SE/0237/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 237

Sucre, 20 de septiembre de 2023

Expediente: 105/2020-C

Demandante: Empresa BOLCO Bolivia Constructora SRL.

Demandado: Administradora Boliviana de Carreteras

Materia: Contencioso

Departamento: Cochabamba

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso interpuesto por la Empresa BOLCO Bolivia Constructora SRL, contra la Administradora Boliviana de Carreteras.

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 190 a 209, promovida por la Empresa BOLCO Bolivia Constructora SRL -(BOLCO Bolivia), representada legalmente por Rurick Alfredo Rojas Gutiérrez, contra la Administradora Boliviana de Carreteras “ABC”; el Auto de admisión de la demanda de 14 de octubre de 2020 de fs. 211; la contestación de la entidad demandada, de fs. 436 a 450, representada por su Presidente Ejecutivo Henry Emilio Nina Calle, quien mediante apoderados Julio Cesar Caballero Saavedra y Sandra Umalla Ibáñez, contestó negativamente la demanda; el Decreto de Autos para Sentencia de 28 de marzo de 2023 de fs. 1315; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

Contenido de la Demanda

Luego de efectuar un detalle de los antecedentes del contrato, BOLCO Bolivia, alegó:

Demanda la ineficacia de la resolución de contrato de obra promovida por la contratante (ABC)

La ABC, mediante nota de 19 de abril de 2017 con cite ABC/GCB/RJU/2017-0077, notificó con la carta de “intención de resolución de contrato” aduciendo falsamente que BOLCO Bolivia hubiese incurrido en incumplimiento contractual en la ejecución de la obra, por lo que al ser una irregular resolución de contrato, operativizada por la ABC, de acuerdo a lo estipulado por los arts. 568, 570 y 573 del Código Civil (CC); por lo que, corresponde declarar judicialmente ilegal e ineficaz la resolución de contrato ilegalmente invocada por la entidad Contratante y por ende ineficaz las solicitudes de ejecución de las garantías de caución otorgadas, todo conforme a los fundamentos siguientes.

El Supervisor incurrió en conflicto de intereses, dado que es quien elabora el informe para la Nota CITE: ABC/GCB/RJU/2017-0077 de 08 de mayo de 2017, en la cual de manera temeraria pretende inculparnos de incurrir en causal de resolución de contrato, haciendo un abuso de la Cláusula de resolución, la Contratante ABC mediante nota de 6 de abril de 2018 - Cite ABC/GCB/RJU/2018-0065, les comunicó la Resolución Definitiva, invocando las inexistentes causales de resolución de contrato siguientes:

- Numeral 21.2.1 inc. e) “Por Incumplimiento en la movilización a la obra, de acuerdo Cronograma, del equipo y personal ofertados”.

Numeral 21.2.1 inc. f) “Por incumplimiento injustificado del Cronograma de Ejecución de obra sin que el CONTRATISTA adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente”.

Sorprendidos por la injusta y falsa intención de resolución de contrato, respondieron haciendo notar la ilegalidad y que el atraso en la ejecución, no fue imputable a la empresa, así consta en carta OF-BOLCOCHI 0070/2017 de 12 de mayo de 2017, es más, pusimos a consideración de la ABC un plan de trabajo eficiente para poder concluir la obra dentro de plazo, así como proponiendo personal y movilizando maquinaria alrededor del 29 de mayo de 2017, demostrando que a raíz de la situación especial de declaratoria de desastre natural y emergencia declarada por el Municipio de Chimoré se vieron impedidos de ingresar al río para construir el puente, debido a la crecida extraordinaria del mismo.

Alegaron la presunción, que la Supervisión y la Contratante (ABC), presumieron la mala fe y la existencia de intereses en resolver el contrato, para dárselo a otra empresa de su preferencia, por lo que insólitamente se negaron a reconocer este evento compensable y a la consiguiente modificación del cronograma de la obra.

El 10 de abril de 2018, la ABC, notificó con la arbitraria Nota ABC/GCB/RJU/2018-0065 con la pretensión de resolver el contrato invocando inexistentes causales atribuibles al Contratista, sin embargo, en dicha misiva únicamente confirman las causales de la Intención de Resolución, sin entrar a un análisis valorativo de su correspondencia descargos, soluciones adoptadas de descargo, argumentación y subsanación de observaciones planteadas con la Intención de Resolución y los otros antecedentes puestos a conocimiento.

Dicha nota fue objeto de reclamo; puesto con cite ABC/GNA/SAF/ATE/2018-1700, de 26 de junio de 2018, de manera contradictoria reconocieron tácitamente que el contrato estaba vigente ya que intimaron a la Aseguradora Nacional Seguros Patrimoniales y Fianzas SA, a emitir una Renovación de la Póliza de Correcta Inversión del Anticipo, indicando que la negativa por el garantizado se tomará ”...como incumplimiento de contrato;...”.

Nota que es vaga e imprecisa y se contradice por sí sola, no tiene fundamentación ni respaldo al margen de poner en duda la idoneidad del Supervisor y el Fiscal, quienes se aliaron para obstaculizar la ejecución de la obra y buscar a como dé lugar la resolución de contrato; porque era notorio que, conjuntamente con ejecutivos de la Contratante tenían la temeraria intención de “sacarles de la obra” para dársela a otra empresa con fines malsanos.

Las contradicciones en que incurrieron consisten principalmente en que incurren en el reconocimiento de que el contratista subsanó las observaciones respecto al personal, pero de manera incongruente exhiben la negligencia de falta de aprobación, sin percatarse que esta no es una atribución del Contratista.

No se valoró los antecedentes que se señalan, incumplimientos que son ajenos a la voluntad de la Contratista; puesto que, al 24 de noviembre del 2016, la Supervisión aún no aprobaba las ejecuciones de los trabajos, y se negaba a firmar las planillas de la inversión del anticipo, esto lo hacía utilizando el pretexto de que la relación contractual entre ellos y el Contratante no estaba formalizada, así consta en la nota OF-BOLCO-CHI 0035/2016 ya que fue la única manera de tener constancia de la situación, porque ellos no daban explicaciones escritas, todo lo hacían de manera verbal porque actuaban de mala fe, la evidencia es que no respondieron a su nota.

No se explica el manifiesto incumplimiento del Contratante (ABC) en invocar alegremente la cláusula de resolución sin considerar que su empleo es excepcional y debe ser probada.

No valoraron los eventos compensables como lo son los invocados “desastres naturales” ya que el DBC de la Supervisión prevé en los Términos de Referencia: 14.18. “Plazo para la ejecución de las obras y causas para su ampliación.“

El Consultor que elaboró el estudio a diseño final, realizó un análisis estadístico de precipitaciones máximas (detallado en el estudio hidrológico), donde se colige que según la distribución normal de probabilidades, únicamente el 50% de las precipitaciones que se presenten en cada época de lluvias (meses de diciembre, enero y febrero con máximos extremos en el año donde se presentarían lluvias de gran intensidad) imposibilitaría al Contratista para realizar sus trabajos con normalidad. Este porcentaje equivale a 45 días calendario por cada periodo de lluvias”, ello en concordancia con el Contrato en su Cláusula Vigésima.

Por otro lado, existen las Leyes Municipales N° 55 de 25 de enero de 2017 “Ley Municipal de Declaratoria de Zona de Desastre Natural el Municipio de Chimoré” y Ley Municipal N°. 90 de 4 de enero de 2018 “Ley Municipal de Declaratoria de Zona de Desastre Natural el Municipio de Chimoré”, que declaran el sector como zona de desastre y emergencia por la crecida y desborde de ríos, dejándose claro que, la crecida de ríos y situación meteorológica del sector deja de ser normal, común o previsible, ya que estamos ante una situación extrema y excepcional de Desastre, donde el ingreso a la obra y peor aún el trabajo dentro del Río Chimoré era y es imposible de realizar; puesto que se construye un puente, y ello se extendió por más de 45 días, ya que se tiene que el año 2017, la situación extraordinaria de desastre se mantuvo hasta el mes de junio, y durante la presente gestión se tiene que a la fecha es imposible el acceso, hecho que fue puesto en conocimiento del Supervisor, tal como se ha citado Anteriormente, y pese a ello, la Supervisión no ha atendido ni procesado las solicitudes de eventos compensables, que tuvieron que ser realizadas a través de oficios y no a través del Libro de Órdenes, debido a que la Supervisión lo retiene sin justa causa.

Si se analiza con detenimiento, el hecho que motiva la reclamación es la nota indebida de terminación del contrato notificada el 10 de abril de 2018, la que se halla denunciada por el presente dentro del plazo establecido en la referida Cláusula.

Es de extrañarse también que el Supervisor y el Fiscal en vez de dar cumplimiento a sus funciones observando ésta cláusula fueron los primeros en inobservarla, dado que el libro de órdenes y el certificado de impedimento, no fueron generados y se tomaron a la tarea de evadir su emisión pese a su formalización.

La posibilidad de reclamar directamente a la Contratante ABC es porque ésta es quien emitió la nota de resolución del contrato de 10 de abril de 2018, el sujeto que debe corregir sus actos en este caso era la Contratante ABC; además que, el Supervisor es el mismo sujeto que impide hasta la fecha la ejecución del proyecto y los derechos del Contratista.

En ese contexto, la Nota ABC/GCB/RJU/2018-0065 por la inexistencia de la causal invocada y por la ilegalidad de sus argumentos, no ha surtido efecto legal en el Contratista y cualquier intento de proseguir por esa vía será causal de activación de la vía judicial por los daños ocasionados en el Contratista, por la aplicación de un documento que carece de forma y fondo.

Demanda resolución del contrato de obra por incumplimiento de la contratante (ABC)

Al haber incumplido la parte contratante con sus obligaciones contractuales y legales para superar el obstáculo “fuerza mayor” (ampliación o compensación de plazo por esta causa) y otros incumplimientos que pasamos a enumerar y fundamentar, lo que dio lugar a la suspensión de trabajos y a la imposibilidad de continuar con la ejecución de la obra debido a que la entidad Contratante, de forma abusiva e ilegal ejecutó la garantía de cumplimiento de contrato, lo que significó un daño irreparable, que no permitió continuar trabajando a BOLCO Bolivia, impetrando se declare judicialmente la Resolución del contrato de obra por causas imputables a la entidad contratante ABC, causales contenidas en la Cláusula vigésima primera num. 21.2.2. inc. a) y c) del Contrato de Obra, siendo estos incumplimientos, los siguientes:

a) Falta de contratación de la Supervisión y del Fiscal de Obra

La orden de proceder fue notificada el 15 de julio del 2016, pero la Supervisión para esa fecha y posterior al 24 de noviembre del 2016 (tal como lo acredito por el Of. BOLCO CHI 0035/2016) no tenía contrato con la ABC), concretamente la Supervisión fue contratada recién el 1 de febrero de 2017 (Oficio ABC/GCB/RTE/2017-0065) y el 7 de febrero de 2017, mediante nota con Cite: ICH/0903/2018, se les comunicó la confirmación de su contrato para supervisar la obra; es decir, no estaba habilitada para Supervisar la obra.

De igual manera, el Fiscal de Obra fue habilitado el 17 de septiembre de 2016, con más de 2 mes de demora, hicieron referencia a la prueba mediante el Oficio con CITE ICH/0487/2016 de 17.09.2016), que señalaron adjuntar, que demostraría el incumplimiento del contrato.

b) Ilegal negativa de ampliación de plazo por “desastres naturales”

La Contratante ABC incumplió con su obligación contractual al negarse ilegal y negligentemente a aprobar Contratos Modificatorios que amplíen el Cronograma y Plazo de la Obra, esto a sabiendas que existieron impedimentos principalmente como lo fueron los desastres naturales y riadas extraordinarias que ocurrieron durante las épocas de lluvia, las mismas que estaban amparadas por disposiciones legales como lo fueron las Leyes Municipales toda vez que ambos municipios declararon “desastre” por las riadas, así el Municipio de Chimoré mediante Ley Municipal No. 55 de 25 de enero de 2017, “Ley Municipal de Declaratoria de Zona de Desastre Natural el Municipio de Chimoré” se declaró a dicho Municipio en situación de Zona de Desastre Natural en el marco de la Ley Gestión de Riesgos N° 602 de 14 de noviembre de 2014, Ley N° 482 de Gobiernos Autónomos Municipales y la Ley N° 031 Marco de Autonomías y Descentralización, debido a que, las intensas lluvias y la inminente crecida de ríos, presencia de riadas y deslizamientos en varios sectores del Municipio.

El Municipio de Chimoré, mediante Ley Municipal N° 90, de 4 de enero de 2018 “Ley Municipal de Declaratoria de Zona de Desastre Natural el Municipio de Chimoré”, se declaró a dicho Municipio en situación de Zona de Desastre Natural y de Emergencia, como consecuencia de los fenómenos hidrometeorológicos y climáticos adversos que se suscitó en los trece distritos del Municipio.

La declaratoria de “desastre natural” no es un simple “mal tiempo o lluvia” como calificó la Supervisión y el Fiscal, con el consentimiento de la Contratante, quienes de manera ilegal se negaron a reconocer la ampliación de plazo por esta causa injustificada y se valieron de esta su irracional “interpretación” del “desastre natural” para acusarles temerariamente de incumplimiento de contrato y resolvernos arbitrariamente el mismo.

Más allá de que el Supervisor haya tenido conocimiento de las Leyes Municipales anteriormente citadas. debido al carácter público de las mismas, en la presente gestión, el Contratista le envió las siguientes Notas (adjuntas). poniendo en conocimiento dicho evento compensable oportunamente, las que no fueron atendidas y simplemente fueron rechazadas por indefinición de la Supervisión: OF-BOLCO-CHI 0111/2018 de 25 de enero de 2018, OF-BOLCO-CHI 0112/2018 de 28 de enero de 2018; OF-BOLCO-CHI 0113/2018 de 31 de enero de 2018; OF-BOLCO-CHI 0115/2018 de 06 de febrero de 2018; OF-BOLCO-CHI 0118/2018 de 09 de marzo de 2018; OF-BOLCO-CHI 0119/2018 de 14 de marzo de 2018 y OFBOLCO-CHI 0121/2018 de 16 de marzo de 2018.

No se realizaron anotaciones de éstos eventos compensables en el Libro de Órdenes, debido a que la Supervisión se “apoderó” de dicho Libro y el Contratista fue impedido de anotar en el mismo, tal como se señaló en el apartado correspondiente al Libro de Órdenes dentro del presente documento y que hasta ahora se halla en omisión continua.

Por otra parte, la Supervisión omitió su deber de aplicar la Cláusula Vigésima del Contrato y “suspender la ejecución” de la obra durante la duración de la causa de fuerza mayor y adicionar este periodo al plazo de la obra (en aplicación también del art. 576 del Código Civil), no lo hizo porque tenía un contubernio con la Contratante ABC y en lugar de dar lugar a la “causa de fuerza mayor” y ampliar el plazo mediante una Orden de Cambio, por el contrario la Supervisión optó arbitraria y temerariamente por sindicarnos de incumplir con el cronograma de ejecución de la obra, por lo que al haber consentido la Contratante ABC esta arbitrariedad y haber fundado su intención de resolución de contrato en dicha falacia e ilegalidad, resulta que la ABC fue la responsable y culpable de la resolución del contrato por incumplimiento y omisión de la aplicación de la referida Cláusula vigésima del Contrato (Causas de fuerza mayor y/o caso fortuito).

c) Falta de Pago de Certificados de Avance de Obra

Alegó que, la ABC incumplió con su obligación contractual al negarse ilegal y negligentemente a pagar los Certificados de Avance de Obra, que van desde el N° 8 hasta el N° 18, los mismos que suman Bs.237.752,30.-, los que fueron presentados oportunamente y que, sin argumento de fondo alguno, la Supervisión ha rechazado el pago hasta la fecha, también adjuntamos la Nota de 18 de abril de 2018, donde reiteramos la Solicitud de procesamiento y pago de las planillas sin embargo la ABC recibe las facturas de unas planillas y las declara impositiva; esto además de haber recibido una camioneta para supervisión y tampoco aprueban la planilla o certificado de ese ítem, por lo que incurre la causal de resolución de contrato prevista en la Cláusula vigésima primera num. 21.2.2. inc. c) del contrato y debe pagar la ejecución de la obra amparada en los certificados.

d) Causal de Resolución del Contrato por incumplimiento de Funciones de la Supervisión y del Fiscal de Obra

Alegó que, el Supervisor como contratado por la Contratante (ABC), en un acuerdo independiente, tiene como obligaciones actividades que tienen relevancia para que el Contratista pueda cumplir con la ejecución de la obra, caso contrario y según el carácter de la omisión, demora u obstrucción en que incurra la Supervisión afectan la ejecución de la Obra y perjudican al Contratista, así ocurrió en la ejecución de ésta obra.

De la misma manera. el Fiscal de Obra tiene funciones que deben buscar la viabilidad de la ejecución de la obra, para que el Contratista no tenga atrasos, de tal manera que la negligencia u obstaculización de parte del Fiscal, se constituye en un obstáculo y en ambos casos; es decir, en la relación con la Supervisión y con el Fiscal de Obra, es la contratante ABC, quien tiene la potestad de hacerles cumplir con sus obligaciones contractuales y si éstos no cumplen y la ABC no les llama a cumplir con sus obligaciones, contractuales, se constituye en la causante de la paralización de la Obra y en su caso de la resolución de contrato, por causa atribuible a la negligencia u obstrucción de la Supervisión y del Fiscal de Obra.

En la ejecución de la obra se han advertido una serie de omisiones, negligencias y obstrucciones por parte de la Supervisión y del Fiscal de Obra, que configuran hechos que provocaron la demora y luego la paralización de la obra, hechos que son ajenos a la voluntad o responsabilidad de la empresa Contratista (Ejecutora) y que no se han tomado en cuenta en la ilegal y arbitraria nota de resolución definitiva del contrato cursada por la ABC Cochabamba y que por el contrario constituyen causal de resolución de contrato por causa imputable a la entidad contratante que permitió y consintió el incumplimiento de funciones tanto de la Supervisión, como así también del Fiscal de Obra; las siguientes notas respaldan estas negligencias: OF-BOLCO-CH! 0058/2017; OF-BOLCO-CH! 0064/2017; OFBOLCO-CH! 0071/2017; OF-BOLCO-CHI 0105/2017; OF-BOLCO-CHI 0111/2018; OF-BOLCOCHI 0112/2019; OF-BOLCO-CHI 0113/2018; OF-BOLCO-CHI 0115/2018; OF-BOLCO-CHÍ 0118/2018; OF-BOLCO-CH! 0119/2018; OF-BOLCO-CHI 0121/2018.

e) Falta de liberación del derecho de vía

La Supervisión no cumplió con su deber de habilitar o liberar el derecho de vía, al respecto pasaron las notas OF-BOLCO-CHIÍ 0064/2017; OF-BOLCO-CHI 0071/2017 Y OF-BOLCO-CHI 0105/2017, pero igual no cumplió con esta su obligación, perjudicando el avance o ejecución de la obra e incurriendo en la Causal de Resolución de Contrato, por incumplimiento de sus funciones (Supervisión y Contratante “ABC”; ya que está previsto en el DBC página 48 tercer párrafo Liberación de Derecho de vía DDV establecido en su Cláusula DÉCIMA.(Documentos de Contrato) “Forman parte del presente documento los siguientes documentos:” en el punto principal primero 10.1. “Documento Base de Contratación.”

Desde un inicio de los trabajos el Contratista ha requerido a la Supervisión, tanto de manera verbal, como por escrito, la Liberación del Derecho de Vía, debido a que en la zona de obras se encuentran postes de alta tensión y tuberías de gas, que impidieron el ingreso de maquinaria necesaria para la ejecución del proyecto, es así que se tienen como pruebas las siguientes notas OF-BOLCO-CHI 0064/2017, OF-BOLCO-CH! 0070/2017, OF-BOLCO-CHI 0071/2017 y OF. BOLCO-CHI 0105/2017, a la fecha sólo se cuenta con respuestas evasivas (CITE: 1CH/01842/2017) y no tuvimos respuesta en el fondo sobre dicha solicitud.

Alegó que, el Contratista ha tomado las medidas más que suficientes para ejecutar la obra, movilizar el personal y equipo conforme el anticipo otorgado; no obstante, éste aspecto tiene relación directa con la liberación del área de trabajo, dado que esto implica un presupuesto el estar varados, tanto para el personal, equipo y cronograma, ya que si existen perturbaciones físicas que impidan al acceso a la zona de trabajos como se mencionaron en las misivas y avisos permanentes al Supervisor esto dio origen de obstrucción a la programación del cronograma de ejecución.

Éstos aspectos, no han sido valorados por la Contratante ABC y su sustentación resulta sumamente simple y contradictoria, dado que el mismo Contratante reconoce que el personal ha sido movilizado, pero no ha sido aprobado. En tal afirmación se pone en duda la idoneidad y la formación o conocimiento del contrato, porque la aprobación no depende del Contratista, sino del Supervisor. Resulta lamentable que la Contratante Invoque a su favor la negligencia del Supervisor que es su contratado y que irónicamente pretenda inculpar a la Contratista que es la afectada por el incumplimiento.

f) Falta de valoración de evento compensable por “desastres naturales”

Alegó que, la Supervisión obstaculizó la ejecución de la obra al negarse a valorar y aceptar como evento compensable y la consiguiente ampliación del plazo de la obra el hecho invencible consistente en los “desastres naturales” por las riadas y no le importó ni valoró la existencia de Leyes Municipales que declararon el “desastre natural” por las riadas.

De esta manera la Contratante ABC, incurrió en la causal de resolución de contrato prevista en la Cláusula Vigésima Primera num. 21.2.2. inc. a) del contrato.

g) Retiro y retención arbitraria del Libro de Órdenes.

Alegó que, el Supervisor en un acto de malicia y abuso, “sustrajo” el Libro de Órdenes que estaba en el lugar de la Obra y se lo llevó y lo ocultó, privando del derecho de la Contratista, de sentar en el mismo, sus observaciones y reclamos, esto prueba que existió una confabulación en nuestra contra, la misma que ocurrió con el consentimiento de la Contratante ABC y del Fiscal de obra.

Por instrucción del Gerente de Proyecto, cabeza de la Supervisión, en el mes de noviembre de 2017, el Contratista realizó la entrega del Libro de Órdenes a la Consultora y pese a los reclamos posteriores de devolución de dicho documento, éste no ha sido repuesto hasta le fecha, lo cual impidió el ejercicio de los derechos del Contratista oportunamente, debido a que el Libro de Órdenes tiene la finalidad de ser utilizado dentro de la obra -principio de inmediatez y celeridad-, y hacer conocer eventos Compensables y reclamos del Contratista (entre otras actividades), por lo que con la actitud irresponsable del Supervisor, de retener injustificadamente el Libro de Órdenes en su poder ha Perjudicado la normal ejecución de la obra y coartado de manera definitiva el ejercicio de las Cláusulas Décima Tercera “Derechos del Contratista” y Vigésima Quinta “Libro de Órdenes de Trabajo”.

h) Errores de diseño, dosificaciones diferentes, equipos de mayor tamaño para los trabajos descritos y otros

La Supervisión no enmendó los errores del Diseño Final y la Contratante ABC lo toleró, esto porque la Supervisión hizo dosificaciones diferentes en cuanto a tipos de suelos y composición del subsuelo; en una actitud de abuso y fuera de las obligaciones contractuales, exigió equipos de mayor tamaño y capacidad que los exigidos por el DBC (el cual siempre indica capacidades mínimas, las cuales tienen relación directa con los precios unitarios y presupuesto en general) e incurrió en una falsedad en perjuicio directo del Contratista, añadió, que se demuestra, mediante las notas: OF-BOLCO-CHI 0035/2016 de fecha 24/11/2016; OF-BOLCO-CH!I 0036/2016 de fecha 24/11/2016 Nuevo estudio Geotécnico con diferentes parámetros y exigencias; notas: OF-BOLCO-CH! 0040/2017 de fecha 12/01/2017; Notas: OF-BOLCO-CHI 0065/2017 de fecha 25/04/2017; notas: OFBOLOO-CHI 0059/2017 de fecha 26/04/2017 y notas: OF-BOLCO-CHIl 0060/2016 de fecha 28/04/2017.

i) Incumplimiento de la Supervisión con su deber de reconocer eventos compensables y tramitar la orden de cambio de ampliación del plazo de la obra

Al margen de lo señalado, la Supervisión incumplió con su deber contenida en la Cláusula décima tercera num. 13.1 inc. b), k) 1) (eventos compensables); por lo que, tenía la obligación de tramitar la orden de cambio, para la ampliación o compensación del plazo de ejecución de la obra, por las causales siguientes:

Por la demora en la firma del contrato de obra (debido a un error en el nombre de la Contratista) no compensó 51 días; por la demora en la aprobación del Contrato Modificatorio N° 1; no compensó 45 días, para corregir el nombre de la empresa contratista, ya que en el contrato pusieron a la empresa “Compacto” SRL en lugar de BOLCO SRL, lo que explica el porque la ABC en complicidad con la Supervisión y el Fiscal de Obra actuaban sañosamente contra nuestra empresa habiendo quedado al descubierto que esta obra la tenían “reservada” y hasta con contrato hecho “y firmado” para la otra empresa (Compacto SRL) y BOLCO, fue ferozmente atacada y perjudicada por haberle ganado la licitación a la empresa que apadrinaban los de la ABC.

Por la demora en la aprobación del certificado N° 2, no compensó 63 días; por la demora en la presentación del Estudio Geotécnico corregido; no compensó 83 días; por la demora en la entrega del Estudio de Impacto Ambiental; no compensó 195 días; por la falta de liberación de la zona de trabajo (ductos de YPFB); no compensó 283 días; por la falta de liberación de la zona de trabajo (conductores de alta tensión ELFEC); no compensó 312 días; por la demora en la aprobación de la enferradura para pilotes; no compensó 182 días; por los desastres naturales ocurridos y reconocidos por la Ley Municipal N° 55; no compensó 344 días y por los desastres naturales ocurridos y reconocidos por la Ley Municipal N° 90; no compensó 137 días.

Conforme a lo expuesto, resulta insólito que luego de incumplir con sus deberes la Supervisión, la ABC en lugar de reconocer los citados eventos compensables conforme faculta la cláusula y de resolverle a ellos (a la Supervisión) el contrato; y ejecutar sus garantía y pese a que conforme a la Cláusula vigésima sexta inc. b) del Contrato la Fiscalización del contrato está a cargo de un Coordinador de la UEP y este, por cuenta de la entidad Contratante ABC, tenía la obligación de “exigir directamente el contrato de Supervisión Técnica, realizando seguimiento y control a los actos del Supervisor, no cumplió con esta función; y por el contrario de manera ilegal y arbitraria opto por no reconocernos la ampliación de plazo y resolver el contrato, lo que constituye un flagrante incumplimiento del Contrato.

j) Incumplimiento de la Supervisión en la aprobación de los Certificados de avance de obra

El Fiscal de Obra, incumplió con sus funciones al no haber dado curso en la aprobación de los Certificados de avance de obra, que acompañaron a la demanda (Certificados del 8 al 18), la Supervisión no cumplió con lo previsto en la Cláusula cuadragésima del Contrato de Obra; así también, la falta de pago constituye causal de resolución de contrato conforme a lo previsto por la Cláusula Vigésima Primera num. 21.2.2. inc. c).

5. Incumplimiento contractual de la ABC, por falta de entrega de diseño final y plano; de la obra

Mediante Nota CITE: ICH/0227/2016 de 15 de julio de 2016, tres meses posteriores a la suscripción del Contrato, la Supervisión recién notificó a BOLCO SRL, con la Orden de Proceder; sin embargo, lo hicieron sin haber entregado el diseño final y los planos de la obra, reclamado conforme consta en las notas OF-BOLCO-CHIOO95/2017; OF-BOLCO-CH! 0112/2018; OF-BOLCO-CHI 0116/2018 y en el Libro de Órdenes posterior de insistir verbalmente, ya formalizamos según oficio OF-BOLCO CHI0110/2018 de fecha 20/01/2013.

En los Términos de Referencia de la Supervisión, se establece: 14.10. “REVISIÓN DEL DISEÑO Y PLANOS DE CONTRATO”. Los servicios del Supervisor se iniciarán con la revisión minuciosa del Diseño Final con los que ha sido contratada la obra de Construcción, los que deberán ser analizados de acuerdo a las condiciones existentes en el terreno, en forma previa al proceso de movilización”. De acuerdo a ello, tomando en cuenta el cronograma del servicio de la Supervisión, para la fecha de emisión de la Orden de Proceder al Contratista, ya debió contar con el Diseño en versión Final, así como los planos; sin embargo, se tiene que el 15 de julio de 2016, con Nota CITE: ICH/0227/2016, la Supervisión ha instruido la Orden de Proceder y de manera contradictoria a lo establecido en su contrato y DBC, extemporáneamente ha entregado el Diseño Final al Contratista recién el 24 de enero de 2017; y lo que es peor aún, reconoce en su nota CITE: ICH/0924/2017 recibida el 17/02/2017 que el plazo es ampliable; es decir, aproximadamente seis (6) meses de iniciada la obra, ello confirma que no cumplió con sus obligaciones claramente establecidas, y va de la mano con la falta de liberación de derecho de vía, ya que sin planos, o diseño final aprobado, era imposible tener el área liberada a momento de otorgar el anticipo al Contratista.

La entidad contratante ABC, incumplió con su obligación de entregar el Estudio de Diseño Final (Estudio Geotécnico), completo y útil como es su obligación; sino que, entregó un estudio defectuoso e incompleto, como corresponde, para iniciar una obra y tal como lo dispone el Decreto Supremo (DS) N° 181 en su art. 40 inc. d), que establece. “PROHIBICION A LOS PARTICIPANTES DEL PROCESO En el marco de la responsabilidad por la función pública establecida en la Ley 1178 y sus Reglamentos, los servidores públicos que intervienen en el proceso de contratación, quedan prohibidos de realizar los siguientes actos (...) inc. d) Iniciar procesos de contratación de obras, con planos o diseños no actualizados”, incumplimiento contractual que se constituyó en un obstáculo para la ejecución de la obra, así lo prueban por la nota de reclamo adjunta.

En ese contexto, se deja constancia, que la Supervisión es la responsable de la demora injustificada en la cual ingresó la ejecución de la obra y la negativa a declarar esta contingencia, como un evento compensable, como lo determina la Cláusula décima tercera 13.1 inc. b) del contrato, por lo que la Contratante ABC incurrió en la causal de resolución de contrato prevista en la Cláusula Vigésima Primera num. 21.2.2. inc. a) del contrato.

Demanda pago de certificados por obra ejecutada

Alegó que, la ABC a través de la Supervisión, no cumplió con la aplicación del contrato y les negó el pago de los certificados de avance de obra, que fueron presentados oportunamente y que sin argumento de fondo alguno, la Supervisión los ha rechazado, así consta en los Certificados o Planillas impagados que se adjunta, también señaló que, adjuntan la Nota de 18 de abril, donde reiteraron la solicitud de procesamiento y pago de las planillas; sin embargo, la contratante ABC pese a haber recibido las facturas de algunas planillas y las declara impositivamente igual no nos las paga; no está demás hacer notar que, pese haber recibido una camioneta para la Supervisión, tampoco aprueban la planilla de ese ítem (Certificado N° 8).

El Contratista, ha presentado mensualmente las planillas de avance para su posterior pago; sin embargo, desde la planilla o Certificado número cuatro (4), la Supervisión sin argumento de fondo alguno ha rechazado el pago de los mismos hasta la fecha, por lo que, ésta situación de negligencia provocada intencionalmente, ha generado un grave daño en la empresa, ya que el mismo contrato, reconoce como evento compensable, hecho que nunca fue valorado de manera correcta por esta instancia y menos aún reconocido como tal, ya que es un derecho constitucional el trabajo remunerado y pese a ello, el Contratista se mantuvo en obra ejecutando la obra, pese a las omisiones tanto técnicas (la liberación) como administrativas y contractuales antes señaladas.

Las Obras ejecutadas amparadas por los certificados impagos (certificados que señala adjuntar), ascienden a la suma de Bs.237.752,30 (Doscientos treinta y siete mil setecientos cincuenta y dos 30/100 BOLIVIANOS), por lo que amparados en la Cláusula vigésima octava del Contrato de Obra y su derecho a cobrar por lo trabajado, demandan se disponga el pago por este concepto incluida la restitución de las retenciones abusivas, injustificadas e indebidas que nos hicieron en los certificados de avance de obras, las mismas que acumuladas alcanzan a $us. 14.275,29 (Catorce mil doscientos setenta y cinco 29/100 Dólares americanos).

Demanda la restitución del monto ilegalmente cobrado, por ejecución de su boleta bancaria de cumplimiento

La entidad contratante (A8C), en un acto de abuso del derecho y de arbitrariedad, apoyados en su maliciosa, ilegal y Unilateral carta de resolución de contrato, procedió a enviar en cobranza y logró cobrar la Boleta Bancaria de Cumplimiento de Contrato N° BGNC-1000113025, emitida por la suma de US$403.306,81.- (Cuatrocientos tres mil trescientos seis 81/100 Dólares americanos), por el Banco Mercantil Santa Cruz SA, ocasionando grave e irreparable perjuicio, por lo que al haber demostrado que ese acto fue arbitrario y abusivo, solicitamos que en Sentencia se disponga la restitución o devolución, que nos debe hacer la contratante ABC por dicho monto ($us. 403.306,81 (cuatrocientos tres mil trescientos seis 81/100 dólares americanos), sea con el pago de los daños y perjuicios que nos han ocasionado.

Demanda pago del material acopiado en la obra

Como parte de la ejecución del contrato de obra, añadió que, compraron e introdujeron en el lugar de la obra, los materiales siguientes:

Materiales que están en el lugar de la obra como lo son las 600 Toneladas de fierro corrugado, que asciende a la suma de $us.520.000 (Quinientos veinte mil Dólares americanos); al respecto, como prueba acompañaron las facturas de compra de fierro (factura N° 2158 del proveedor IMPORCAST SRL, de 16 de junio de 2016 por Bs. 2.227.200,83 y factura N° 2641, del proveedor IMPORCAST SRL, de 8 de julio de 2016 por Bs. 2.227.200,83), añadieron, que a este costo, le falta el costo del transporte, cortado, doblado y armado; adicionalmente corresponde no solo el pago del valor de los mismos, sino que corresponde también el pago de los intereses al interés comercial consistente en la tasa bancaria activa promedio que es el 6% anual, así demandaron que se disponga en la Sentencia a dictarse.

Demanda pago de gastos generales

De acuerdo a lo expuesto en antecedentes de nuestra demanda principal, existe un periodo improductivo (de paralización) en el cual la ejecución de obra ha sido obstaculizada y por ende paralizada desde fecha 01/03/2016 en que se firmó contrato, siguiendo en diferentes etapas continua y discontinuamente hasta el día de hoy, esto por causas atribuibles a la Entidad Contratante a los Desastres Naturales y las Declaratoria de Emergencia; en total los días afectado paralizaciones son 726 días, mismas jornadas donde el Contratista se encuentra impedido para cumplir con el objeto del Contrato de obra, toda vez que ésta incumplió con sus obligaciones contractuales, fundamentado en la pretensión principal de resolución de contrato, por causa imputable a la contratante (ABC), por lo que a continuación se identifica el monto que corresponde al daño, que se traduce en los gastos generales adicionales que ha generado la inejecución (paralización) de la obra por el periodo señalado.

Monto Total del Contrato US$5.761.525,90 y el plazo de 675 días calendario

A) Monto del contrato, $us. 5.322.696,21

B) Gastos Generales conforme a la propuesta, es del 4% del valor del contrato.

C) Plazo de ejecución de la obra 675 días.

Gastos Generales por día paralizado = 303,82 $us x 762 días de paralización = 266,606 US$(computables, desde que emitieron el último certificado, hasta la fecha en la que la ABC hace efectiva su ilegal resolución de contrato)

Por lo tanto, el monto adeudado por la contratante ABC, por concepto de los gastos generales anotados, es de US$266,606.- (Doscientos sesenta y seis mil seiscientos seis 00/100 Dólares americanos).

Demanda accesoria de pago de daños y perjuicios

Demanda pago de lucro cesante

El incumplimiento de las obligaciones por parte de la Contratante ABC, activan su responsabilidad a indemnizar por daños y perjuicios, habiendo incurrido en causal de resolución de contrato, por lo que demandan el pago que resulta del lucro cesante del que ha sido privado la empresa, que consta en su oferta económica, que constituye un porcentaje del 5 % de los costos directos e indirectos (adjuntamos nuestra propuesta económica que fue aceptada por la entidad contratante), documento que adjuntamos como prueba), mismo que se muestra en el cuadro siguiente:

Propuesta 5 % del monto total del contrato US$5.322.696,21; Lucro cesante US$266.134,84.- Son: US$266.134,84.- (Doscientos sesenta y seis mil, ciento treinta y cuatro 84/100 Dólares americanos); demandando, que en Sentencia se condene á la entidad contratante a que nos pague la indicada suma por concepto de lucro cesante.

Pago de intereses como perjuicio ocasionado por la ejecución arbitraria del monto de la Boleta Bancaria de Cumplimiento de Contrato

Alegó que, la entidad contratante ABC de manera ¡legal y arbitraria, ejecuto y cobró del Banco Mercantil Santa Cruz SA, la Boleta Bancarla de Cumplimiento de Contrato N° BGNC-1000113025, emitida por la suma de $us403.306,81.-, demandando el pago de intereses del 6% anual (interés legal) previsto en el art. 414 del Código Civil, por todo el tiempo que pase desde la fecha en la que cobraron el monto de la referida garantía hasta el día del pago de la misma, lo que deberá ser calculado al momento del pago.

Daño y Perjuicio consistente en el Pago de los Costos Financieros (intereses) por los materiales que quedaron en el lugar de la obra

En cuanto a los materiales que quedaron en la obra, que son 600 toneladas de fierro corrugado por un valor de 520.000 US$, la Contratante demandada ABC, señala adeudar por dicho concepto y considerando dicho monto inmovilizado genera costos financieros los mismos son calculados conforme a la tasa de interés legal establecido en el 6% anual, conforme lo estipula el Art. 414 del Código Civil, intereses que demandan y que en Sentencia se condene al pago por concepto del perjuicio ocasionado por la Contratante ABC, intereses que deberán ser liquidados al momento del pago.

Demanda accesoria de compensación de obligaciones reciprocas

De acuerdo a las condiciones de contratación, se efectúo la solicitud de desembolso del anticipo de obra, por lo cual según lo dispuesto en la Cláusula Sexta (anticipo) del Contrato de Obra (20% del precio de la Obra), se ha procedido a efectuar la deducción de cada planilla de pago y por otro lado tenemos que la contratante ABC nos adeuda un monto muy superior a lo que falta por devolver del anticipo, tal como señala constar en su demanda.

Consiguientemente, dado que la obra no puede continuar siendo ejecutada por los anotados incumplimientos contractuales en que ha incurrido la entidad Contratante, corresponde que en Sentencia se declare la Resolución del Contrato de Obra por causa imputable a la entidad contratante ABC.

Al amparo de los arts. 363 y 367 del CC, demandaron que en Sentencia se disponga la compensación de adeudos con relación a la obligación sobre el saldo del mencionado monto recibido por concepto de anticipo, monto por efectos de la compensación demandada deberá ser deducido, del monto de dinero que la Sentencia condene a pagar a la Entidad contratante, solicitando que en Sentencia se declare legal y por tanto, probada esa pretensión de compensación de adeudos.

Petitorio

Concluyó solicitando, se emita Sentencia declarando legal y por ende probadas en todas sus partes las pretensiones de su demanda principal; como así también se declare legal y por ende probadas en todas sus partes todas las pretensiones interpuestas como demanda accesoria, con imposición de costas.

Admisión de la demanda y Contestación

La demanda fue admitida por el Auto de 14 de octubre de 2020 de fs. 211, ordenándose citar a la Entidad demandada, para que asuma defensa dentro del plazo previsto por Ley.

Por memorial presentado el 21 de abril de 2021 de fs. 436 a 450 la Entidad ABC, luego de efectuar un detalle de los antecedentes de la contratación y del proceso, contestó negativamente la demanda bajo los siguientes fundamentos:

Luego de efectuar un detalle, de los antecedentes de la resolución contractual llevada adelante por la ABC, alegó que, la ABC mediante Carta ABC/GCB/RJU/2017-0077 de 19 de abril de 2017, notificó (Notario de Fe Pública No 67 del Distrito de Santa Cruz), a la empresa BOLCO, la intención de Resolución del Contrato de ABC Nº 346/16 GNTSCT-OBR-FNPT, tomando en cuenta que existía un desfase del 4, 96% hasta el mes de enero - 2017, proyectando un desfase del 70% para el mes de febrero - 2017 siendo las causales previstas en la Cláusula Vigésima Primera, numeral 21.2. 1, incisos e) y f) del Contrato, también es de conocimiento que el Contrato prevé que después de cursada la Nota de Intención de Resolución de Contrato, el Contratista tiene un plazo improrrogable de 15 días hábiles para subsanar o corregir las observaciones que motivaron la intención de la Resolución, dadas a conocer mediante Nota OF-BOLCO-CHI 0070/2017, de 12 de mayo de 2017, obteniendo respuesta de la Supervisión mediante Nota CITE: 1CH/01171/2017 de fecha 24 de mayo de 2017, con una serie instrucciones y recomendaciones para que puedan revertir este desfase.

En el caso presente, la EMPRESA BOLCO S.R.L. tenía la oportunidad de subsanar fallas que fundamentaban la acción de Intención de Resolución de Contrato y cumplir con las instrucciones y recomendaciones realizadas por la Supervisión, con el consiguiente retiro de dicha intención de resolución, empero, pese a transcurrir superabundantemente el plazo, el Contratista no adopto las medida correctivas necesarias para revertir las causales invocadas que derivan en Resolución de Contrato por incumplimiento imputable a la empresa contratista., más aún se acrecentaron. En mérito a lo anterior y, a pesar de la omisión de la EMPRESA BOLCO S.R.L., la ABC en su condición de Contratante instruyó en reiteradas oportunidades a través del Fiscal para que la Supervisión verifique en campo si hubo una eventual subsanación de falla o si en su caso persiste dichas circunstancias que diera lugar a la Resolución Contrato.

La Supervisión mediante Nota CITE: 1CH/01374/2017 de fecha 1 julio de 2017, presenta el Informe Especial Nº 4, recomendando la Resolución de Contrato, ante tal extremo y pesar de la presentación del referido informe que recomendaba la Resolución del Contrato; la Administradora Boliviana de Carretera ABC, a fin de contar con mayores elementos y sustentar tales extremos, mediante Nota de fecha 24 de octubre de 2017 Instruye a la Supervisión de realizar una nueva Inspección al personal y equipo de la empresa, además de verificar nuevamente estado de avance de la obra y comparar con cronograma de obra vigente.

Siendo así que, por nota CITE: 1CH/01724/2017 de 3 de noviembre de 2018, sustentada en acta de inspección conjunta de fecha 25 de octubre de 2017, con Empresa BOLCO SRL, la gerencia de la Supervisión refiere que, si bien la empresa contratista tenía el personal clave presente, no contaban con la aprobación de la entidad, ni con la maquinaria mínima en obra; asimismo, al evaluar los avance físicos financieros, resalta que el Contratista no puede revertir el desfase entre cronograma vigente y su ejecución de proyecto, para ese entonces ya se había acrecentado el desfase a un 48. 19% (octubre 2017), situación que es corroborada por la Fiscalización - (Coordinador al UEP), mediante Informe INF/GCB/RTE/2017-090 de 17 de noviembre de 2017 y avalada por el Informe Legal INF/GCB/RJU/2017/0165 de fecha 08 de diciembre de 2017.

Finalmente, a pesar del tiempo transcurrido, la Administradora Boliviana de Carretera ABC ha mantenido una posición prudente, a fin de que la empresa contratista pueda revertir este desfase, es por ello, que por Nota ABC/GCB/RTE/2018-0110 de fecha 1 de febrero de 2018, con el objeto en todo caso de contar con elementos contundente y sustentar de manera ¡inequívoca estos extremos, solicitó a la Supervisión la actualización de su informe, obteniendo como respuesta la presentación del Informe Especial Nº 8, a través de la Nota CITE 1CH/1969/2018 de fecha 20 de febrero de 2018, que ratificó la Resolución de Contrato, refiriendo la falta de personal y maquinaria necesaria requerida en el proyecto, teniendo un desfasé a la fechas de 74.18%, lo cual es corroborada por la Fiscalización mediante informe INF/GCB/RTE/2018-0148 de 1 de marzo de 2018 y avalada por Informe Legal INF/GCB/RJU/2018-0057 de 07 de marzo de 2018, resumiendo y sintetizando, el contratista no presentó los equipos apropiados para la perforación de pilotes, desfavoreciendo en el avance y ejecución del proyecto; se evidenció la ausencia del personal clave y la falta de equipo mínimo en obra, que ocasiona el desfase en el cronograma físico financiero irreversible en el plazo vigente contractual, este desfase físico financiero del cronograma propuesto y vigente en relación al avance físico ejecutado, superó los porcentajes permitidos en el contrato para continuar con la obra, sugiriendo la Resolución de Contrato.

Tanto la Supervisión y la Fiscalización han verificado que los hechos constitutivos de las causales para resolver el Contrato, se mantiene firmes y subsistentes, es decir que las causas para resolver el Contrato atribuible a la empresa BOLCO SRL, no han variado, mas, todo lo contrario, se han intensificado, incrementándose incluso más causales para la resolución, siendo irreversible el desfase físico programado.

Estos son los motivos por los cuales tanto la intención de resolución de contrato, así como la resolución de contrato no se basaron en meras suposiciones tal cual quiere hacer aparecer la empresa ahora demandante, sino en los informes y notas realizadas por supervisión en referencia al avance del proyecto, así como también las actas firmadas tanto por el supervisor y el representante de la empresa BOLCO, en la cual hace referencia de cuál es la maquinaria y personal encontrado en la obra.

Demanda resolución de Contrato de obra por incumplimiento de la contratante

Falta de contratación de la Supervisión del fiscal de obra

Alegó sobre este punto, que lo aseverado por el ahora demandante, no tiene ningún sustento ya que sin la orden de proceder del Supervisor, jamás se hubiera dado la orden de proceder; puesto que, el 6 de julio de 2016, mediante nota ABC/GCB/RTE/2016-0456, el coordinador General a¡, de la Unidad Ejecutora del Proyecto (UEP), se dirige al representante legal de la Asociación Accidental Ingeniería del occidente (Supervisión), autorizando la emisión de la Orden de Proceder a la Contratista a; y que en su calidad de Coordinador General ai. de la UEP, instruye al supervisor emitir la orden de proceder para el proyecto, adjuntando a la minuta de Contrato ABC Nº 346/16 GNT-SCT-OBR-FNPT entre la ABC y el contratista.

Fruto de esta nota, en fecha 15 de julio de 2016 mediante nota CITE: 1CH/0227/2016, el supervisor de obra se dirige al representante legal de la empresa BOLCO Bolivia y de acuerdo a la Cláusula cuarta del Contrato y a instrucción recibida por parte de la ABC mediante nota ABC/GCB/RTE/2016-0456, como empresa de Supervisión del proyecto, emitió la orden de proceder del proyecto, empezando a computarse el plazo de 675 días calendario.

Ilegal negativa de ampliación de plazo por “Desastres naturales”

La demanda en este punto, hizo referencia a la Ley Municipal Nº 55 de 25 de enero de 2017 mediante la cual se declara zona de desastre natural al municipio de Chimore; sin embargo, la empresa BOLCO Bolivia no realizó ningún reclamo a la Supervisión, dentro los 5 días hábiles de haberse suscitado un evento compensable a su favor, conforme lo establece la Cláusula décima tercera del contrato ABC Nº 346/16 GNT-SCT-0BR-FNPT, ni mucho menos dio conocer a la Administradora Boliviana de Carreteras y recién realizo su reclamo cuando la ABC mediante nota ABC/GCB/RJU/2017-0077 de fecha 19 de abril de 2017 comunica a la empresa BOLCO la intención de resolución de contrato ABC Nº 346/16 GNT-SCT-OBR-FNPT.

Falta de pago de certificados de avance de obra

La contratista con Nota OF-BOLCO-CH10017/2016 de 13 de agosto del 2016, presento el cronograma de actividades y flujo económico; sin embargo, a raíz de constantes inspecciones en tramo y de la comunicación interna Supervisor - Empresa, es que el 8 de marzo del 2017, el Supervisor del proyecto comunica mediante Nota ICH/0953/2017, un informe técnico de recomendación de Resolución de Contrato . En dicho informe de la Supervisión presenta un cuadro de Control de Avance de la obra, donde se observa que, hasta el mes de enero de 2017, la empresa BOLCO S.A. tiene un avance acumulado de 1,65%; de acuerdo al cronograma para ese mes se tenía previsto tener un avance acumulado del 6.61%; por lo tanto, la diferencia era de 4.96% y de continuar la empresa BOLCO Bolivia, con este ritmo de trabajo, el Certificado del mes de febrero alcanzará una diferencia acumulada mayor al 10%.

Por otra parte, la Contratista presentó en su propuesta inicial una cantidad de equipo y maquinaría mínimo, según el Formulario A-7, de igual forma dentro de los Formularios A-6, presentó un equipo de profesionales, por lo que, el reclamo no tiene sustento alguno ya que la empresa presento su cronograma y fueron los que incumplieron el mismo.

Referente a la supuesta causal de resolución del contrato por incumplimiento de funciones de la supervisión y del fiscal de obra

De acuerdo a los procedimientos descritos en el Contrato de Obra que suscribieron la empresa BOLCO Bolivia y la ABC, para la construcción del Puente Chimoré, en la Cláusula trigésima segunda (morosidades y penalidades), se determinó que el cronograma de ejecución de obra, presentado por la Contratista, es el documento de control de los avances periódicos mensuales y en caso de que la Contratista no alcance la ejecución de obra prevista, corresponde retenciones.

Alegó que, la Contratista empezó a tener un desfase en la ejecución de obra desde el tercer mes de trabajo (Certificado de Obra Nº 4, del mes de diciembre de 2016), este desfase no pudo revertir, por el contrario, el desfase ha ido creciendo mensualmente, y es una de las razones por la cual la ABC rescindió el contrato. Teniendo un desfase a marzo del 2017 de más de 15%.

El contrato establece en la cláusula TRIGESIMA SEGUNDA que al no llegar a los porcentajes programados se debe realizar retenciones a cada certificado, los cuales se ejecutaron a partir del periodo de diciembre/2016 a marzo/2017.

En los periodos de diciembre 2017 a marzo del 2018 los cuales fueron aprobadas por la ABC, se puede apreciar que sus líquidos pagables son cero (0), porque el monto ejecutado es menor a la retención prevista en el contrato.

La Contratista tiene aprobados 7 CAO hasta el mes de marzo de 2017. A partir del mes de abril 2017 la empresa constructora presento CAO de forma periódica hasta el mes de febrero/2018, los cuales fueron observados por la supervisión y estas devueltos a la empresa BOLCO las cuales no fueron subsanadas para su respectiva aprobación. (es decir se realizó la devolución a la empresa BOLCO y estas planillas no fueron entregadas nuevamente a la supervisión).

Sin embargo, cabe resaltar que en los certificados de avance de obra presentados en los periodos de Marzo/2017 a febrero/2018 (que no fueron aprobados) el líquido pagable de cada periodo es $us. 0,00 (cero con 00/100 dólares americanos), porque en ningún mes el avance del contratista fue mayor a la retención que le corresponde al mismo mes.

Demanda de certificados por obra ejecutada

Alegó que, la Contratista presentó su cronograma de ejecución física – financiera; sin embargo, a partir de la planilla Nº 8, el avance físico ya es casi cero, estando cada vez más lejos la finalización de la obra, entonces como se podría aprobar planillas que prácticamente no fueron ejecutadas, por lo que la pretensión de la empresa es totalmente absurda y fuera de la realidad.

Demanda de restitución del monto ilegalmente cobrado de la boleta de garantía

Alegó que, existe una resolución de contrato, de 6 de abril de 2018, ABC/GCB/RJU/2018-0065, que hace referencia a los motivos por los que se rescindió el Contrato, lo que conlleva a la Cláusula séptima (garantías) del contrato que prevé: “A solo requerimiento por la ENTIDAD, el importe de las garantías citadas anteriormente será ejecutadas en caso de incumplimiento contractual incurrido por el CONTRATISTA, sin necesidad de ningún trámite o acción judicial.”

Por lo que, la ejecución de garantías se realizó dentro del marco de lo legal y no, así como la empresa BOLCO Bolivia, que reclama sin ningún fundamento, sólo basándose en que se le rescindió el contrato indebidamente, cuando se procedió en total legalidad por el incumplimiento continuo de la Contratista, causando un gran perjuicio a la población y la ABC.

Demanda de pago del material acopiado en la obra

Alegó que, resulta inaudito que se pretenda cobrar por un material del cual no existe ninguna prueba de que se encuentra o encontró en obra, puesto de las actas de inspección que se firmaron tanto por el representante de BOLCO como del supervisor de obra no existe la declaración de la misma y es inaudito que se nos pretenda cobrar por un material de que posiblemente la empresa la adquirió para otra obra o proyecto que tengan. Aparte de que no presentan ningún informe firmado por el fiscal de obra o el supervisor de obra en el cual refiera de que ese material se encuentra en obra.

Demanda pago de gastos generales

Referente a este punto, la contratista alegó que, el hecho de pretender cobrar un monto de dinero por el supuesto perjuicio que se realizó a la empresa BOLCO ya es descabellada, ya que si existe una resolución de contrato no es por incumplimiento nuestro, más al contrario es producto de la constante negligencia de parte de la empresa, con bastantes llamadas de atención, debido a la falta de personal y maquinaria mencionada en su propuesta; señores Magistrados la negligencia de la Empresa, así como su falta de seriedad en la construcción del proyecto nos ha ocasionado un total perjuicio tanto a nosotros como Administradora Boliviana de Carreteras como a toda la población en general.

Petitorio

Luego de negar los hechos expuestos en la demanda, señaló que al estar resuelto el Contrato Administrativo ABC Nº 346/16 GNT-SCT-OBR-FNPT, suscrito entre la ABC y BOLCO Bolivia solicitó declarar improbada la demanda.

Relación procesal

Al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, mediante Auto de 11 de junio de 2021 de fs. 451, en aplicación de los arts. 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al presente caso por la permisión contenida por los arts. 777, del indicado Código y art. 4 de la Ley N° 620, se calificó del proceso como ordinario de hecho, abriendo un periodo de prueba de 50 días común a las partes, ordenando acreditar los sujetos procesales los siguientes hechos:

La Empresa demandante BOLCO Bolivia debió demostrar lo siguiente:

1. La ineficacia de la Resolución de Contrato, determinada mediante la carta Cite ABC/GCB/RJU/2018-0065 de 06 de abril de 2018, remitida por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), respecto del contrato de obra denominado “LPI 006/2015-OFC CUCE: 15-0291-00-565863-2-1 Construcción de la doble vía Cristal Mayu-Montero Tramos: Ivirgarzama-Puente mariposas, Puente mariposas Inicio Puente Chimoré y Construcción Puente Chimoré Tramo 3: Construcción del Puente Chimoré” (Contrato ABC NO 346/16 GNT-SCT-OBRA-FNPT DE 21 de abril de 2016), porque:

a) No justificó la incomprensible y superabundante demora entre la nota de intención, con la nota de resolución; considerando que hubieron variaciones en el lapso de tiempo y ejecución de obra. Además de que, en fecha posterior a su carta de resolución de contrato, de manera contradictoria reconocieron tácitamente que el contrato estaba vigente puesto que la Aseguradora Nacional de Seguros Patrimoniales y Fianzas SA, intiman a emitir una renovación de la póliza de correcta inversión de anticipo.

b) Es imprecisa y contradictoria, puesto que reconocen que el contratista subsanó las observaciones respecto del personal; pero de manera incongruente, alegó negligencia de falta de aprobación, sin percatarse que esta no es una atribución del contratista.

c) No valoró los antecedentes que se señalan y cuyos incumplimientos son ajenos a la voluntad del contratista.

d) No consideró que la Cláusula de resolución de contrato, debe ser invocada excepcionalmente y debe ser probada.

e) No valoró los eventos compensables como los “desastres naturales”, puesto que se declaró al municipio de Chimore como Zona de desastre natural por la crecida y desborde de ríos, situación extrema y excepcional de “desastre” que impidió el trabajo dentro del rio Chimoré, tomando en cuenta que el trabajo versa sobre la construcción de un puente.

d) Que las observaciones planteadas a través de la intención de resolución han sido subsanadas; puesto que el contratista, la supervisión, ni el fiscal han cursado llamadas de atención que evidencien la subsistencia de las observaciones, por lo que la pretensión de resolución de contrato no cuenta con causales vigentes y carece de respaldo técnico y legal; además de que el Contrato no reconoce resolución directa de contrato, salvo en caso de fuerza mayor y caso fortuito.

e) Se les imputa causales inexistentes de resolución de contrato, cuando ABC fue la que incumplió el contrato; asimismo se incurrió en incumplimiento del contrato, por parte de la Supervisión, como del Fiscal de Obra.

2. Demostrar el incumplimiento del contrato de obra por causas imputables a la entidad

contratante ABC, por las causales contenidas en la Cláusula vigésima primera num. 21.2.2 inc. a) y c) del Contrato de obra por:

a) Falta de contratación de la supervisión y del fiscal de la obra.

b) Ilegal negativa de ampliación de plazo por “desastres naturales.

c) Falta de pago de certificados de avance de obra.

d) Incumplimiento de funciones de la supervisión y de fiscal de obra.

e) Incumplimiento de la ABC de entrega de diseño final y planos de la obra.

3. Demostrar que la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), debe pagar a la empresa demandada los siguientes conceptos:

a) Certificados de Avance por obra ejecutada por Bs. 237.752,30; así como la restitución de retenciones injustificadas en los certificados de avance de obras que acumuladas alcanzan la suma de $us. 14,275,29. 1

b) Restitución del monto por ejecución de Boleta Bancaria de Cumplimiento por $us.403.306,81.

c) Material acopiado en la obra (600 toneladas de fierro corrugado) por $us. 520.000; así como el costo de transporte, cortado, doblado y armado, más el interés del 6% anual.

d) Gastos generales por paralización de la obra por causales atribuibles a la entidad contratante por $us, 266.606.

ABC, debió probar que:

1. Se notificó a la empresa demandante con la intención de resolución de contrato por que existía un desfase de. 4.96% hasta el mes de enero de 2017, proyectando un desfase del 10% para febrero de 2017, causales previstas en la Cláusula vigésima primera numeral 21.2.1 ins e) y f); y que pese haber trascurrido superabundantemente el plazo para subsanar las fallas que fundamentaban la intención de resolución de contrato, el contratista no adoptó las medidas correctivas necesarias para revertir las causales invocadas que derivaron en resolución de contrato por incumplimiento imputable a la empresa contratista.

2. Respecto a la declaratoria de zona de desastre natural al municipio de Chimoré, la empresa BOLCO no realizó ningún reclamo a la supervisión ni a la ABC, dentro de los cinco días hábiles de haberse suscitado un evento compensable a su favor, conforme lo establece en el art. Décimo tercero del contrato ABC Nº 346/16 GNT-SCT-OBR-FNPT.

3. El incumplimiento de cronograma de ejecución de obra física y financiera, presentada e incumplida por la empresa contratista BOLCO, motivo por el que, según la cláusula trigésima segunda del contrato correspondía aplicar retenciones.

4. Que no se podían aprobar planillas que prácticamente no fueron ejecutadas, debido a que a partir de la planilla Nº 8 de avance físico de la obra, era de casi cero.

5. Que la ejecución de garantías se realizó dentro del marco legal y en cumplimiento de la cláusula séptima del contrato.

6. Que la ABC no adeuda a la empresa contratista BOLCO por material acopiado en la obra; Asimismo, no adeuda monto de dinero alguno, por un supuesto perjuicio que alega la empresa demandante, puesto que la resolución de contrato se debió a la negligencia de BOLCO, por bastantes llamadas de atención, debido a la falta de personal y maquinaria mencionada en su propuesta.

Prueba presentada

En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba.

De cargo

Documental

La Empresa BOLCO Bolivia Constructora SRL, junto al memorial de demanda, presentó como prueba, aparejando a la demanda pruebas.

A través de memorial de fs. a fs. 987, ofreció prueba pericial, de Roberto Carlos Rodríguez de profesión Ingeniero Civil con Matrícula profesional Nº 6700 y de fs. 977 a 985, a Sergio Danners Antelo Mancilla de profesión Auditor C.P.A., hicieron entrega de las pericias, a efecto de demostrar la validez el procedimiento resolutorio, pago total de todos los volúmenes de obra efectivamente ejecutados y la condena de reparación del daño ocasionado, resarcimiento de daños y perjuicios, y datos de la pericia financiera.

A objeto de verificar de manera objetiva in situ, el alcance de la ejecución de la obra, solicitó inspección judicial; a efecto, de verificar el alcance de la ejecución de obra y acreditar la necesidad ineludible de contar con el derecho de vía y todos los aspectos técnicos referidos en demanda que acreditan la ejecución de ítems en el rio Chimoré localidad de Chimore de la provincia Chapare del departamento de Cochabamba.

Ofreció la siguiente prueba:

Constitución de sociedad, última modificación de la misma.

Certificado de registro de comercio y poder de representación legal

Original de la Carta de intención de resolución de contrato, de 19 de abril de 2017, con CITE ABC GCB RJU 2017 – 0077.

Carta por la que ABC hace efectiva la resolución de contrato el 6 de abril de 2018 ABC GCB RJU 2018 - 0065.

Fotocopia de renovación de póliza de garantía, remitida por la ABC el 26 de junio de 2018.

Carta notariada, de ejecución de la garantía de Correcta inversión de anticipo, fechada el 20 de noviembre de 2018,

Carta notariada, de reiteración de ejecución de póliza de correcta Inversión de anticipo de 21 de julio de 2020

Carta notariada, de reiteración de ejecución de póliza de correcta inversión de anticipo de 28 de agosto de 2019.

Fotocopia simple de las cédulas de identidad, de los funcionarios que solicitaron la ejecución de la garantía.

Original del Contrato de obra suscrito entre BOLCO SRL y la ABC, 346 (Original) y contrato modificatorio ABC N° 565/16 GCB MOD FNPT, de 29 de agosto de 2016.

Póliza de Garantía (legalizada) de Correcta inversión de Anticipo (Condiciones Particulares y condiciones generales).

Carta notariada (original), de 5 de septiembre de 2019, de respuesta a la reiteración de ejecución de la Póliza de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo,

Original de le solicitud de conciliación, que remitió la Presidencia de la ABC, de 19 de febrero de 2019.

Original de la carta de solicitud de audiencia, remitida a la ABC el 23 de noviembre de 2018.

Original de la Carta de 18 de mayo de 2018, por la que se opusieron al cobro de la Garantía de Correcta Inversión de Anticipo,

Original de la carta notariada de respuesta, que hizo la ABC, el 2 de mayo de 2017 donde se ratifican en la Resolución Definitiva del Contrato.

Carta de 18 de abril de 2018, por la que reclamaron a la ABC, sobre las irregularidades cometidas por ellos, en la pretendida resolución de contrato.

Original de 8 cartas, que pasó BOLCO SRL, a la Supervisión

Original de los Certificados de Avance de Obra del 8 al 18.

Original del Testimonio N° 984/2016, Notaria 95, de 24 de junio de 2020, sobre la otorgación de garantías para emisión de la Póliza de Fianza, para la obtención de la póliza de Correcta Inversión de Anticipo.

Ley Municipal N° 55 de 27 de enero de 2017, emitida por lo Alcaldía Municipal de Chimoré, que declaró desastre natural por las riadas.

Ley Municipal N° 039/2017, de 4 de mayo de 2017, emitida por la Alcaldía Municipal de Puerto Villarroel, que declaró desastre natural por las riadas.

Fotocopia de la Ley Municipal N° 90, de 4 del 2018, que declaró zona de desastre municipal en el municipio de Chimoré.

Fotocopia de la demanda de medida cautelar de prohibición de innovar, interpuesta por BOLCO Bolivia, contra la pretendida ejecución de la Garantía de Correcta Inversión de Anticipo y Auto que concedió la medida cautelar.

Original de la carta de 24 de noviembre de 2016, que BOLCO Bolivia pasó a la Supervisión, sobre su falta de contratación.

Original de carta de respuesta de 14 de febrero de 2017, emitida por la ABC, en la que confiesan que la Supervisión.

Carta original de 17 de septiembre de 2016, por la que, la Supervisión hizo conocer que el Ing. Carlos Salazar Serrudo, fue nombrado nuevo Coordinador General de la Unidad Ejecutora del Proyecto (Fiscal de Obra), o sea designado después de 2 meses del inicio de la obra.

Facturas (con código QR) de compra de las 60 Toneladas de fierro que se encuentra en el lugar de la obra.

Original de cartas, sobre los certificados de avance de obra.

Original de la carta de 18 de abril de 2017, sobre justificación de aprobación de nuevo cronograma de avance de obra (que no fue considerado por la Supervisión).

Original de la carta de 24 de noviembre de 2017, sobre solicitud de BOLCO Bolivia; audiencia solicitada, al Presidente de la ABC en la que pidieron se proceda con la orden de cambio de ampliación de plazo por los desastres naturales (riadas), ocurridas en el municipio de Chimoré.

Carta de 8 de febrero de 2018, por el que se hace conocer a la ABC, el plan de trabajo adecuado a la reunión de 7 de febrero de 2018.

Cartas originales de 5 y 24 de mayo de 2017, 24 de enero de 2018, 12 de enero de 2018, 28 de enero de 2018, 31 de enero de 2018, 6 de febrero de 2018, 9 de marzo de 2018, 14 de marzo de 2018 y de 16 de marzo de 2018, por las que hicieron conocer informe sobre las lluvias y “crecidas” del rio.

Carta (fotocopia Legalizada), de 30 de septiembre de 2019, en la que BOLCO Bolivia, solicitó audiencia al Presidente de la ABC y formularon sus quejas por los incumplimientos contractuales.

Carta original, de fechas 4 de diciembre de 2017, 23 de mayo de 2017 y 24 de abril de 2017, en las que hicieron conocer a la Supervisión, que no han liberado el derecho de vía.

Carta de 20 de enero de 2013, por la que, solicitaron a la Supervisión que “devuelva” el Libro de Órdenes.

Original del Formulario B-1, sobre propuesta económica, con la que BOLCO Bolivia ganó la licitación de la obra, en el que consta que presupuestamos el 4% para gastos generales y el 5% como utilidad de la obra.

Boleta Bancaria de Garantía de Cumplimiento de Contrato, emitida por el Bancó Mercantil Santa Cruz SA, a favor de la ABC, por el monto de $us. 403.306 $us (Garantía ejecutada).

Carta original, que BOLCO Bolivia presentó al Banco Mercantil Santa Cruz SA, en la que, el 14 de junio de 2018, hicieron conocer su reclamo por la ejecución de la Boleta Bancaria de Cumplimiento de Contrato.

De descargo

Pruebas presentadas a través de memorial de contestación

6 de julio de 2016, nota ABC/GCB/RTE/2016-0456

15 de julio de 2016, nota CITE: 1CH/0227/2016

13 de agosto de 2016, nota CITE: 1CH/0235/2016

13 de agosto de 2016, nota OF-BOLCO-CHI0017/2016.

2 de septiembre de 2016, nota CITE: 1CH/0409/2016.

Acta de equipo y personal (TRAMO 3: CONSTRUCCIÓN PUENTE CHIMORE), de 23 de febrero de 2017.

8 de marzo de 2017, nota CITE: 1CH/0953/2017.

11 de marzo de 2017, nota CITE: 1CH/0970/2017.

23 de marzo de 2017n, nota CITE: 1CH/0999/2017.

24 de marzo de 2017, nota CITE: 1CH/1003/2017.

27 de enero de 2017, nota OF-BOLCO-CHI 0050/2017.

28 de marzo de 2017, nota CITE: 1CH/1015/2017.

16 de diciembre de 2016, nota CITE: 1CH/0737/2016.

28 de marzo de 2017, nota CITE: 1CH/2016/2017.

30 de marzo de 2017, nota OF-BOLCO-CHI 0056/2017.

18 de abril de 2017, nota CITE: 10H/1056/2017.

18 de abril de 2017, nota CITE: 1CH/1055/2017.

12 de mayo de 2017, nota OF: BOLCO-CHI 0070/2017.

19 de abril de 2017, nota ABC/GCB/RJU/2017-0077.

18 de mayo de 2017, nota ABC/GCB/RTE/2017-0270.

24 de mayo de 2017, nota 1CH/01171/2017.

25 de mayo de 2017, nota CITE: 1CH/01179/2017.

17 de julio de 2017, nota CITE: 1CH/01374/2017.

25 de agosto de 2017, nota CITE: 1CH/01498/2017.

28 de septiembre de 2017, nota CITE: 1CH/01605/2017.

24 de octubre de 2017, nota ABC/GCB/RTE/2017-0681.

3 de noviembre de 2017, nota CITE: 1CH/01724/2017.

17 de febrero de 2018, nota ABC/GCB/RTE/2018-0110.

20 de febrero de 2018, nota CITE/I1CH/01969/2018.

6 de abril de 2018, nota ABC/GCB/RJU/2018-0065.

17 de abril de 2018, nota ABC/GCB/RTE/2018-0272.

11 de mayo de 2018, nota CITE: 1CH/02179/2018.

15 de mayo de 2018, nota C.P.B. 00001007/2018.

11 de junio de 2018, nota CITE: 1CH/02279/2018.

9 de julio de 2018, nota CITE: 1CH/02402/2018.

31 de agosto de 2018, nota INTERNA N1/GCB/2018-0964.

4 de septiembre de 2018, nota ABC/GCB/2018-0494.

Prueba presentada con memorial de fs. 490 a 503

Nota IC H/0999/2017, de 23 de marzo del 2017, 1ra llamada de atención por falta de personal clave.

Nota 1CH/1003/2017, de 24 de marzo del 2017, 2da llamada de atención por la falta de maquinaria en obra.

Nota ICH/1015/2017, de 28 de marzo del 2017, ratificación de llamadas de atención.

Nota ICH/1016/2017, de 28 de marzo del 2017, 3ra llamada de atención por el incumplimiento a instrucciones impartidas por la supervisión.

Nota ICH/1056/2017, de 18 de abril del 2017, ratifica a la 3ra llamada de atención.

Nota ICH/1055/2017, de 18 de abril del 2017, 4ta llamada de atención por incumplimiento a documentos contractuales.