SE/0238/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 238

Sucre, 18 de octubre de 2022

Expediente: 117/2018-C

Demandante: Empresa Elevolution Engeharia SA-Sucursal Bolivia

Demandado: Ministerio de Salud y oitro

Materia: Contencioso

Distrito: La Paz

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso interpuesto por la empresa Elevolution Engeharia SA, contra el Ministerio de Salud.

VISTOS: La formalización de demanda contenciosa de fs. 1467 a 1490, el memorial de subsanación de observaciones y modificación y ampliación de demanda de fs. 1545 a 1531, interpuestas por la empresa Elevolution Engeharia SA-Sucursal Bolivia (Elevolution Engeharia) SA , a través de sus apoderados Luis Alberto Ruiz Guerrero y Javier Enrique Rendón Ríos, contra el Ministerio de Salud y Deportes; el Auto de admisión de la demanda de 20 de agosto de 2018 de fs. 1559; la Contestación del Ministerio de Salud de fs. 1857 a 1867; el escrito de contestación a la demanda e interposición de demanda reconvencional, interpuesta por la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico-AISEM de fs. 1939 a 2003; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar;

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

El Ministerio de Salud, como contratante, en la modalidad de contratación directa, con Código MS-CD-C-N° 004-3/2016 (Tercera Convocatoria) invitó a la empresa Elevolution Engeharia SA, para que presente una propuesta técnica-económica y la documentación administrativa y legal para la “Construcción de un Instituto Oncológico de Cuarto Nivel Tolata-Cochabamba bajo la figura llave en mano otorgando a un mismo proponente el perfil, diseño, ejecución de la obra y puesta en marcha referida a instalaciones, equipamiento, capacitación, transferencia intelectual, y tecnológica”; para este propósito se remitió a la Empresa, el Documento Base de Contratación Directa (DBCD), los términos de referencia y el presupuesto referencial.

La Comisión de calificación de la Entidad, luego de efectuada la apertura de propuesta presentada realizó el análisis y su evaluación, habiendo emitido Informe de Evaluación y Recomendación de Adjudicación MS/PTOIEM/IC/011/2016, de 13 de junio de 2016, Informe sobre el cual se emitió la Resolución de adjudicación-Nota Expresa N° 105 de 15 de junio de 2016, resolviendo adjudicar la ejecución del proyecto a la empresa Elevolution Engeharia SA - Sucursal Bolivia.

La empresa Contratista suscribió el Contrato Llave en Mano CD-LM -06/2016 con el Ministerio de Salud, el 8 de agosto de 2016, suscribiéndose posteriormente el Contrato Modificatorio al Contrato Llave en Mano CD-LM-06/2016, el 1 de septiembre de 2017, en aplicación al Decreto Supremo N° 3293 de 24 de agosto de 2017.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

La empresa Elevolution Engeharia, luego de una amplia explicación de los antecedentes del caso, alegó en su demanda:

Nulidad de arbitraria Resolución Contractual

Alegó que, la entidad Contratante de manera discrecional e unilateral, resolvió el contrato administrativo, sin antes notificarles o comunicarles por escrito la intención de resolver el contrato, justificando la causa, violentando de esta forma el contrato.

Añadió que, desde que fue emitida la orden de proceder, la empresa tuvo una actividad continua, presentando las observaciones subsanadas y productos requeridos, todo en su debido momento, hasta dando algunas sugerencias extra propuesta, presentando el producto final de pre inversión en cuatro oportunidades, por lo que de acuerdo a la correspondencia emitida y recibida detallada, se señalan todos los hechos pertinentes en la relación contractual en la etapa de pre inversión.

Después que el 24 de agosto de 2016, a través del oficio 005/2016, se emitió la correspondiente Orden de Proceder, el 21 de abril de 2017, mediante Oficio 212/17, se hizo la entrega del primer producto, desde ahí según la cronología, el 11 de mayo de 2017, mediante oficio MS/PETOIEM/PTMARINF/CE/41/2017/PTOIEM, el Ministerio de Salud, reconoció que su empresa presentó el Producto en tiempo contractual previsto y comunicó que el proyecto estaba en revisión, presentando observaciones que se darán a conocer en el plazo previsto, por lo que no estaban incurriendo en ningún tipo de incumplimiento.

El 12 de mayo de 2017, mediante Of. 244/17 de 19/05/2017, Of. 277/17 de 24/05/2017 y Of. 284/17, la empresa hizo entregas complementarias al primer producto. La Empresa expresó su preocupación por el retraso de la obra en reiteradas oportunidades y el 23 de junio de 2017, mediante Oficio con cite MS/PETOIEM/PTMARINF/CE/65/2017 de 20 de junio del 2017, el Ministerio de Salud comunicó que el Fondo Nacional de Desarrollo Productivo y Social FPS, fue designado como Supervisora del Proyecto.

En reiteradas oportunidades, les comunicaron que el producto presentado, constantemente estaba en proceso de revisión y la empresa respondió en su momento y subsanó observaciones de la Supervisión (FPS), como de las anteriores efectuadas por el PTOIEM, quien era la encargada de la fiscalización y supervisión por parte del Ministerio de Salud antes del AISEM y FPS.

El 11 de julio de 2017, a través de Oficio MS/PETOIEM/PTMARINF/CE/87/2017, el Ministerio de Salud, definió 70 días, para la presentación del producto subsanado, que sería el 19 de septiembre de 2017. El 12 de septiembre de 2017, mediante Oficio MS/DGAJ/UGI/2305/2017, el Ministerio de Salud, puso en conocimiento la creación del AISEM y el 19 de septiembre de 2017, mediante Oficio 740/17, la empresa hizo entrega del Segundo Producto Final.

El 9 de octubre de 2017, mediante Oficio MS/AISEM/ADT/CE/19/2017, la AISEM emitió notificación, haciendo conocer que existen observaciones al 2do. producto de pre- inversión, sin adjuntar nada.

El 11 de octubre de 2017, mediante Oficio FPS/SUP/H.TOL/020/2017, la supervisión emitió una primera “llamada de atención”; por la supuesta causa, que no se enviaron cambios solicitados sobre las solicitudes de la Dra. Georgina Calvimontes, sobre: Unidad de Trasplantes, Unidad de Células Madre y Bioterio, aspecto fuera de la realidad.

Mediante Oficio FPS/SUP/H.TOL/023/2017, el FPS comunicó observaciones al "2do producto final" y ampliación de plazo para entrega de producto corregido (12 días), para subsanar las observaciones y hacer entrega el 31 de octubre de 2017.

Mediante Informe Inicial TOLATA-FPS/SUP/H.TOL/037/2017 de 24 de noviembre de 2017, se les comunicó que el proyecto fue aprobado en su totalidad, toda vez que el FPS, a través de nota dirigida a Rolando Damiao Justino como Gerente de Proyecto de la Empresa “Elevolution Engeharia SA” con la Ref: “Aprobación de Componentes arquitectónicos, radioterapia, medicina nuclear, bioterio”.

La Empresa sólo hasta el 7 de diciembre del 2017, resolvió 740 observaciones, que denotaban la clara intención de apartar a la empresa del proyecto, aspecto que no fue aceptado por la empresa contratista, debido al sentido de responsabilidad, experiencia, capacidad y prestigio que les caracterizaba, dejando en constancia de que en todo tiempo se presentó la subsanación de observaciones requeridas, dentro el término y los plazos.

Después de haber sido comunicada con la aprobación del proyecto, el 12 de diciembre, mediante Oficio FPS/SUP/H.TOL/045/2017, se inició otro ciclo de nuevas observaciones; hasta que el 28 de diciembre de 2017, mediante Nota-Informe con cite FPS/SUP/H.TOL/046/2017, con Ref. Inclusión y/o Ampliación de Unidades dirigida a Rolando Damiao Justino y Jorge A. Hidalgo Torrico, como Fiscal de Proyecto, por parte de Luis Alfonso Melgarejo Rodríguez como Gerente de Supervisión por parte del FPS, se les comunicó textualmente que: “Luego de haber sostenido varias reuniones entre la fiscalización de AISEM y la Suspensión (debió decir Supervisión) del FPS, se llegó a la conclusión de ampliar varias de las Unidades; y con la inquietud y el consejo de las diferentes experiencias, de los profesionales invitados el día de la Reunión en la Oficinas del AISEM, el 12 de diciembre de 2017”

Con esa nota, hacen notar sus deseos de incluir otras unidades no contempladas en los términos de referencia, ni en su propuesta técnica, afectando de esa manera el alcance del proyecto, ampliando diferentes áreas de las unidades: Unidad de Medicina Nuclear, Unidad de trasplante de medula ósea, Unidad de laboratorio de patología-patología Oncológica, Unidad de hematopoyético-Oncohematologico, Unidad de transfusión sanguínea, Unidad de radioterapia, Unidad Especial de Nutrición para Oncología y Unidad de Docencia e investigación.

En cumplimiento de lo solicitado, era necesaria la modificación del contrato, los precios de estos ítems deberían ser negociados, a efectos de dar cumplimiento a la Cláusula novena numeral 9.1 del contrato administrativo, en relación al artículo 89-I y II, literal a) del Decreto Supremo (DS) N° 181, toda vez que incluiría aspectos técnicos (cómputos métricos).

Para efectos de las Normas Básicas del Sistema de Administración de bienes y Servicios (NB-SABS) y su reglamentación, citó el artículo 5 del DS N° 181, 89-I y II inc. a).

Respecto al contrato administrativo llave en mano CD-LM-06/2016, suscrito el 8 de agosto del 2016, citó la Cláusula Quinta (Documentos integrantes del contrato), que establece que entre los documentos que forman parte del contrato esta: El Documento Base de Contratación (DBC); Términos de Referencia (TDR); Propuesta adjudicada del CONTRATISTA, incluyendo su Propuesta Económica y Técnica.

Por otra parte, en lo que corresponde a las obligaciones de la Entidad Publica en este caso el AISEM, según la Cláusula séptima literales c) y d), está el de proporcionar toda la información técnica y administrativa que solicite el CONTRATISTA para su cumplimiento, de conformidad a términos de referencia, propuesta adjudicada y DBCD; y el de cumplir con cualquier otra obligación proveniente de los términos de referencia y la Especificaciones Técnicas, el DBCD y la propuesta adjudicada.

Citó la Cláusula novena numeral 9.1, señalando que, los TDR, las Especificaciones Técnicas, la propuesta adjudicada, forman un cuerpo integrado que son parte del contrato, cuyo objetivo principal es el cumplimiento del mismo y la buena ejecución del proyecto (tres fases), a efectos de mayor beneficio del Estado y del interés público, y que para cualquier aclaración, corrección de orden técnico a los alcances del contrato (proyecto), es necesario cumplir con las reglas contractuales de acuerdo a normativa, a través de la suscripción de un contrato modificatorio.

Destacó también, que además de los derechos humanos elementales y constitucionales vulnerados, en todo momento lo fueron también los estipulados en la Cláusula décima cuarta (Derechos del contratista) numeral 14.1; más al contrario, su empresa cumplió en todo momento con la Cláusula vigésima novena (Responsabilidad y obligaciones del contratista) y lo seguirá haciendo, asumiendo su responsabilidad técnica y civil.

Añadió que, para el derecho administrativo, las formalidades del contrato, consisten en los requisitos que deben observarse en la celebración y durante la ejecución del contrato, los que pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al nexo de la voluntad de las dos partes; puesto que, si por ejemplo en el plano del Derecho privado, los contratos se perfeccionan sólo por el simple consentimiento, cualquiera que sea la forma en que se hubiese celebrado; en cambio, en los contratos de la Administración no sucede lo propio, porque su carácter formalista condiciona su validez eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por la Ley, referente a la forma y procedimiento de ellos.

Por principio categórico de conservación del ordenamiento jurídico en nuestra sociedad, deviene que la Administración Pública está obligada a cumplir su misión dentro del marco legal específico de los derechos que le confiere la Ley, respetando siempre, de manera estricta, los que aquella reconoce a favor de los administrados; por lo cual consideran que los actos y omisiones dolosas resultantes del abuso de poder, e ilegal y arbitrario actuar, tanto en la resolución de contrato como en la omisión de incumplir el contrato, lesionan sus derechos e intereses legítimos.

Petitorio

Concluyó solicitando, se emita Sentencia declarando probada la demanda junto con las subsanaciones, modificaciones y ampliaciones en la presente, determinando:

1. Se declare la nulidad de la resolución del contrato administrativo suscrito, en razón a la ilegalidad del procedimiento resolutorio que la sustenta, al no haberse cumplido las reglas aplicables de resolución contractuales, primeramente, con la intención de resolver el contrato, todo en mérito de todos los actos posteriores a la resolución.

2.- Se declare y/o ordene dar cumplimiento al contrato administrativo suscrito, en relación a la Cláusula novena numeral 9.1, a efectos de que se puedan efectuar las aclaraciones y correcciones de orden técnico que afecta el alcance del contrato, mediante contrato modificatorio respectivo, previo informe técnico y legal.

3.- Se declare la nulidad de actos administrativos posteriores que fueron realizados, después de haber emitido la carta de resolución de contrato viciada de nulidad, como ser la ejecución de garantías contractuales, la suspensión ante el SICOES si es que se lo hubiera hecho.

4.- Se declare, ha lugar la condena por reparación del daño directo y el perjuicio ocasionado a la empresa, emergente de la resolución unilateral extrajudicial y ejecución de garantía de cumplimiento de contrato, disponiendo que éstos sean calificados en la fase de ejecución de Sentencia, consignados en el monto estimado de la cuantía de la demanda.

5.- Se conmine al Ministerio de Salud, la devolución del monto de la garantía de cumplimiento de contrato N° CF-085222-0200, emitida por el Banco Bisa S.A., con una vigencia desde el 28/07/2016 hasta el 26/02/2021, ilícita e indebidamente ejecutada y cobrada, comprende la suma de Bs. 50.411,396,00.” (Son Cincuenta Millones Cuatrocientos Once Mil Trecientos noventa y Seis 00/100 Bolivianos), y la no ejecución de la Garantía de Correcta Inversión del Anticipo N° CT-0874780101, emitida por el Banco Bisa, disponiendo el retiro del trámite de ejecución respectivo.

6.- La condenación de costas procesales y accesorios.

7.- La nulidad y se deje sin efecto la imaginaria y fraudulenta mora e imposición de multas, las que supuestamente comenzaron a correr a partir del 29 de abril de 2017, toda vez de que los responsables de dilatar el proceso licitatorio en la 1ra fase y de otorgar las ampliaciones de plazo, fueron la supervisión y fiscalización, de lo contrario, se hubiera incurrido en morosidad y penalidades aplicables, de acuerdo a la Cláusula vigésima octava del contrato, cosa que no ocurrió.

Admisión de la demanda y Contestación

La demanda fue admitida por Auto de 20 de agosto de 2018 de fs. 1559, ordenándose citar a la entidad demandada para que asuma defensa dentro del plazo previsto por Ley.

Por memorial presentado el 25 de octubre de 2018 (fs. 1857 a 1867), el Ministerio de Salud y Deportes, a través de su Director General de Asuntos Jurídicos y Jefe de la Unidad Jurídica, contestó negativamente la demanda alegando que, el demandante impugnó el elemento de “procedimiento” esencial y sustancial ejecutado, que resulta aplicable conforme al Contrato Administrativo Contrato Llave en Mano CD-LM-06/2016 de 8 de agosto de 2016, que fue modificado mediante Contrato Modificatorio CM-LLM-N° 01/2017, que tiene por efecto su terminación, a través de la Resolución del Contrato a Requerimiento de la Entidad, mediante la emisión del Acto Administrativo Nota MS/DAJ/CE/0018/18 de 27 de marzo de 2018.

Omitiendo en la demanda expresar la existencia de vicios en los demás elementos esenciales del Acto Administrativo (que no sea el procedimiento), de acuerdo el artículo 28 de la LPA; por tanto, la respuesta de la demanda fundamenta que el Acto Administrativo impugnado respecto de su procedimiento, fue emitido cumpliendo los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten aplicables del ordenamiento jurídico, antes de su emisión, conforme el inciso d) del artículo 28 de la LPA.

La Cláusula vigésima primera del Contrato, en los puntos II.1. y II.3, definen las causales de resolución que fueron invocadas por la AISEM y el procedimiento respectivo de resolución, este procedimiento debe ser aplicado conforme y en función a la causal especifica de el que se origina la resolución, de acuerdo a los preceptos legales y teoría de las obligaciones contenidas en el Código Civil, sobre el efecto y cumplimiento de las obligaciones, de esta manera, cuando se invoca la Resolución del Contrato a requerimiento de la entidad, bajo la causal que el “monto de multas acumuladas alcancen el 15% del Monto de la respectiva fase del proyecto de forma optativa o el 20% de forma obligatoria, de acuerdo el inciso j) del Punto II. 1 de la Cláusula vigésima primera,

Es preciso analizar, la acumulación del 20% de multas respecto al contrato, de esta manera, el contrato establece de manera expresa en el inciso j) del Punto II.1 de la Cláusula vigésima primera que: “veinte por ciento (20%) de forma obligatoria”; como se puede observar el inciso se encuentra dividido y sub compuesto por una disyunción, que separa la condición “optativa” de la condición suspensiva resolutoria “obligatoria” para la entidad, de la cual no puede apartarse respecto de sus efectos inmediatos que extinguen el derecho del contratista, realizar subsanaciones o normalizar sus obligaciones, conforme el parágrafo II del art. 508 del CC.

Por ello, en esta modalidad de procedimiento de resolución del contrato, no se aplica una condición mixta (art. 506 CC), debido a que la Resolución del Contrato por acumulación del 20% respecto de la “resolución esté subordinada a una condición que dependa conjuntamente de la voluntad de una de las partes”, la entidad no puede elegir, por efecto de la naturaleza jurídica de la Cláusula de condición suspensiva resolutoria obligatoria, sino también por la naturaleza orgánica del contratante, que es una entidad pública, cuyo representante, se encuentra sujeto a normas de orden público, como la Ley N° 1178 y DS N° 0181, sin poder eludir la resolución obligatoria, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidades emergentes de la función pública.

En este contexto, la demanda contenciosa carece de objeto, debido a que se dirige a vicios del procedimiento del acto administrativo que supuestamente afectarían su validez y ocasionarían su nulidad, demostrándose por lo expuesto, el Informe Técnico de Fiscalización AISEM/DT/INF/0093/2018 de 23 de marzo de 2018, Informe Final de Supervisión-FPS de 15 de marzo de 2018, de la Fase de Pre Inversión y el contenido de la Nota CITE: AISEM/DAJ/CE/0020/18 de 4 de abril de 2018, que a partir de la emisión estos Informes y documentos administrativos, el procedimiento aplicado por la AISEM para la ejecución de la causal de Resolución del Contrato Administrativo por el monto de acumulado de multas del 20%, cumple con lo establecido en el Contrato.

Alegó que, los elementos de causa y fundamento del Acto Administrativo, no son impugnados por el demandante; por tanto, el Tribunal, al entrar al análisis del fondo de la demanda, deberá enfocarse en el elemento esencial de procedimiento del acto administrativo que es objeto de la demandan contenciosa.

La solicitud de cumplimiento del contrato como efecto de la nulidad del Acto Administrativo Resolutorio, promueve y sugestiona al Tribunal para que se exceda, resolviendo a favor de la empresa comercial Elevolution Engenharia, el cumplimiento del contrato administrativo; y más aún, se suscriba un contrato administrativo modificatorio que amplié el plazo de las fases de Pre Inversión, Ejecución y Puesta en Marcha, incremente costos y ajuste las especificaciones técnicas del DBCD.

Solicitud excesiva, que pretende que el Tribunal incurra en error, debido a que no concuerda con la verdad material de todo lo obrado en la vigencia del Contrato Administrativo, respecto de los Informes Técnicos de Supervisión y Fiscalización, que establecen claramente que la propuesta técnica o proyecto elaborado por la empresa Contratista, no se acercan a lo requerido por el Estado, para la construcción de un Instituto de 4to. Nivel en Oncología.

El Tribunal puede convencerse al respecto, con el contenido de la nota de supervisión, FPS-GTS-HTOL-002/2018 de 19 de marzo de 2018, que respecto de la solicitud realizada por la AISEM, de si el Producto final de diseño técnico elaborado en la Fase de Pre inversión del proyecto tiene o no la “Factibilidad Técnica y Económica”, para pasar a la siguiente fase de Inversión”, el FPS como órgano fiscalizador del proyecto, alegó de forma categórica que después de realizar la cuarta revisión del producto proporcionado por la empresa Contratista, se establecen textualmente que: “.. la revisión encuentra varias observaciones que no fueron subsanadas, por lo que no cumple con la factibilidad técnica y económica, para su aprobación y desarrollo de la siguiente Fase.”

Por tanto, no existe el respaldo material técnico y económico para que la demandante, solicite el cumplimiento del contrato, debido a que su continuidad es totalmente inviable e incluso perjudicial a los intereses del Estado; peor aún, la modificación del contrato respecto de plazos, montos y condiciones técnicas, siendo que el Estado solicitó la resolución del Contrato, por el incumplimiento negligente y reiterado de la empresa, no puede ser obligado por el Tribunal a suscribir un contrato modificatorio, en base a la evidencia y material de los antecedentes, que establecen la inviabilidad técnica de otorgar continuidad al contrato administrativo.

Es obvio que la empresa, se encuentra en la imperiosa necesidad de engañar al Tribunal, y convencerlo para que obligue al Estado al cumplimiento del contrato, además incremente los costos del contrato, debido a que, malgastó, despilfarró y malversó el monto de Bs. 144.032.560 (Ciento cuarenta y cuatro millones treinta y dos mil quinientos sesenta 00/100 Bolivianos) entregados en anticipo, monto que cubre cuatro veces la fase de Pre Inversión (que no tuvo la capacidad técnica de finalizarla aun en plazos superiores a los establecidos en el contrato), gastando incluso presupuesto destinado a la fase de Ejecución y de manera desvergonzada, pretende ahora la continuidad del contrato.

Petitorio

Concluyó solicitando, se declare improbada la demanda contenciosa en todas sus partes, conforme a la Ley N° 620 y artículos 190, 197 y 204 del CPC-1975, condenando en costas al demandante. Asimismo, se establezca la calificación del resarcimiento del daño ocasionado al Estado, en base a un análisis técnico y financiero que establezca su cálculo en ejecución de Sentencia.

Contestación a la demanda y demanda reconvencional interpuesta por la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico-AISEM

Luego de hacer una extensa referencia de los antecedentes; alegó que, la nota AISEM/DAJ/CE/0018/18 de 27 de marzo de 2018, por la cual se notificó la resolución obligatoria de contrato es clara al establecer como causal de resolución de contrato, la contenida en la estipulación vigésima primera, resolución a requerimiento de la Entidad por causas atribuibles a la empresa en su inciso j) señala cuando el monto por multas acumuladas alcancen, el quince por ciento(15%) del monto de la respectiva Fase del Proyecto de forma optativa, o el veinte (20%) de forma obligatoria.

Al respecto la empresa no fundamentó por qué es un error insubsanable y de manera contradictoria, en el desarrollo de la demanda, se refiere a la causal invocada y la aplicación de multas, asimismo, conforme refiere la Cláusula novena del contrato, numeral 9.2, como se desarrollará posteriormente en la respuesta a la demanda y conforme está contenido en la carta de resolución, también se aplicó la mencionada estipulación que prevé con claridad que cuando el Estudio Técnico de Pre inversión del proyecto sea declarado no factible técnica ni económicamente, se procesará la resolución de contrato.

Con relación a las multas, la contratista, a partir del 29 de abril de 2017, conocía que corrían multas automáticas, conforme se puede evidenciar por la nota 212/17 de 21 de abril de 2017, mediante la cual, la contratista, ingresa al PTOIEM, adjuntando el producto parcial (INCOMPLETO), prueba de esta afirmación, es la nota 244/17 de 12 de mayo de 2017, mediante la cual y fuera de plazo, la empresa hace entrega complementaria y parcial del producto entregado el 21 de abril de 2017, con notas 277/17 de 19/05/2017 y nota 284/17 de 24 de mayo de 2017, ingresa otros componentes del proyecto incompleto y en menor número de ejemplares, que los establecidos en el DBCD en el numeral 55.

Demanda Reconvencional

De conformidad al art. 327 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) y al amparo del art. 344 del Código Civil (CC), arts. 130, 131 del Código Procesal Civil (CPC-2013) concordante con los arts. 348 y 349 del CPC-1975, AISEM presentó demanda reconvencional, alegando que el 8 de agosto de 2016, el Ministerio de Salud suscribe con la Empresa Elevolution Engenharia SA, el Contrato Llave en Mano CD-LM -06/2016; posteriormente, se suscribió con la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Medico el contrato modificatorio el 1 de septiembre de 2017, en aplicación al Decreto Supremo N° 3293 de 24 de agosto de 2017.

La Orden de Proceder al contratista, se dio mediante Oficio 005/2016 el 24/08/2016, computándose a partir de esta instrucción, los ocho meses de plazo para la Fase I de Pre inversión, que consistía en la entrega del Estudio Técnico de Pre inversión del Hospital de Cuarto Nivel, la fecha de presentación del documento era el 28 de abril de 2017.

La Empresa Elevolution Engenharia SA, no cumplió con la presentación dentro del plazo del producto Final Estudio Técnico de Pre inversión, solo presentó un producto incompleto y parcial el 21 de abril de 2018, que fue objeto de varias observaciones que nunca fueron subsanadas mediante nota 212/17, prueba de esta afirmación, son las notas, notas Nos. 244/17 de 12 de mayo de 2017, 277/17 19 de mayo de 2017 y 284/17 de 24 de mayo de 2017, concluyendo en esta última fecha el ingreso del producto incompleto y en menor número de ejemplares que los establecidos en el DBCD en el numeral 55, automáticamente y dentro de lo previsto en la Cláusula referida a la morosidad y penalidades, ingresando la contratista en multas

Las observaciones efectuadas al producto entregado de manera incompleta, “Primer Producto”, (cuando conforme se tiene del Contrato TDRs DBCD, se tiene que, el Producto Final es un todo completo no se admiten productos parciales o fraccionados, en Primer Segundo o Tercer producto), nunca fueron subsanados, por lo que a la fecha, no se cuenta con un producto final a satisfacción de la Entidad y de acuerdo a los TDRs, DBCD y al Contrato suscrito

Todo ello, denota incumplimiento de Contrato, con el resultado, que habiendo transcurrido más de dos años, desde la suscripción del contrato e inclusive desde la orden de proceder a la fecha, el Estado otorgó un anticipo de Bs. 144.032.560,00.- (Ciento cuarenta y cuatro millones treinta y dos mil quinientos sesenta 00/100 Bolivianos), no se cuenta con el Estudio Técnico de Pre inversión del Instituto Oncológico de IV nivel, que actualmente debiera estar en plena ejecución de la fase II de Inversión y al siguiente año ya en plena Puesta en Marcha.

Significa que, se debiera tener el año 2019, el Instituto Oncológico funcionando, hecho que como se puede advertir, no será posible por el incumplimiento de parte de la Empresa Elevolution Engenharia SA, que no sólo se limitó al tema físico de Infraestructura del Instituto Oncológico, ni tampoco a los intereses bancarios que el Anticipo de Correcta Inversión, ha generado como ganancia para la empresa durante más de estos dos años; sino, a la perdida de cientos de vidas de Bolivianos, que día a día mueren a causa de esta enfermedad, como es el cáncer, demandando el pago de daños y perjuicios calificables en ejecución de Sentencia al Estado Boliviano, emergentes del incumplimiento del contrato CD/LM/06/2016 de 8 de agosto de 2016 y su modificatorio suscrito el 1 de Septiembre de 2017, por la Empresa Elevolution Engenharia.

Petitorio

Concluyó solicitando, se declare improbada la demanda principal y la subsanación, modificación de la misma en todas sus partes, por haberse evidenciado incumplimiento del Contrato CD-LM 066/2016, de 8 de agosto de 2016, por causas atribuibles a la empresa Contratista, además de existir en la Demanda y su ampliación, modificación de la respectiva confesión expresa, respecto a su incumplimiento, además de haber acreditado la prueba pertinente al caso y en consecuencia se declare probada la demanda reconvencional, ordenando el pago de daños y perjuicios por parte de la empresa Contratista.

Apersonamiento de la procuraduría General del Estado, contesta negativa a la demanda

A través del memorial de fs. 1879 a 1884, se apersonó el Procurador General del Estado, contestando negativamente en la demanda haciendo énfasis, en la mora incurrida por la empresa contratista, que derivó en la Resolución del contrato, por incumplimiento de la empresa demandante.

RELACIÓN PROCESAL

Al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, mediante Auto de 3 de octubre de 2019 de fs. 2081, en aplicación de los arts. 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al presente caso por la permisión contenida por los arts. 777, del indicado Código y art. 4 de la Ley N° 620, se calificó del proceso como ordinario de hecho, abriendo un periodo de prueba de 50 días común a las partes, ordenando acreditar los sujetos procesales los siguientes hechos:

Para la empresa demandante:

1. La fecha de emisión de la orden de proceder, para la presentación del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, correspondiente a la Fase 1 de Pre Inversión, para la Construcción del Instituto Oncológico de 4to. Nivel de Tolata —Cochabamba; como también, cual fue la dirección o instancia encargada de su emisión.

2. La fecha de presentación del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión y la forma de recepción del mismo.

3. Que, el Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión cumplía con todos los requisitos estipulados en la Cláusula cuarta del contrato suscrito y las condiciones señaladas en el TDR y DBC, documentos que forman parte del contrato principal.

4. Demostrar si la entidad contratante, al momento de la presentación del informe o después, observó este estudio de diseño técnico, la forma y data de cuando lo observó y si en caso de haber medido éstas observaciones, las mismas fueron cumplidas por el contratista.

5. Que, las observaciones técnicas referidas a la inclusión y ampliación de diferentes áreas, implicaban la creación de nuevos items y por consiguiente se encontraban fuera de los documentos del contrato, por lo cual su tratamiento debió ser analizado a través de un contrato modificatorio, conforme la Cláusula novena numeral 9.1 del contrato administrativo suscrito.

6. Que, el Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, luego de subsanadas las observaciones realizadas fue aprobado.

7. Que, no existió la notificación por escrito con la intención de resolver el contrato conforme el procedimiento establecido en el mismo, procediendo de manera directa a notificar con la carta de resolución del contrato.

8. Que, no ingresaron en mora por incumplimiento de plazo a partir del 29 de abril de 2017, pues presentaron el Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión en el plazo fijado en el contrato, como también subsanaron todas las observaciones realizada al producto final entregado; por lo tanto, no eran pasibles a las multas correspondientes.

9. La no aplicación del numeral 61 del DBCD, referente a la aplicación de multas.

10. La falta de comunicación o notificación con las multas impuestas en contra de la empresa contratista.

11. La falta de identificación por parte del Ministerio de Salud y la Agencia de Infraestructura y Equipamiento Médico-AISEM; de las observaciones no subsanadas del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión.

12. Los daños y perjuicios que se ocasionó a la empresa ELEVOLUTION - ENGEHERIA SA SUCURSAL BOLIVIA; de dónde provienen, el monto y cómo se calculan estos.

Para los demandados Ministerio de Salud y la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico - AISEM:

1. La fecha de emisión de la orden de proceder, para la presentación del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, correspondiente a la Fase 1 de Pre Inversión, para la Construcción del Instituto Oncológico de 4to. Nivel de Tolata-Cochabamba; como también, cuál fue la dirección o instancia encargada de su emisión.

2. La fecha de presentación del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, por parte de la empresa contratista.

3. Que, en fecha 21 de abril de 2017, la empresa contratista, presentó un producto parcial del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión y si el mismo fue observado o rechazo por ser parcial.

4. La entidad demandada (contratante) debe demostrar, en qué calidad y/o condición recepcionó o aceptó las entregas complementarias y parciales al producto entregado en fecha 21 de abril de 2017, realizadas por el contratista en fechas 12 de mayo, 19 de mayo y 24 de mayo de la gestión 2017.

5. Que, a partir de 29 de abril de 2017, las multas por incumplimiento en las que incurrió la empresa contratista, empezaron a correr de manera automática, al no cumplir con la presentación del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión de manera completa dentro el plazo señalado en el contrato.

6. El monto al que ascendieron las multas impuestas en contra de la empresa contratista.

7. Que, las causales para decretar la resolución contractual fueron: a) Que, el monto de la multa impuesta en contra de la empresa contratista alcanzo el 20% del monto de la fase de pre inversión, y b) Que el Estudio Técnico de Pre Inversión del proyecto no era factible técnica ni económicamente.

8. Que, las observaciones formuladas al Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, no fueron subsanadas dentro el plazo que establece el numeral 55 del DBCD.

9. Que, no era necesario notificar o comunicar por escrito la intención de resolver el contrato, ya que cuando las multas acumuladas alcanzan el 20% del total del monto de la fase de pre inversión, la entidad de manera obligatoria debe proceder a la resolución del contrato.

10. Que, la empresa contratista no reclamó por las vías que establece el contrato la resolución del mismo, por tal motivo acepto de manera tacita la resolución del contrato.

11. Cuáles considera que son las vías para reclamar ante una resolución contractual.

12. Que, todas las observaciones técnicas realizadas al Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, se encontraban en el marco de los TDR's, DBCD y normativa aplicable al proyecto y documentos del contrato, por tal motivo no implicaban modificaciones técnicas al contrato inicial.

13. Que, se entregó toda la documentación referente al proceso de contratación a favor de la empresa contratista.

Para el demandante reconvencionista, Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico-AISEM:

1.Los daños y perjuicios que hubiera ocasionado a la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico -AISEM; de dónde provienen, el monto y cómo se calculan los mismos.

Para el demandado ELEVOLUTION-ENGEHARIA SA SUCURSAL BOLIVIA

1. Que no existen daños y perjuicios que se ocasionaron a la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico-AISEM.

PRUEBA PRESENTADA

En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba.

Prueba de cargo

La empresa Elevolution Engenharia, junto al memorial de demanda, presentó la siguiente prueba:

1. Copia legalizada del Testimonio N° 434/2015 de 29 de octubre del 2015 de apertura de sucursal.

2. Copia simple a color del contrato administrativo Contrato Administrativo Llave en mano CD-LM-06/2016, de 8 de agosto del año 2016.

3. Copia simple de la MS/DGAA/CE/113/208 de 18 de abril, remitida al banco bisa.

4. Copia simple a colores de la nota de rechazo de producto y Resolución de contrato CITE: AISEM/DAJ/CE/0018/18 de 27 de marzo.

5. Copia simple de la Garantía de Cumplimiento de Contrato N° CT-085222-0200, emitida por el BANCO BISA SA.

6. Copia simple a colores de la Garantía de Correcta Inversión del Anticipo N° CT-087478-0101, emitida por el BANCO BISA SA.

7. Copia a color del oficio con CITE: AISEM /DAJ/CE/0020/18 de 4 de abril de 2018.

8. Copia del Documento Base de Contratación (DBC).

En calidad de prueba, adjuntó los siguientes documentos:

1. Copia de los documentos de identidad de los abogados apoderados suscribientes.

2. Original del Poder de representación N° 896/2018.

3. Original de la parte del periódico, con la publicación a convocatoria de a expresiones de interés por parte del AISEM, de 15 de abril.

4. Copias simple del contrato administrativo principal y modificatorio.

5. Copia de toda la correspondencia señalada en el numeral IV. 3 Cronología de los Hechos (Correspondencia emitida y recibida) de la demanda.

6. Copia simple de los términos de referencia TDRs.

7. Copia simple de los comprobantes de gastos.

Pruebas presentadas a través de memorial de proposición de prueba de 6 de enero de 2020

-Aportó pruebas literales, en relación a los puntos de hecho a probar numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12.

- Peritaje del Auditor Financiero Iber Morales Nuñez y del Ingeniero Ramiro Alejandro Castellón Torres.

- Confesión judicial provocada del Ingeniero Miguel Fredy Saravia Aguilar.

Otras pruebas

- Nota de 20 de febrero de 2020 COS/REQ/2859/2020, certificación emitida por el BANCO BISA.

Prueba de descargo

El Ministerio de Salud, presentó copia legalizada del Contrato Administrativo CD-LM-06/2016, CITE ASEIM/DAJ/CE/18/18 y CITE AISEM/DAJ/CE/0020/18.

Prueba presentada por la AISEM

- Decreto Supremo 3293 de fecha 24 de agosto de 2017 de creación de la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico.

- Resolución Suprema N° 22029 de fecha 04 de octubre de 2017 e Contrato Llave en Mano CD-LM-06/2016 de 08 de agosto de 2018, TDRs, DBCD, Propuesta Técnica y Económica de la empresa. El Contrato Modificatorio 01/2018 de 01 de septiembre de 2017, Hojas de Vida de profesionales de la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico y de los técnicos propuestos por la empresa.

- Cuadro de Incumplimientos en Función de la Cartera de Servicios en los que hubiere incurrido la Empresa Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia.

- La evidencia de la Incorrecta inversión del Anticipo, además de la confesión de parte contenida en Memoria de Demanda.

- Fotografías del lugar donde debía emplazarse el proyecto.

- Transferencias del Anticipo a Cuentas de particulares.

- Correspondencia en la que se alega que se evidencia el incumplimiento de Contrato por parte de la Empresa Elevolution Engenharia.

- Certificaciones del estado del proyecto e informes Técnicos de Supervisión y de Fiscalización.

- Certificación del IBTEN referente a que el producto como tal, no se encontraba certificado.

- Facturas que prueban el retaceo, la fragmentación del estudio y de cómo es cierto y evidente que un médico PEDIATRA - TRAUMATOLO fue contratado para realizar el PERFIL EPIDEMIOLOGICO del INSTITUTO ONCOLOGICO

- Certificaciones que evidencias que la empresa no solicitó la revisión de las diferentes Actuaciones administrativas quedando firme y subsistente el acto.

- Acta de Reunión y Anexos celebrada el 11 de diciembre de 2017, en el que participa la empresa Elevolution Engenharia SA.

Prueba testifical

1. Jorge Alejandro Hidalgo Torrico, con cedula de identidad N” 3729730 expedido en la Ciudad de Cochabamba con domicilio en la calle Víctor Sanjinéz N° 2678 entre Quintín Barrios y Méndez Arcos, Zona Sopocachi La Paz - Bolivia, hábil a los efectos de Ley.

2. Gustavo Adolfo Vega, Gerente de Supervisión del FPS, con domicilio en la Calle Belisario Salinas esquina Presbítero Medina - Zona Sopocachi, La Paz Bolivia, hábil a los efectos de Ley.

3.- Gonzalo Nicanor Chipana Blanco - Director Técnico de la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico - AISEM, con domicilio en la calle Víctor Sanjinés N° 2678 entre Quintín Barrios y Méndez Arcos, Zona Sopocachi La Paz - Bolivia, hábil a los efectos de Ley.

4.- Carla Isabel Márquez Cabezas, con cedula de identidad N° 3652212 expedido en la ciudad de Chuquisaca, médico cirujano, con domicilio en la calle Víctor Sanjinés N° 2678, entre Quintín Barrios y Méndez Arcos, Zona Sopocachi La Paz - Bolivia hábil por derecho.

5.- Ronald Gutiérrez Michel, mayor de edad, con cedula de identidad N° 2217157 expedido en la ciudad de La Paz.

Inspección judicial

Solicitaron la Inspección in Situ en el Municipio de Tolata “CONSTRUCCION DE ESTABLECIMIENTO HOSPITALARIO, PARA EL INSTITUTO ONCOLOGICO COCHABAMBA, BAJO LA FIGURA DE LLAVE EN MANO OTORGANDO A UN MISMO PROPONENTE, EL PERFIL, DISEÑO, EJECUCION DE LA OBRA Y LA PUESTA EN MARCHA REFERIDA A INSTALACIONES, EQUIPAMIENTO, CAPACITACION TRANSFERENCIA INTELECTUAL, Y TECNOLOGIA”.

Confesión provocada

Solicitó se convoque a confesión provocada al Sr. Luis Miguel López Correia - Representante legal de la Empresa Elevolution Engeharia SA, quien deberá absolver el interrogatorio presentado en Audiencia a señalarse; para lo cual, solicitó se le notifique en su Domicilio ubicado en Zona de San Miguel, Calle Gabriel Rene Moreno, N° 1367, Edificio Taipi Pisos 2 y 3 de la Ciudad de La Paz.

DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO:

El proceso tiene por objeto, resolver la demanda de nulidad de resolución del Contrato Llave en Mano CD-LM-06/2016 de 8 de agosto de 2016 y nulidad de los actos administrativos posteriores, como así también el cumplimiento del contrato administrativo, y la devolución de garantía de cumplimiento de contrato por la suma de Bs. 50.411,396,00 (Cincuenta millones cuatrocientos once mil trescientos noventa y seis 00/100 Bolivianos), más la determinación y reparación del daño directo, costas procesales y accesorios.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Competencia del Tribunal Supremo de Justicia

Los artículos 775 al 781 del CPC-1975, instituyen el trámite de los procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada, conforme prevé la Disposición Final Tercera de la Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013, Código Procesal Civil (CPC-2013).

En ese marco, corresponde recordar también que el 29 de diciembre de 2014, se promulgó la Ley Nº 620, cuyo objeto entre otros fue la de: “…crear en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia…, Salas en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, estableciendo sus atribuciones”.

Lo transcrito, tiene plena concordancia con el art. 775 del CPC-1975, que dispone: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el artículo 327.”.

Normativa aplicable al caso

Se debe señalar que el art. 108 de la CPE, impone a éste Tribunal el deber de “Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, precepto constitucional que hace referencia al principio de legalidad previsto en el art. 180-I de la misma norma fundamental.

Consiguientemente, toda autoridad jurisdiccional que deba emitir una resolución definitiva en un caso concreto, debe dar cumplimiento a dicho principio -que es parte del debido proceso-, que fue definido en el art. 30 núm. 6 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) Nº 025 como: “Con sujeción a la Constitución Política del Estado, constituye el hecho de que el administrador de justicia, esté sometido a la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las partes”.

Principio que, conforme se ha referido, forma parte del debido proceso, que ha sido conceptualizado en la Ley N° 025, citada precedentemente, art 30 num. 12, que dispone: ”Impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido a disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar; comprende el conjunto de requisitos que debe observar toda servidora o servidor judicial en las instancias procesales, conforme a la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos y la ley.”

En el contexto constitucional y normativo descrito, en principio corresponde señalar que, si bien un contrato puede definirse como el acuerdo de voluntades generadora de obligaciones de contenido patrimonial; esta definición, que es aplicable tanto a los contratos de Derecho Privado como a los de Derecho Público; sin embargo, esto no supone que el contrato de naturaleza privada (civil o comercial) sea similar al de naturaleza pública.

El art. 47 de la Ley Nº 1178 en su parte final señala que: "…son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza."

Corresponde precisar también; qué si bien la provisión de bienes, obras y servicios constituyen los contratos más comunes y utilizados por el Estado, ello no quiere significar que sean los únicos.

Lo expuesto, nos lleva a concluir que, hay contrato administrativo cuando una de las partes contratantes es un órgano de la administración pública, el objeto y fin del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad y que determina una regulación especial.

Finalmente corresponde puntualizar que, cuando se demanda el cumplimiento o la resolución de este tipo de contratos; esta pretensión, se sustenta en las previsiones contenidas en el art. 568-I del Código Civil (CC), que determina: “en los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño”.

Por consiguiente, esta acción se encuentra reservada, sólo para la parte que cumplió sus obligaciones; por cuyo motivo, como requisito para acreditar la legitimación del actor y luego declarar probada la demanda, con carácter previo debe determinarse que éste, ha cumplido con la contraprestación a la que se encontraba reatado, pactada en el contrato administrativo suscrito.

Resolución del caso concreto

El art. 190 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al caso por remisión de la Disposición Final Tercera, del Código Procesal Civil (CPC-2013), prevé:“ (SENTENCIA).-La sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia; contendrá decisiones expresas, positivas y precisas; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que hubieren sido demandadas sabida que fuere la verdad por las pruebas del proceso; en ella se absolverá o condenará al demandado.”, en ese contexto, la presente decisión; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que fueron demandadas por la empresa demandante, en base a las pruebas aportadas al proceso.

Demanda de la empresa ELEVOLUTION-ENGENHARIA S.A SUCURSAL BOLIVIA

La Cláusula cuarta del contrato prevé: ” El objeto del presente contrato es la ejecución de la "Construcción del Instituto Oncológico de Cuarto Nivel de Tolata Cochabamba, bajo la figura de llave en mano otorgando a un mismo proponente el Perfil, Diseño, Ejecución de la Obra y puesta en Marcha referida a Instalaciones, Equipamiento, Capacitación, Transferencia intelectual y Tecnológica”, con estricta y absoluta sujeción a las cláusulas contractuales del presente Contrato, términos de referencia, el Documento Base de Contratación Directa (DBCD), la propuesta presentada por el CONTRATISTA, la Resolución Administrativa Nota expresa N° 0105 de fecha 15 de junio de 2016 y demás documentos que forman parte indivisible de este instrumento legal. En adelante el objeto del contrato llave en mano se denominará el PROYECTO, que comprende: a) FASE 1 PREINVERSIÓN 1. Elaborar el estudio de Diseño Técnico de Preinversión del Hospital de Cuarto Nivel Oncológico, de acuerdo a la horma establecida en el Sistema Nacional de Inversión Pública.

El presente contrato se ejecutará bajo la modalidad Llave en Mano hasta su acabado completo, con estricta y absoluta sujeción al Documento Base de Contratación Directa, los términos de referencia, la propuesta presentada por la empresa ELEVOLUTION-ENGENHARIA S.A SUCURSAL BOLIVIA y demás documentos que forman parte indivisible de este instrumento legal.”

Por otra parte, la Cláusula Novena (MODIFICACIONES AL CONTRATO) señala que:

"Los términos y condiciones contenidas en el CONTRATO no podrán ser, modificadas, dada su naturaleza de contrato "llave en mano”, excepto por las siguientes causas:

9.1 Aclaraciones o correcciones de orden técnico a los alcances de los contratos o sus documentos, de las tres fases.

9.2 Para complementar la relación contractual, a través de la Adenda de Continuidad del contrato de las Fases de Inversión, Puesta en Marcha y Gestión, entre la ENTIDAD y el CONTRATISTA, como consecuencia de la implementación de las mismas, para este propósito se deberá seguir el siguiente procedimiento:

Una vez entregado el resultado de la Fase de Pre inversión para validación de la ENTIDAD, éste elevará en el plazo establecido en el numeral 55 (Informes) del DBCD LLAVE EN MANO FASE PREINVERSIÓN, un informe expreso y motivado, debidamente justificado, en el cual se determinará la continuación de las Fases de Inversión, Puesta en Marcha y Gestión.

Asimismo, en caso de que la ENTIDAD determine que el resultado de la Fase de Pre inversión, no es económica y/o técnicamente factible, comunicará las observaciones técnicas al CONTRATISTA, para que estas sean subsanadas; en caso de que las mismas no sean subsanadas satisfactoriamente para la ENTIDAD, este asumirá las decisiones contractualmente aplicables.

En observancia al párrafo anterior, la ENTIDAD en el plazo establecido en el numeral 55 informes), 56 (aprobación de documentos y propiedad de los mismos), del DBCD-LLAVE EN MANO respectivamente, y en mérito a los informes técnico y legales determinará la procedencia o no de la resolución del contrato de la fase de Pre inversión.

Posterior a lo señalado precedentemente, si corresponde, las PARTES suscribirán la Adenda de Continuidad de Contrato de las Fases de Inversión, Puesta en Marcha y Gestión, complementando con las siguientes cláusulas contractuales que son enunciativas y no limitativas.”

En su numeral 28 Modificaciones al contrato, el DBCD de la CONTRATISTA señala:

“Una vez entregado el resultado de la Fase de Pre inversión, para validación de la ENTIDAD éste elevará en el plazo establecido en el numeral 55, Informes del DBCD LLAVE EN MANO FASE DE PRE INVERSIÓN, un Informe Expreso y Motivado, debidamente justificado, en el cual se determinará la continuación de las fases de Inversión y Puesta en Marcha, asimismo en caso que la ENTIDAD determine, que el resultado de la fase de Pre inversión y Puesta en marcha: Asimismo en caso que la ENTIDAD determine que el resultado de la fase de Pre inversión, no es económica o técnicamente factible, comunicará las observaciones técnicas al CONTRATISTA, para que estas sean subsanadas satisfactoriamente, éste asumirá las decisiones contractualmente aplicables y en mérito a los informes técnico y legales determinará la procedencia o no de la resolución del Contrato, de la Fase de Pre inversión.

Posterior a lo señalado precedentemente, SI CORRESPONDE, las PARTES suscribirán la Adenda de Contrato para las Fases de Inversión y Puesta en Marcha, complementando con las siguientes cláusulas contractuales que son enunciativas y no limitativas: Plazo de Ejecución de las Fases de Inversión y Puesta en Marcha Anticipo, Garantías, Derechos del CONTRATISTA, Causas de Fuerza Mayor y/o Caso Fortuito, Libro de órdenes de trabajo, Forma de Pago, Responsabilidades y obligaciones del CONTRATISTA y de la ENTIDAD, Morosidad del CONTRATISTA y sus Penalidades, Seguro Contra Accidentes Personales y Responsabilidad Civil, Comisión de Recepción de obras, Recepción Provisional, Recepción Definitiva, Puesta en Marcha y Mantenimiento, Transferencia de Tecnología, Planilla de Liquidación Final, Procedimiento de pago de la planilla o certificado de liquidación final, Garantías correspondientes y otros REQUISITOS CONDICIONES QUE DEVENGAN DE LOS PRODUCTOS DEL DISEÑO TECNICO DE PRE INVERSIÓN (FASE DE PREINVERSION).

Suscrita la Adenda de Contrato correspondiente, la ENTIDAD emitirá la Orden de Proceder, que determinará el inicio del plazo para la ejecución de la Fases de Inversión y Puesta en Marcha. Para cualquier modificación, éstas serán iniciadas mediante la emisión del Informe de Recomendación de la Dirección General de Servicios de Salud y el Programa Técnico en Infraestructura y Equipamiento Médico (PTOIEM) o las instancias que sustituyan y/o reemplacen las funciones de estas unidades organizacionales, así como informes técnico y jurídico de la Entidad.”

El numeral 55 Informes del DBCD de la Contratista expresa:

“El CONTRATISTA, someterá a la consideración y aprobación de la ENTIDAD, a través de la CONTRAPARTE, los siguientes informes: Productos Finales. Dentro del plazo previsto, el CONTRATISTA entregará el producto final objeto del PROYECTO, incluyendo todos los aspectos y elementos previstos en el Alcance de Trabajo y Propuesta presentada. Este informe contendrá también las respectivas conclusiones y recomendaciones a efectos de que la ENTIDAD tome y asuma las acciones técnicas, económicas, legales u otras que correspondan. El documento final debe ser presentado por el CONTRATISTA dentro del plazo previsto en cuatro (4) ejemplares.

El documento final, deberá ser analizado por la ENTIDAD, en el nivel operativo correspondiente dentro del plazo máximo de veinte (20) días calendario desde su presentación. Emitida su aceptación y aprobación por la ENTIDAD está autorizará el pago final a favor del CONTRATISTA.

En Caso que el documento final presentado fuese observado por el ENTIDAD, dentro del plazo máximo de diez (10) días calendario, el mismo será devuelto al CONTRATISTA, para que éste realice ya sea las complementaciones o correcciones pertinentes, dentro del plazo que la ENTIDAD prevea al efecto de forma expresa en la carta de devolución del documento final. Concluido el plazo señalado, el CONTRATISTA presentará el documento final y el trámite de aprobación, se procesará conforme lo previsto." (El subrayado ha sido añadido)

Ahora bien, en el marco contractual desarrollado en párrafos anteriores, corresponde evidenciar objetivamente el cumplimiento de los plazos para la entrega del Estudio Técnico de Pre Inversión, del Hospital de Cuarto Nivel, incumplimiento que habría generado la aplicación de la resolución obligatoria del Contrato CD-LM-06/2016 de 8 de agosto de 2016 y Contrato Modificatorio CM-LLM-N° 01/2017 de 1 de septiembre de 2017; por la causal imputable al contratista prevista en la Cláusula vigésima primera del Contrato numeral 21.II.1 inc. j)

Conforme al Auto de 3 de octubre de 2019 de fs. 2081, respeto de los puntos a probar, de las pruebas aportadas, las declaraciones formuladas por las partes en la demanda, contestación reconvención, se extracta que a través de la Orden de Proceder N° 005/2016 de 24 de agosto de 2016, de fs. 2 a 3 (Anexo 1), suscrita por la Lic. Catty Janet Lourdes Sanjinés Lemuz, como Coordinadora General del Programa Técnico Operativo en Infraestructura y Equipamiento Médico (PTOIEM), dependiente del Ministerio de Salud, ahora AISEM (Conforme Cláusula octava del Contrato); y en presencia del representante de la empresa demandante, se dio inicio a la ejecución del Contrato CD-LM 066/2016, suscrito el 8 de agosto de 2016, computándose a partir de esa fecha (24 de agosto de 2016), los 240 días u ocho (8) meses de plazo para la Fase I de pre inversión, referido a la entrega el Estudio Técnico de Pre Inversión, del Hospital de Cuarto Nivel, de cuyo cómputo se tiene que la fecha de presentación del producto por parte de la empresa Elevolution Engenharia SA (Estudio Técnico de Pre Inversión), era el 28 de abril de 2017.

Asimismo se constata que, de fs. 5 a 13, cursa nota de 21 de abril de 2017, suscrita por el Gerente de Proyecto de la empresa Elevolution Engenharia SA con Referencia; “Entrega de estudio Diseño Técnico de Preinversión Para Proyectos de Desarrollo Social del instituto Oncológico de cuarto Nivel de Tolata”, con similar fecha de recepción y sello del Ministerio de Salud, que señala como documento adjunto Anexo: Estudio a Diseño Final 2 originales, 2 copias y 4 juegos digitales en PTOIEM, documento que evidencia que la empresa demandante hizo entrega de la señalada documentación, en una fecha anterior al 28 de abril de 2017; es decir, presentó el Estudio, con siete (7) días de anticipación al cumplimiento del plazo de fijado para la presentación del Estudio.

Sin embargo, la revisión de este documento establece, que varias partes de este Estudio que forman parte del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, fueron entregados al Ministerio de Salud en fechas posteriores; como por ejemplo, el Tomo 2 con fecha de entrega el 28 de abril de 2017, Tomo 3, 8 y 9 con fecha de entrega 12 de mayo de 2017, Tomo 4, con fecha de entrega el 19 de mayo de 2017, entregando el Estudio de manera fraccionada, incumpliendo con las estipulaciones contractuales previstas en el Contrato y el DBC.

Es menester aclarar, que conforme el diseño del Contrato en su Cláusula octava y documentos anexos que forman parte de este, el contrato debía ser ejecutado en tres etapas; fase de Pre Inversión de 8 meses, fase de Inversión de 34 meses y fase de puesta en Marcha de 12 meses; sin embargo, también se constató que el contrato fijó plazos adicionales para efectuar correcciones a observaciones, entendiéndose en consecuencia, que el contrato asumió, que dichas fases debieron ser cumplidas en los plazos previstos contractualmente, aspecto que demuestra que el contrato previno un tracto de ejecución continuado respecto de las fases de su ejecución.

Con esa consideración, a efecto de evidenciar que el Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, presentado el 21 de abril de 2017, por la empresa Elevolution Engenharia SA, cumplía con todos los requisitos estipulados en la Cláusula cuarta del contrato suscrito y las condiciones señaladas en el TDR y DBC, documentos que forman parte del contrato principal, se constató, que el 12 de mayo de 2017, a través de nota 244/17 de fs. 1141 a 1147 del Anexo 5, la empresa Elevolution Engenharia SA, hizo entrega al Ministerio de Salud y Deportes, el complemento al Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, presentado el 21 de abril de 2017, posteriormente el 19 de mayo de 2017, mediante nota 277/17 de fs. 1148 a 1156 del Anexo 5, hizo entrega de un segundo complemento al Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, presentado el 21 de abril de 2017; asimismo, el 24 de mayo de 2017, a través de nota 284/17 de fs. 1157 a 1166 del Anexo 5, la Contratista, entregó a la entidad Contratante el complemento al Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, presentado el 21 de abril de 2017, evidenciándose en consecuencia, que la empresa Elevolution Engenharia SA, incumplió el plazo de presentación completa del Estudio Técnico de Pre Inversión, cuya fecha contractual de entrega programada estuvo prevista para el 28 de abril de 2017, fecha de presentación del producto final, que no fue cumplida por la empresa Contratista.

En ese sentido se constató, que la empresa ahora demandante no aportó prueba tendiente a demostrar la conformidad de la entidad Contratante, con el Estudio presentado en la señalada fecha; sin aportar prueba alguna, que demuestre la conformidad final del Ministerio de Salud y el consiguiente cumplimiento a las condiciones exigidas por el documento contractual y documentos que forman parte del Contrato CD-LM 066/2016, suscrito el 8 de agosto de 2016, evidenciándose contrariamente el incumplimiento a los plazos fijados contractualmente.

Sin embargo, la abundante documentación aportada por las partes evidencia, que a través de notas de 11 de mayo de 20017 de fs. 1140, 22 de mayo de 2017 de fs. 1167 y 27 de junio de 2017 de fs. 1198, el Ministerio de Salud, efectuó observaciones preliminares, al Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, presentado el 21 de abril de 2017; asimismo, a través de notas de 9 de agosto de 2017, de fs. 1260, 10 de agosto de 2017 de fs. 1261 del Anexo 5, el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social FPS, efectuó observaciones al Estudio.

Posteriormente, a través de notas de 23 y de agosto de 2017, de fs. 1288 a 1289, dirigidas a la empresa Elevolution Engenharia SA, la Gerencia de Supervisión del FPS, efectúo observaciones respecto a los ambientes del Bioterio, señalando: “Con respecto a su Carta de fecha 17/08/2017 N° de Referencia 644/17 Instituto Oncológico de Cuarto Nivel de Tolata - Cochabamba con Asunto Complemento Justificativo del Bioterio indican el Formulario C - 1 Pag.504 y 505 tabla de equipos punto 8 laboratorios no se contempla el Bioterio, y por otro lado, en D - Anexos del Plan Medico Funcional, donde está la Cartera de Servicios y PMA (programa Medico Arquitectónico) NO HACE REFERENCIA A ALGUN AMBIENTE DE BIOTERIO, pero sin embargo en la Propuesta Técnica de los Términos de Referencia TDR y el Anexo 1 Cartera de Servicios de Investigación y Docencia Pág. 526 y en D - Anexos Plan Medico Funcional Pág. 542 y en la Cartera de Servicios Anexo 1, Pág. 195 en Servicio de Investigación y Docencia, menciona en sus Notas al pie del Documento (La Cartera de Servicios es uno de los Servicios mínimos, con los que debe contar el Instituto, por lo que se puede Incrementar de acuerdo al Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión), y donde también se menciona BIOTERIO, la Empresa ELEVOLUTION ENGENHARÍA S.A. firma los Documentos y se compromete a incorporar al Proyecto dicha Área en el Instituto Oncológico de Tolata Cochabamba, sin mencionar en Absoluto la Protección de Animales Ley N° 700 de Septiembre de 2015, que seguramente el Ministerio de Salud no objetara el que se hagan ciertos tipos de Investigación (Experimentos limitados) en Animales, por el bien de salud y bienestar del ser humano y de la Humanidad en su conjunto.”

El 11 de julio de 2017, el Ministerio de Salud, mediante nota con CITE MS/PTOIEM/PTMARINF/CE/87/2017, de fs. 1235, notificó a la empresa Elevolution Engenharia SA, otorgándole un plazo de setenta (70) días calendario, para subsanar las observaciones, haciendo devolución del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión. El 19 de septiembre de 2017, la empresa Contratista mediante nota con CITE: 740/17 de fs. 1301 a 1310, hizo entrega de un nuevo Producto Final Diseño Técnico de Pre inversión corregido.

El 5 de octubre de 2017, la Supervisión del Proyecto, mediante Informe con CITE FPS/SUP/H.TOL/019/2017, notificó que el Producto Final Diseño Técnico de Pre inversión corregido, entregado el 19 de septiembre de 2017, cuenta con observaciones, notificándose a la empresa Contratista con nota AISEM MS/AISEM/ADT/CE/19/2017, de fs. 1312; a efecto, que se subsanen las observaciones.

La Supervisión mediante nota con CITE FPS/SUP/H.TOL/023/2017 de 19 de octubre, sugirió otorgar un plazo adicional de doce (12) días calendario, para que la CONTRATISTA subsane las observaciones al Producto, programándose la entrega final del producto corregido el 31 de octubre de 2017. La empresa Contratista, a través de nota con CITE 861/17 de 31 de octubre de 2017, entregó la tercera versión del Producto Final Diseño Técnico de Pre inversión corregido.

A través de Informe con CITE FPS/SUP/H.TOL/025/2017, 10 de noviembre de 2017, Supervisión notificó, que el Producto Final Diseño Técnico de Pre inversión corregido, entregado el 31 de octubre de 2017, contiene observaciones.

Mediante Informe Inicial Totata FPS/SUP/H.TOL/036/2017 de 22 de noviembre de 2017 de fs. 1336, la Gerencia de Supervisión de FPS, otorgó 18 días calendario, adicionales, a partir de la señalada fecha, aclarando que esa fue la última fecha de ampliación, fijándola para el 12 de diciembre de 2017.

La empresa Contratista el 12 de diciembre de 2017 mediante nota con CITE 997/17 entregó el Producto Final Diseño Técnico de Pre inversión corregido.

Mediante nota con CITE FPS/SUP/H.TOL/045/2017, de 26 de diciembre de 2017, de fs. 1351 se notifica a la Contratista, que el Producto Final Diseño Técnico de Pre inversión corregido, mantiene observaciones sin subsanar.

La empresa Contratista el 9 de enero, mediante nota con CITE 12/17 y 19 de enero de 2018 mediante nota con CITE 32/17, entregó a la Supervisión el sintetizado de las observaciones al Producto Final Diseño Técnico de Pre inversión corregido, notificadas por Supervisión el 26 de diciembre de 2017.

Mediante nota con CITE AISEM/DT/CE/0002/2018, de 19 de enero de 2018, Fiscalización entregó a la Supervisión, el sintetizado de todas las observaciones sin subsanar, sobre el Producto Final Diseño Técnico de Pre inversión corregido, entregado el 12 de diciembre de 2017, evidenciando y notificando observaciones calificadas como graves al Plan Médico Arquitectónico (PMA) pilar del Estudio de Diseño Técnico de Pre inversión.

Después de efectuar una evaluación de toda la documentación entregada por la Contratista, la Supervisión el 16 de marzo de 2018, mediante nota con CITE FPS-GTS/H-TOL/001/2018, entregó su INFORME FINAL DEL SERVICIO DE SUPERVISION, para la Fase de Pre inversión notificando que el Producto Final Diseño Técnico de Pre inversión, no tiene aprobación de la Factibilidad Técnica y Económica de la SUPERVISIÓN.

La Supervisión el 19 de marzo de 2018, mediante su nota con cite FPSGTS/HTOL/002/2018, ratificó desestimar el PRODUCTO FINAL DE DISEÑO TÉCNICO DE PREINVERSIÓN, porque no se subsanaron las observaciones solicitadas; y por consiguiente, el Producto no contaba con la factibilidad Técnica y Económica para pasar a la Fase de Inversión, Puesta en Marcha y Gestión Hospitalaria del Proyecto, prevista contractualmente.

A través de nota CITE: AISEM/DJA/CE/0018/18, de 27 de marzo de 2018, de fs. 1391, la AISEM rechazó el Producto Final de Pre inversión para el Proyecto: “Construcción de un Instituto Oncológico de Cuarto Nivel Tolata-Cochabamba bajo la figura llave en mano otorgando a un mismo proponente el perfil, diseño, ejecución de la obra y puesta en marcha” y comunicó a la empresa Elevolution Engenharia SA, la resolución obligatoria del Contrato CD-LM-06/2016 de 8 de agosto de 2016 y Contrato Modificatorio CM-LLM-N° 01/2017 de 1 de septiembre de 2017; por la causal imputable al contratista prevista en la Cláusula vigésima primera del Contrato numeral 21.II.1 inc. j).

El contexto desarrollado demuestra objetivamente que la empresa Elevolution Engenharia SA, incumplio el contrato en las fases de presentación alargando la entrega del informe, sin subsanar correctamente las observaciones efectuadas por la parte Contratante y Supervisión, incurriendo en morosidad en la entrega del informe del Producto Final de Pre inversión incurriendo en la causal de resolución previsto en la Cláusula vigésima primera del Contrato numeral 21.II.1 inc. j), por multas acumuladas del 20% de la fase del Proyecto.

Ahora bien, en relación a la demandada de nulidad de la resolución de contrato alegada por la Contratista, por incumplimiento del procedimiento resolutorio, la empresa Elevolution Engenharia SA, alegó que la entidad Contratante, incumplió el procedimiento resolutorio, comunicando el 27 de marzo de 2018, la resolución definitiva del contrato, prescindiendo cumplir el procedimiento establecido en el Contrato, sin previamente notificar con la intención de resolución del contrato y todo el procedimiento previsto, no cumpliendo con el periodo de 15 días, para que la Contratista tenga la oportunidad de responder a la intención de resolución de contrato.

En ese sentido, el contrato denominado “Construcción de un Instituto Oncológico de Cuarto Nivel Tolata-Cochabamba bajo la figura llave en mano otorgando a un mismo proponente el perfil, diseño, ejecución de la obra y puesta en marcha” (Contrato Administrativo Llave en Mano CD-LM-06/2016 de 8 de agosto de 2016), Producto Final Diseño Técnico de Pre inversión, Fase de Pre inversión, determinó en su Clausula vigésima primera, numeral 21.II.3, las reglas que deben seguir las partes para la resolución del contrato, señalando:

“Reglas aplicables a la Resolución; Para procesar la Resolución del Contrato por cualquiera de las causales señaladas, la ENTIDAD o el CONTRATISTA darán aviso escrito mediante carta notariada, a la otra parte, de su Intención de resolver el CONTRATO, estableciendo claramente la causal que se aduce,

Si dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de la fecha de notificación, se enmendaran las fallas, se normalizará el desarrollo de los trabajos y se tomarán las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del Contrato y el requirente de la Resolución expresa por escrito su conformidad a la solución, el aviso de intención de resolución será retirado.

En caso contrario, si al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles no existe ninguna respuesta, el proceso de resolución continuará a cuyo fin la ENTIDAD o el CONTRATISTA, según quién haya requerido la resolución del contrato, notificará mediante carta notariada a la otra parte, que la resolución del contrato se ha hecho efectiva.

Esta carta dará lugar a que:.Cuando la resolución sea por causales imputables al CONTRATISTA, se consolide en favor de la ENTIDAD la garantía de Cumplimiento de CONTRATO manteniéndose: pendiente de ejecución la garantía de correcta Inversión del Anticipo si se hubiese otorgado anticipo hasta que se efectué la conciliación de saldos, si aún la vigencia de dicha garantía lo permite, caso contrario si la vigencia está a finalizar y no se amplía, será ejecutada con cargo a esa liquidación.

El SUPERVISOR a solicitud de la ENTIDAD, procederá a establecer y certificar los montos reembolsables al CONTRATISTA por concepto de trabajos satisfactoriamente ejecutados y de los materiales, equipamiento e instalaciones temporales aptos para su utilización en la, prosecución de los trabajos si corresponde.

En este caso, no se reconocerá al CONTRATISTA gastos de desmovilización de ninguna naturaleza. Con base en la planilla o certificado de cómputo final de volúmenes de obra, materiales, equipamiento, e instalaciones temporales. Emitida por el SUPERVISOR, el CONTRATISTA preparará la planilla o Certificado final, estableciendo saldos en favor o en contra para su respectivo pago o cobro de las garantías pertinentes.

Solo en caso que la resolución no sea originada por causa imputable al CONTRATISTA, éste tendrá derecho a una evaluación de los gastos proporcionales que demande el levantamiento; de la instalación de faenas para la ejecución del PROYECTO y los compromisos adquiridos por el CONTRATISTA para su equipamiento contra la presentación de documentos probatorios y certificados revisados y aprobados por la SUPERVISION y dé su conformidad la FISCALIZACION.

La ENTIDAD quedara en libertad para continuar el PROYECTO a través de otro CONTRATISTA.”

Evidenciado el contexto resolutorio previsto en el Contrato Administrativo Llave en Mano CD-LM-06/2016 de 8 de agosto de 2016 y de la revisión de las pruebas aportadas por las partes, cursa a fs. 1391 al 1397 del Anexo N° 5, la nota de la entidad AISEM, con CITE: AISEM/DJA/CE/0018/18, de 27 de marzo de 2018, notificada a través de notario de fe pública, a la empresa Elevolution Engenharia SA, el 27 de marzo de 2018, comunicando la Resolución del Contrato CD-LM-06/2016 de 8 de agosto de 2016; por la causal de resolución prevista en la Cláusula vigésima primera, numeral 21.II.1. inc. j) del Contrato, por multas acumuladas del 20% de la fase del Proyecto.

La Cláusula vigésima primera numeral II.1 (Resolución a requerimiento de la ENTIDAD, por causa atribuible al CONTRATISTA, prevé como causal de resolución del contrato, en su inciso j) “Cuando el monto por multas acumuladas, alcancen el 15 por ciento (15%) del Monto de la Respectiva Fase del Proyecto de forma optativa, o el 20% por ciento (20%) de forma obligatoria.”

La transcripción del inciso j), de la señalada Cláusula de resolución contractual, muestra que en caso que las multas acumuladas lleguen al 20%, la entidad está obligada por decisión imperativa del Contrato, a la resolución contractual; al ser esta obligación de la entidad Contratante, que podría entenderse que, esta causal de resolución sería independiente y autónoma en su ejecución inmediata, como interpretó la entidad Contratante, gozando de inmediatez de ejecución; toda vez que, no se requeriría comunicar a la empresa Contratista la intención de resolución de contrato previsto en la Cláusula vigésima primera, numeral 21.II.3 (Reglas aplicables a la Resolución); al considerar a esta causal de ejecución inmediata, por incumplimiento contractual del Contratista.

Sin embargo, la compulsa de la Cláusula vigésima primera II.3 del Contrato prevé, que para procesar la Resolución del Contrato, por cualquiera de las causales señaladas; mostrándose una exigencia expresa del contrato, que no encuentra en parte alguna del mismo, una autorización para que ésta notificación de pre aviso no sea comunicada al Contratista en alguna de las causales de resolución; vale decir, que el contrato imperativamente exige que para dar inicio a la Resolución del Contrato la Entidad o el contratista, deberán darán aviso escrito mediante carta notariada, a la otra parte, de su Intención de resolver el Contrato, estableciendo la causal que se aduce, previendo que, si dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de la fecha de notificación, se enmendaran las fallas, se normalizará el desarrollo de los trabajos y se tomarán las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del Contrato y el requirente de la Resolución expresa por escrito su conformidad a la solución, el aviso de intención de resolución será retirado.

Debe tenerse presente, que esta parte del procedimiento contractual, busca precautelar el derecho a defensa y ser oído de la parte contra quien se opone la Resolución contractual; es decir, efectuar la comunicación, previo a la resolución contractual, garantía al debido proceso y derecho a defensa que ha sido plasmado en esta parte de la Cláusula resolutoria, precisamente para cumplir con la observancia del debido proceso y el derecho a defensa, puesto que de no existir este procedimiento, estaríamos frente a una rescisión unilateral del Contrato y la vulneración del debido proceso y el derecho a defensa de las partes.

En consecuencia, está omisión de notificación con la carta de pre-aviso escrito, de la entidad Contratante a la empresa Contratista mediante carta notariada, de su intención de resolver el contrato, acusada por la empresa Elevolution Engenharia SA, encuentra su fundamento y base legal precisamente en esa parte del contrato, demostrándose que la entidad Contratante, no ciño su decisión de resolver en contrato, en apego al Contrato CD-LM-06/2016 de 8 de agosto de 2016, sin dar cumplimiento al procedimiento resolutorio previsto por el Contrato, que tiene fuerza de Ley entre las partes contratantes, el que no puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por el Contrato y por la Ley, todo de conformidad con los arts. 519 y 520 del Código Civil (CC).

El art. 568-I del CC, establece que en el supuesto de contratos con prestaciones recíprocas, el incumplimiento voluntario de la obligación de una de las partes, la parte que cumplió con su obligación puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño, siendo requisito para acreditar la legitimación del actor el cumplimiento de la contraprestación a la que se encontraba reatado conforme se pactó en el contrato suscrito.

En el marco de los argumentos referidos, se demuestra que la resolución del Contrato CD-LM-06/2016 de 8 de agosto de 2016, a través de la nota de la entidad AISEM, con CITE: AISEM/DJA/CE/0018/18, de 27 de marzo de 2018, notificada a través de notario de fe pública, a la empresa Elevolution Engenharia SA, el 27 de marzo de 2018, comunicando la Resolución del Contrato CD-LM-06/2016 de 8 de agosto de 2016, no dio cumplimiento al procedimiento previsto por la causal resolutoria establecida en Cláusula vigésima primera, numeral 21.II.1. inc. j) del Contrato, vulnerando el debido proceso y el derecho a defensa de la Contratista, evidenciándose en consecuencia que la nota de resolución CITE: AISEM/DJA/CE/0018/18, de 27 de marzo de 2018, vulnero el debido proceso encuadrando su accionar en la causal de nulidad prevista por el art. 35 inc. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), dejando de causar efecto legal alguno la notificación de la Resolución del Contrato CD-LM-06/2016 de 8 de agosto de 2016 a la empresa Elevolution Engenharia SA.

En conclusión, en el marco del principio de congruencia y verdad material, se establece que el procedimiento de resolución de contrato y ejecución de Boleta de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo, llevado adelante por el Ministerio de Salud a Través de su entidad dependiente AISEM, no causó estado en la vía administrativa, demostrándose la invalidez de la Resolución del Contrato CD-LM-06/2016 de 8 de agosto de 2016, para la ejecución del Proyecto “Construcción de un Instituto Oncológico de Cuarto Nivel Tolata-Cochabamba bajo la figura llave en mano otorgando a un mismo proponente el perfil, diseño, ejecución de la obra y puesta en marcha” (Contrato Administrativo Llave en Mano CD-LM-06/2016 de 8 de agosto de 2016), Producto Final Diseño Técnico de Pre inversión, en Fase de Pre inversión, por la causal previstas en el inciso j) del sub numeral II.1 de la Cláusula vigésima primera (Terminación del contrato), imputable a la empresa Contratista.

Demostrada y determinada la invalidez legal de la Resolución del Contrato CD-LM-06/2016; llevada adelante por la entidad Contratante; se evidencia que, los efectos legales de la resolución contractual señalada, tienen un alcance legal más amplio, rebasando en sus efectos legales a la Boleta de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo, que será tratado en la parte resolutoria de la decisión.

Respecto a la condena por reparación del daño directo y el perjuicio ocasionado a la empresa, emergente de la resolución de contrato, de la revisión de los datos del proceso y de las pruebas aportadas por la empresa demandante, se evidencia que la empresa Elevolution Engenharia SA, presentó prueba pericial económico de 15 de julio de 2020; sin embargo, no demostró con prueba pertinente alguna, el daño directo y el perjuicio ocasionado a la empresa.

Reconvención planteada por AISEM

El Auto Supremo Nº 87/2015 de fecha 1 de Julio, se ha expuesto que: “…Los DAÑOS PATRIMONIALES conforme a nuestra legislación vigente previsto en los arts. 344, 345 y 346 del Código Civil, procede por DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE, los mismos que vienen a constituir los comúnmente llamados “daños y perjuicios” cuya reparación responde a título de culpa o dolo (responsabilidad subjetiva) o simplemente por responsabilidad objetiva (riesgo creado) (…) el DAÑO EMERGENTE implica responder por las consecuencias directas e inmediatas que genera el hecho que ocasiona desmedro real, cierto y específico del patrimonio o por el dinero que se destina para atender las contingencias o efectos inmediatos que genera el hecho; sus efectos se dan al momento del hecho o inmediatamente de cometido el mismo, es decir responden al presente.

En tanto que el LUCRO CESANTE responde por la privación de percepción de las ganancias o beneficios económicos o la falta de rendimiento en la productividad de las cosas que sufrirá el damnificado en lo posterior, es decir tiene su incidencia hacia el futuro, no siendo posible su aplicación hacia el pasado o con carácter retroactivo.” (El resaltado y subrayado ha sido añadido)

Por otra parte, la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 0113/2012 de 27 de abril, refiere: “…tanto el daño emergente, como el lucro cesante, deben ser dilucidados en la vía ordinaria. Corresponderá pues, por lo expuesto, dilucidar cuál es el significado de daño emergente y lucro cesante: a) Daño emergente (pág. 6 Tom. III, D-E), según señala Cabanellas (1994), es la pérdida sobrevenida al acreedor por culpa u obra del deudor, al no cumplir la obligación, se traduce en la disminución del patrimonio; y b) Lucro cesante es (pág. 232 Tom. V, J-O), la ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro, perjudicial para los propios intereses”  (El resaltado y subrayado ha sido añadido)

El art. 984 del Código Civil (CC), instituye como norma general lo siguiente:“Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento”. Esta norma legal, no hace otra cosa que establecer una sanción al agente que de alguna manera ocasiona un daño a otra persona, imponiéndole la obligación de pagar a favor de ésta, el daño ocasionado que puede consistir en daño emergente (pérdida sufrida) y el lucro cesante (ganancia de que ha sido privado), aspecto que en los hechos desde el punto de vista pretencional, el primero se denomina comúnmente como pago de daños y el segundo como pago de perjuicios.

Conforme al criterio expresado por Carlos Morales Guillén en su Obra “Código Civil Concordado y Anotado”, debemos indicar que ha de entenderse por daño, toda disminución del patrimonio de la persona resultante de la inobservancia en el actuar de otra; esa disminución puede consistir en la pérdida sufrida (daño emergente) y en la ganancia de que ha sido privado (lucro cesante).

De los conceptos generales enunciados se puede indicar lo siguiente: cuando no interviene dolo en el actuar de la persona, de inicio la reparación comprende solo por el daño directo; en cambio, cuando concurre dolo del deudor, la reparación se hace extensible también a lo que sea consecuencia inmediata y directa del daño ocasionado; sin embargo, en ambos casos, aparte del daño emergente, puede reclamarse el lucro cesante cuando éste sea consecuencia directa e inmediata del hecho, entendiéndose para que esa situación proceda, se requerirá la conexión o vinculación inmediata y directa del negocio jurídico que el acreedor se ha propuesto realizar con terceras personas, con miras a obtener algún beneficio o ganancia, cuya ejecución hubiese podido ser frustrada por el hecho dañoso acontecido, debiendo en todo caso existir esa estrecha vinculación entre esas dos situaciones (negocio proyecto con terceros y el hecho dañoso que lo impidió), recayendo indudablemente la probanza de tales extremos a cargo del acreedor que se considera como titular para exigir el pago por los perjuicios ocasionados.

Por otra parte, dentro del campo de las obligaciones, para atribuir responsabilidad civil, ya sea por hecho ilícito (responsabilidad extracontractual) o proveniente de una relación contractual, se requiere de la ineludible concurrencia de determinados presupuestos, siendo estos los siguientes: hecho generador de la obligación; 2 imputabilidad del agente; 3 daño sufrido por el acreedor; 4 relación de causalidad entre el hecho del agente y el daño experimentado por el acreedor”.

Con relación al tema en cuestión, se asume la doctrina desarrollada por el tratadista Jorge Joaquín Llambias en su Obra “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo I, Séptima Edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot 2012, actualizada por Patricio Rafo Venegas, de cuyo aporte doctrinario se puede establecer lo que a continuación se dirá, sin que esto implique transcribir de manera textual lo desarrollado por el nombrado autor, sino más bien lo más esencial de su pensamiento.

De acuerdo a la posición asumida por el citado autor, en el segundo presupuesto descrito precedentemente, nos referimos a la imputabilidad del agente, se hallan comprendidos dos tipos de imputabilidad diferentes; siendo estos el dolo y la culpa, conductas distintas del agente que reciben un tratamiento igualmente diferenciado; el primero (dolo), implica la intensión deliberada con que el agente ha obrado en la ejecución del hecho; es decir cuando la persona tiene el deber de observar una determinada conducta de no dañar a otra y a pesar de ello comerte el hecho; sin embargo no basta para configurar el dolo la mera conciencia en el actuar del agente; se requiere que éste tenga la posibilidad de evitarlo y no quiera hacerlo, cualquiera sea el motivo que lo lleve a obrar de esa manera.

En cambio, el elemento culpa, en el lenguaje jurídico alude a un comportamiento del agente, reprochable pero exento de malicia; se tipifica esta conducta por la ausencia de mala fe o mala voluntad donde el agente no se propone realizar el hecho dañoso y si ha llegado a ello no ha mediado malicia de su parte.

Los dos elementos descritos constituyen fundamentales para atribuir la responsabilidad, habida cuenta que en tema de obligaciones, se responde únicamente a título de dolo o culpa, no existiendo otras categorías distintas a éstas; sin embargo, a la hora de imponerse una determinada sanción, debe también tomarse en cuenta, los supuestos de inimputabilidad que pueden presentarse, según las circunstancias, conocidos como fuerza mayor o caso fortuito; el primero entendido como el obstáculo externo atribuible al hombre, imprevisto, inevitable, proveniente de las condiciones mismas en que el hecho debía ser evitado o la obligación cumplida (ejemplo: conmociones civiles, huelgas, bloqueos, revoluciones, etc.); en tanto que, el caso fortuito alude al obstáculo externo, imprevisto e inevitable, que origina una fuerza extraña al hombre, proveniente de la naturaleza, que impide evitar el hecho o el cumplimiento de la obligación (ejemplo: desastres naturales).

En cuanto al daño sufrido, que viene a ser el tercer presupuesto de la responsabilidad civil, este plantea el problema de la prueba; para el derecho es fundamental que se demuestre la existencia del daño y esta situación incumbe al damnificado.

El último presupuesto de la responsabilidad viene a constituir la relación de causalidad, entre el hecho generado por la persona a quien se intenta responsabilizar y el daño sufrido por quien pretende ser acreedor a una indemnización; es decir, es menester establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad en cuestión, en cuanto este hecho sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño; esa relación de causalidad, no debe ser entendida simplemente desde el punto de vista material (comisión del hecho); sino, que la misma va asociada a la relación de causalidad jurídica; habida cuenta que, el derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material, aspecto que denota complejidad.

En la comisión del hecho, de ordinario integran un conjunto de acontecimientos que actúan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos que pueden servir de agravantes o atenuantes, hasta incluso de eximentes de responsabilidad, que dificultan describir el nexo de causalidad que se propone indagar; adviértase que muy comúnmente, el hecho reputado como originario se conecta con otro hecho distinto, que modifica las consecuencias del primero; a tal extremo, que pasa a ser la causa eficiente de nuevas derivaciones que el hecho originario por sí mismo no habría producido; este proceso de sucesivas causaciones transcurre en el tiempo, circunstancias que alejan y hasta pueden llegar a borrar de la conciencia, los antecedentes de los hechos que capta nuestro entendimiento.

Aun de establecerse, que un determinado hecho deba aceptarse como causa de tal efecto dañoso; este sólo, no basta para concluir que el autor de aquel hecho tenga que afrontar la reparación del daño producido, pues ante todo y bajo el prisma de la justicia debe indagarse, si es justo que así sea; de ahí que, según la índole del hecho originario del daño y especialmente, de acuerdo con el reproche o censura que merezca la conducta en cuestión, será menester dilatar o restringir aquella relación de causalidad material, para que resulten o no comprometidas en ella, tales o cuales consecuencias del hecho originario; de ese ajuste o corrección del nexo de causalidad material, surge la causalidad jurídica; es decir, la que el derecho computa a los fines de la pertinente responsabilidad; es esa causalidad jurídica, la que en última instancia definirá la extensión del resarcimiento a cargo del responsable, que podrá ser diferente según el comportamiento del agente, haya éste obrado con dolo o mera culpa.

Del contexto desarrollado, se evidencia que en la presente litis, no confluyó el hecho ilícito (dolo) que hubiese producido el perjuicio demandado por la entidad demandada; empero, se tiene que este perjuicio solamente alcanza a las consecuencias directas e inmediatas del hecho; es decir, el no pago del daño emergente, al no demostrase de las pruebas adjuntas el perjuicio patrimonial del demandante, criterio concordante con los lineamientos de la jurisprudencia descrita en párrafos anteriores, donde se ha orientado en sentido de que el daño emergente involucra la perdida sobrevenida al acreedor por culpa u obra del deudor; y ello, como consecuencia directa e inmediata que genera el hecho, extremo que en este caso acontece, con los datos del proceso, que derivaron con la resolución contractual, que como se tiene analizado, es el único acontecimiento concreto en el actuar de la empresa Elevolution Engenharia SA, situación que conlleva, al no pago del daño emergente planteado en la reconvención.

Ahora bien, en lo que respecta al lucro cesante, acontece una situación divergente con la asumida en el caso anterior; puesto que, importa la privación de la percepción de las ganancias y/o beneficios económicos producidos por el daño, que como se podrá advertir, constituye un acontecimiento futuro, cuya naturaleza exige que se hubiese demostrado, que el lucro cesante sea consecuencia directa e inmediata del hecho, entendiéndose para que esa situación proceda, se requerirá la vinculación inmediata y directa con el negocio jurídico que el acreedor, se propuso realizar con terceras personas, con miras a obtener algún beneficio o ganancia, cuya ejecución hubiese podido ser frustrada por el hecho acontecido, debiendo en todo caso existir esa estrecha vinculación entre esas dos situaciones (negocio proyecto con terceros y el hecho dañoso que lo impidió), recayendo indudablemente la probanza de tales extremos a cargo del acreedor que se considera como titular para exigir el pago por los perjuicios ocasionados.

En consecuencia, de la compulsa de los datos procesales, pruebas aportadas por las partes en litigio, se advierte que la entidad demandada no demostró algún beneficio o ganancia, cuya ejecución hubiese podido ser frustrada por el hecho acontecido, aclarándose que la reconviniente no demostró el lucro cesante acusado.

En conclusión, en el marco del principio de congruencia y verdad material, se demostró que la empresa Contratista, no dio cumplimiento al Contrato Administrativo Llave en Mano CD-LM-06/2016 de 8 de agosto de 2016), Producto Final Diseño Técnico de Pre inversión, en Fase de Pre inversión, incurriendo en la causal de Resolución prevista en el inciso j) del sub numeral II.1 de la Cláusula vigésima primera (Terminación del contrato), imputable a la empresa Elevolution Engenharia SA, evidenciado asimismo un yerro en el procedimiento de resolución Contractual en el que incurrió el Ministerio de Salud y Deportes ASEIM, determinándose su invalidez, al no haber causado estado en la vía administrativa; en consecuencia, demostrado el incumplimiento contractual en la entrega del Estudio Final de pre inversión, corresponderá declarar la resolución contractual judicial del contrato.

Respecto a la petición de la empresa demandante, que solicitó la devolución de la Boleta de Garantía de cumplimiento de Contrato N° CT-085222-0200, emitida por el Banco BISA, por la suma de Bs.50.411,396,00, determinado por el incumplimiento contractual de la empresa Contratista, corresponderá emitir la decisión correspondiente.

Asimismo, la entidad Contratante no demostró corresponder el pago de daños y perjuicios, de acuerdo a reconvención de fs. 1939 a 2003.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución conferida en los artículos 2-I y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 y art. 775 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, falla en única instancia; dispone DECLARAR:

1.- IMPROBADA la demanda contenciosa de fs. 1467 a 1490, memorial de subsanación de observaciones y modificación y ampliación de demanda de fs. 1545 a 1531, interpuestas por la empresa Elevolution Engeharia SA- Sucursal Bolivia, a través de sus apoderados Luis Alberto Ruiz Guerrero y Javier Enrique Rendón Ríos, contra el Ministerio de Salud Deportes y la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico.

2.- IMPROBADO el pago de reparación por daño directo, emergente de la resolución de contrato, no haber demostrado la empresa Elevolution Engeharia SA- Sucursal Bolivia.

3.- RESOLUCION judicial del Contrato Contrato Llave en Mano CD-LM -06/2016 de 8 de agosto de 2016, para la “Construcción de un Instituto Oncológico de Cuarto Nivel Tolata-Cochabamba bajo la figura llave en mano otorgando a un mismo proponente el perfil, diseño, ejecución de la obra y puesta en marcha referida a instalaciones, equipamiento, capacitación, transferencia intelectual, y tecnológica”, por causas imputables a la empresa Elevolution Engenharia SA – Sucursal Bolivia, por la causal previstas en el inc. j) del sub numeral 21.II.1. inc. j) de la Cláusula vigésima primera del Contrato (Terminación del contrato), “j) Cuando el monto por multas acumuladas, alcancen el 15% del monto de la respectiva Fase del Proyecto de forma optativa, o el veinte por ciento (20%) de forma obligatoria”

4.- IMPROBADA la devolución del monto de la garantía de cumplimiento de contrato N° CF-085222-0200, emitida por el Banco Bisa SA, con vigencia desde el 28/07/2016 hasta el 26/02/2021.

5.- NO HA LUGAR a la solicitud de no ejecución de la Garantía de Correcta Inversión del Anticipo N° CT-0874780101, emitida por el Banco Bisa.

6.- SE DEJAN SIN EFECTO, todas las medidas precautorias dispuestas en el proceso.

7.- IMPROBADA la demanda de reconvencional de daños y perjuicios de fs. 1939 a 2003, interpuesta por la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico-AISEM, por no haber sido demostradas estas pretensiones.

Sin costas ni costos, en aplicación de los arts. 59 de la Ley N° 1178 y 52 del DS N° 23215.

Regístrese, notifíquese y cúmplase.