingresos, vale decir tengan o no abonados, a diferencia de los restantes servicios de telefonía móvil, incluyendo los servicios de celular que pagan en relación a la cantidad de dinero que perciben en sus operaciones, es decir que pagan en relación a la cantidad de abonados que poseen, por lo que la disposición impugnada resulta inconstitucional, porque la contribución resulta carente de proporcionalidad.

Finalmente, acusó la infracción al principio constitucional de la supremacía constitucional y normativa jerárquica, en razón a que una norma situada en rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango, ya que la norma impugnada contradice y vulnera los más elementales principios derechos fundamentales y garantías consagradas en la ley suprema, en la forma en que se ha expuesto.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando a los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, declarar probada la demanda y dejar sin efecto la Resolución Administrativa Nº 1344 de 17 de abril de 2007, y en consecuencia, revocar las Resoluciones Administrativas Regulatorias 2007/2300 y 2006/1826 pronunciadas por el Superintendente de Telecomunicaciones.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial de fs. 91 a 93, expresando lo siguiente:

Que en autos, el inc. k) del art. 80 del DS 24132 modificado por el Anexo 1 del DS 24778, Modificatorio del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones (DS 24778) señala que los derechos anuales por uso de espectro electromagnético se aplicarán a los Servicios de Despacho con base en los siguientes montos: … k) Para cada una de las áreas de servicio móvil: Bs. 539 por cada canal de 25 KHz asignado y Bs. 539 por cada repetidor o estación transmisora fija en operación.

Con ese antecedente, afirmó que la RA 1344/2007, al resolver el recurso de revocatoria, adecuó su decisión a derecho y en forma concordante con lo previsto en la Resolución Administrativa Nº 914/2005 de 18 de julio de 2005, al señalar lo siguiente “…La RA 914/2005 señala, en lo principal, i) que la Ley Nº 1632 de telecomunicaciones en su artículo 11 dispone que los titulares de licencia están sujetos al pago del derechos de uso de frecuencias del espectro electromagnético, ii) que el art. 79 del DS 24132 establece que los mismos deben pagarse anualmente y iii) que ese pago debe realizarse por cada canal de 25 KHz asignado, conforme al inc. k) del art. 80 del DS 24778…”.

Solicitó se considere lo siguiente:

a) La mención a un canal de 25 KHz invoca a un canal Hertziano de 25 KHz de ancho de banda o dicho de otra forma a una frecuencia de 25 KHz de ancho de banda.

b) Se entiende que un sistema de telecomunicaciones es funcional al margen de la cantidad de espectro con el que cuenta, por lo que la necesidad de 25 KHz, 50 KHz o más de ancho de banda dependerá exclusivamente de la forma de uso que se dé al espectro, el cual puede ser optimizado y cursar comunicaciones bidireccionales o más en un canal de frecuencia de 25 KHz; sobre el particular el inc. k) del art. 80 del DS 24778, establece que sobre el cobro por uso de frecuencia para el servicio de despacho, debe ser establecido por cada canal de 25 KHz asignado y no por cada canal de 50 KHz o más.

c) De lo anterior resulta que la conclusión presentada por la RA 914/2005 determina que para el pago por espectro electromagnético debe realizarse por cada canal de 25 KHz asignado, conforme al inc. k) de del art. 8 del citado Decreto, y por lo tanto, se han realizado los cálculos del devengado histórico para su servicio móvil de despacho, y

d) La Dirección de Regulación Técnica y Otorgación de Derecho en el informe DRT/JOD/2006/060 determinó los criterios de cobro a ser aplicados, dejando establecido que la Superintendencia de Telecomunicaciones dictó al RAR 2006/1826 en cumplimiento de lo dispuesto por la RA 914/2005 y de lo previsto por el parágrafo I del art. 92 del DS 27172 al disponer el pago de uso de frecuencia por cada canal de 25 KHz.

Añadió que complementariamente, la opinión contenida en el Informe DRT/JOD/2006/060 que cursa de fs. 796 a 803 de obrados, que posteriormente fue considerada, aprobada y asumida como decisión del Superintendente de Telecomunicaciones, a través de la R.A. 2006/1028, señala en la página 4, lo siguiente: “Por otro lado, la síntesis que realiza el SIRESE al respecto “el pago por uso debe darse por cada canal asignado de 25 KHz y no por frecuencia, es una contradicción explícita debido a que una frecuencia es entendida como las veces que alterna una onda electromagnética, si se establece en nomenclatura Hertziana, un Hertz representaría un ciclo por segundo y se entiende como la medida básica para ancho de banda. Entonces, la mención a un canal de 25 KHz invoca a un canal hertziano de 25 KHz de ancho de banda o dicho de otra forma, a una frecuencia de 25 KHz de ancho de banda.

Agregó que adicionalmente, se debe tomar en cuenta lo señalado en la RAR 430/97 de 30 de julio dictada por la Superintendencia de Telecomunicaciones, en la que resuelve modificar el Plan de Asignación de Canales para el Servicio Móvil de Despacho, aprobado mediante la RA 380/97 de 9 de julio, y reemplazarlo por el Anexo a dicha Resolución, en el que se encuentra la definición de Frecuencias que señala lo siguiente: “La banda de frecuencias a emplearse para la operación de los equipos destinados a prestar el Servicio Móvil de Despacho es la siguiente. 806-821 MHz transmisión de móvil a estación base. 851-866 MHz transmisión de estación base a móviles”. Otra definición contenida en el mencionado Anexo es la de Canalización “Las bandas de frecuencia mencionadas en el punto anterior se dividen en 600 canales con 25 KHz de separación entre canales y 25 KHz de ancho de banda por canal, según se detalla en las tablas 1 y 2….”.

Es decir, que el plan de asignación de canales para el servicio móvil de despacho, claramente establece que cada banda de frecuencia a emplearse para la operación de los equipos destinados a prestar dicho servicio, se divide en 600 canales con un ancho de banda de 25 KHz; por lo tanto dado que el canal tiene un ancho de banda de 25 KHz corresponde aplicar para cada banda lo señalado en el inc. k) del art. 80 del DS 24132, modificado por el anexo 1 del DS 24778; en consecuencia deja claro que el Servicio Móvil de Despacho utiliza dos bandas de frecuencias, cada una de las cuales contiene 600 canales de 25 KHz de ancho de banda, correspondiendo por tanto el pago señalado en el inc. k) del art. 80 del citado Decreto Supremo, para cada uno de los canales similarmente identificados dentro de cada una de las bandas de frecuencias a las que pertenecen, por lo que concluye señalando que es correcta la posición asumida en la Resolución Administrativa Nº 1344/2007.

II.1. Petitorio.

La autoridad demandada solicitó se declare improbada la demanda.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Teniendo presente que la Sentencia 190/2014 pronunciada el 15 de septiembre por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fue dejada sin efecto con Resolución 013/2016 de 23 de febrero de 2016 emitida por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de la Paz, constituida en Tribunal de Garantías Constitucionales en la Acción de Amparo Constitucional deducida por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) contra los Magistrados de la Sala Plena de éste Tribunal Supremo de Justicia, por haber considerado que la Resolución de esta Sala Plena aplicó retroactivamente el DS 29456 de 27 de febrero de 2008 con la consiguiente vulneración de derecho al debido proceso del accionante, por lo que dispuso se emita nueva sentencia.