SE/0241/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 241/2014.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2014.

EXPEDIENTE N°: 610/2007.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda. (COTAS Ltda.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 156 a 166, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1473 de 17 de septiembre de 2007; la respuesta de fojas 189 a 196 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda. (COTAS Ltda.), representado por Luis Fernando Soria Cuellar, se apersona por memorial de fojas 156 a 166, interponiendo demanda contenciosa administrativa, fundamentando su acción en síntesis lo siguiente:

Indica que el 15 de agosto de 2007, COTAS Ltda. y la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR) suscribieron un contrato de Interconexión de Redes Públicas de Telecomunicaciones, que a la fecha de la demanda contencioso administrativa (12 de diciembre de 2007), el referido contrato se encontraba en etapa de aprobación de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL).

Refiere que el 16 de agosto de 2006, la usuaria Rosa Valdez Aquino, presentó reclamo ante las oficinas de COTAS – Oruro, por supuestos problemas de facturación del servicio de larga distancia internacional de la línea telefónica Nº 5276046 por llamadas con destino en Austria registradas en junio de 2006. Asimismo señala que el 29 de agosto de 2006, COTAS Ltda., contestó el reclamo declarándolo improcedente.

Manifiesta que el 27 de septiembre de 2006, se emitió la Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 2006/1905, “mediante al cual se formulan cargos en contra de COTAS LTDA.” (sic) (fs. 157), por la presunta comisión de la infracción establecida en el “Art. 15 parágrafo I inc a) del Decreto Supremo 25950 de 20 de octubre de 2000” (sic).

Indica que mediante carta COTAS GG Nº 464/2006 de 12 de octubre de 2007, la entidad demandante dio respuesta a referida Resolución R.A.R. Nº 2006/1905, adjuntando los detalles “AMA y CDRs” que fuera el fundamento para declarar improcedente el reclamo de Rosa Valdez Aquino, “al demostrar en dichos registros la normalidad de todos los aspectos inherentes a la prestación, facturación y cobranza del servicio de larga distancia del operador 12 COTAS” (sic) (fs. 157). También señala que su responsabilidad -de la entidad demandante- se encuentra definida en la “Oferta Básica de Interconexión (O.B.I. 2005)” (fs. 157), la que establece qué es el punto de interconexión, el inicio y el final de las responsabilidades de los contratantes “y que más allá de ello, se debería requerir al otro operador involucrado (en este caso COTEOR) que presente cualquier otra información…” (sic) (fs. 157).

Después de hacer referencia al Auto de Apertura de término probatorio de 20 de octubre de 2006, señala que el 6 de noviembre del mismo año, mediante carta COTAS GG Nº 508/2006, la entidad ahora demandante, “dio respuesta a esa Superintendencia” (fs. 158) en la que entre los aspectos que hacen referencia en la misma, ratifica las pruebas antes enviadas adjuntas a la carta COTAS GG Nº 464/2006 y que finaliza sugiriendo que se traslade el requerimiento de información al operador dueño de la red local, en este caso COTEOR.

Señala que el 30 de noviembre de 2006, fue notificada con la “R.A.R. Nº 2006/2656 emitida en fecha 22 de noviembre de 2006” (fs. 158) con la decisión de “esa Superintendencia” que declaró fundada la reclamación de Rosa Valdez Aquino e instruyó al mismo tiempo dar de baja o realizar la devolución, en caso de haber cobrado, el monto facturado por concepto de llamadas de larga distancia internacional con destino a Austria, registrada en la línea telefónica Nº 5276046 correspondiente a junio de 2006.

Refiere que la entidad ahora demandante, presentó Recurso de Revocatoria y que la posición del órgano regulador fue manifestada mediante la “R.A.R. 2007/0262”, rechazando el referido Recurso de Revocatoria y confirmando la resolución impugnada. Consiguientemente, contra la referida determinación interpuso Recurso Jerárquico, y mediante Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 1473 de 17 de septiembre de 2007, la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), confirmó la “Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/0262 de 29 de enero de 2007 y en su mérito la Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 2006/2656 de 24 de noviembre de 2006” (fs. 158 vta.) dictadas por el Superintendente de Telecomunicaciones (SITTEL).

Señala que “el órgano regulador en su rol de investigador y buscador de la VERDAD MATERIAL” (sic) debió tomar en cuenta las características técnicas del escenario, toda vez que al estar implícita una interconexión, da lugar a la existencia de un tercer actor, en este caso, la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR), que tiene las mismas posibilidades de presunto infractor, cuyos descargos y pronunciamientos son fundamentales para alcanzar la verdad material, que bajo ningún concepto puede ser “obviada” (sic) por mandato del inc. d) del art. 4 de la Ley Nº 2342, debiendo adoptar las medidas probatorias necesarias “aun cuando éstas no hayan sido propuestas por los administrados” (fs. 159); y el haber emitido una resolución sin sujeción a lo indicado, conlleva transgresión procesal, causando indefensión a COTAS Ltda.

Indica que SITTEL ordenó a COTAS Ltda., mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 20 de octubre de 2006, la producción de pruebas que no están bajo su alcance técnico ni contractual, causándole un total estado de indefensión, al pedir información que COTAS Ltda., técnicamente no puede proporcionar “por ejemplo información referida a la Red del Operador dueño de la red local a la que pertenece la Sra. Rosa Valdez Aquino; en este caso la Red Local pertenece a la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR)” (sic). Refiere que COTAS Ltda., no tiene el control ni la responsabilidad sobre las redes de un tercer operador, porque: a) Así está definido en la Oferta Básica de Interconexión 2005; b) COTAS Ltda. no tiene acceso físico a la red de terceros operadores, en este caso la Red de COTEOR; y, c) En sujeción al art. 261 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1997, “el cuál establece en qué casos se puede acceder a información relativa a los usuarios del servicio” (fs. 160 vta.)

Manifiesta que en la Resolución ahora impugnada, indicó que la entidad demandante no presentó prueba alguna de haberse dirigido a COTEOR solicitando la información requerida en el Auto de Apertura de Término Probatorio y que tampoco consta en el expediente, alguna nota mediante la cual COTEOR le hubiera negado a COTAS Ltda. alguna solicitud de información requerida; y, al respecto, -la entidad demandante- después de citar el inc. d) del art. 4 de la Ley Nº 1632, “(modificado por la Ley 2342)” indica que la Superintendencia está facultada según ley para pedir información a cualquier operador a nivel nacional y no así COTAS Ltda.

Señala que la misma Ley Nº 1632, establece dentro del Título IX, art. 37, la inviolabilidad de las Telecomunicaciones. Asimismo, hace referencia al inc. c) del punto 2.14 e incs. c) y d) del punto 2.15.2. de la Oferta Básica de Interconexión 2005. Posteriormente cuestiona que la Superintendencia de Telecomunicaciones no haya solicitado documentación a COTEOR, Red local de telecomunicaciones a la que pertenece la Sra. Rosa Valdez Aquino. También refiere falta de reglamentación expresa por parte del ente regulador de las telecomunicaciones, que regule el intercambio y envío de información entre los operadores.

Asimismo indica el daño que se le ocasionó y “a todo el sector de las telecomunicaciones al cambiar la Superintendencia de Telecomunicaciones, inexplicablemente su accionar, migrando a su actual proceder, de un procedimiento efectivo mediante el cual requería de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar sus resoluciones” (fs. 162 vta.) haciendo posteriormente referencia a alguna resoluciones.

Manifiesta que la Resolución ahora impugnada afecta los principios de Imparcialidad, de Verdad Material, del Impulso de Oficio, de Proporcionalidad, consagrados en los incs. f), d), n) y p) respectivamente, del art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, asimismo afecta el Principio de presunción de inocencia y el Derecho al Trabajo y a una Justa Remuneración.

También señala que entre las normas legales violentadas, se encuentra la “Constitución Política del Estado Art. 7 inc. d)”, la “Ley 2342, que modifica la Ley 1632 de Telecomunicaciones, artículo 4 inc. d) y artículo 37”, el “Decreto Supremo 24132, Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, artículo 261” y la “Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo, artículos 16, 28, 30 y 46 y el artículo 8 del DS 27172”.

Con estos argumentos el demandante solicita se declare probada la demanda y se anule la Resolución impugnada, “ordenando a la SITTEL que previo a la emisión de una nueva Resolución solicite para mejor proveer a la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR), la documentación solicitada a COTAS LTDA., mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 20 de octubre de 2006, donde se evidencie que las llamadas internacionales efectuadas, fueron generadas en la Red de COTEOR” (fs. 165 vta.)

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 186, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, se apersona Efraín Oscar Durán Sanjinés, en representación de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), contesta negativamente la demanda contenciosa administrativa conforme cursa de fs. 189 a 196, con los siguientes fundamentos:

Indica que el demandante argumenta que la resolución a la reclamación realizada ha ocasionado indefensión, al tomar en cuenta sólo a uno de los presuntos infractores y no así a la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR), cuyas pruebas debieron ser solicitadas por el ente regulador a dicha Cooperativa. Al respecto, -la autoridad demandada- después de referir el parágrafo I del art. 54 del DS Nº 27172 y el “Artículo 15, parágrafo I, inciso a) del DS 25950”, señala que al no ser COTEOR quién ha facturado o cobrado indebidamente por las llamadas registradas en la línea telefónica Nº 5276046 por la “presunta llamada con destino a Austria, registrada en el mes de junio de 2006” (fs. 190 vta.), no puede ser considerado presunto infractor, y por lo tanto, tampoco es parte dentro del proceso de la reclamación administrativa, y es de interés de la entidad ahora demandante, presentar todos los elementos de convicción suficientes para desvirtuar los cargos que le fueron formulados; y que se le brindó la oportunidad de presentar toda la prueba que considere pertinente, por lo que el argumento de la indefensión causada, es infundado.

Señala que el demandante alega que la Superintendencia de Telecomunicaciones mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 20 de octubre de 2006 ordenó la producción de pruebas que no están bajo su alcance técnico, causándole un estado de indefensión, al pedir información a COTAS Ltda. que técnicamente no puede proporcionar por ser información referida a la Red Local a la que pertenece, en este caso a COTEOR. Al respecto, -la autoridad demandada- después de hacer referencia a los arts. 11, 12, 23 y 24 del DS Nº 26011 de 01 de diciembre de 2000, art. 47 de la Ley Nº 2341 y art. 17 del DS Nº 28038, así como también a la nota COTAS GG Nº 508/2006 de 06 de noviembre de 2006 de la entidad ahora demandante, la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial indica que si bien “la recurrente argumentó en sus memoriales de recurso de revocatoria y de recurso jerárquico que las pruebas solicitadas por la Superintendencia, eran de imposible obtención, sin embargo, COTAS Ltda. no presentó prueba alguna de haberse dirigido a COTEOR solicitando la información requerida en el Auto de apertura del término probatorio. Asimismo, tampoco consta en el expediente administrativo, alguna nota mediante la cual COTEOR le hubiera negado a COTAS alguna solicitud de información requerida” (fs. 192), por lo que concluye que COTAS Ltda. no dio cumplimiento al Reglamento de Interconexión el cual determina que la oferta básica debe contener los procedimientos para la atención de reclamaciones de usuarios relacionadas con tarifas por los servicios prestados en la red interconectada, calidad de servicio y servicios suministrados conjuntamente por los operadores interconectantes, “al Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones y al Reglamento de Facturación Cobranza y Corte, sobre la obtención de información de la línea telefónica 5276046” (fs. 192 vta.); y finaliza indicando que los argumentos de COTAS Ltda. sobre la imposibilidad de obtener pruebas requeridas por la Superintendencia, carecen de sustento y fundamento legal.

Refiere que el demandante manifiesta que la Ley Nº 1632, establece la inviolabilidad de las telecomunicaciones, por lo que no existiendo norma que regule el intercambio y envío de información entre los operadores, expone a éstos a ser sancionados, haciendo imposible el acceso formal y la consecuente remisión de pruebas requeridas por el ente regulador. Al respecto, después de hacer referencia al art. 261 del DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1995, la autoridad demandada señala que la iniciación de una investigación a instancia del administrado o debido a la interposición de una reclamación administrativa, “permite afirmar que, dicho administrado autoriza al ente regulador y a los operadores a obtener y otorgar toda la documentación pertinente relacionada a su línea telefónica” (fs. 192 vta.) que pueda ayudar a resolver su reclamo; sin embargo, las mencionadas reclamaciones no habilitan a la Administración a realizar acciones que violenten el contenido de las comunicaciones. Concluye señalando que las pruebas solicitadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones en el marco del procedimiento administrativo no atentan a la inviolabilidad de las telecomunicaciones.

Indica que el demandante alega que la Oferta Básica de Interconexión (O.B.I.) establece que es el punto de interconexión el inicio y el final de las responsabilidades de los contratantes y que se debería requerir al otro operador, COTEOR, que presente cualquier otra información. Al respecto, la autoridad demandada hace referencia a los puntos 1.4 y 2.14, de la O.B.I., a los arts. 9, 23 y 24 del Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 de 01 de diciembre de 2000 y luego señala que COTAS Ltda., pretende interpretar a su conveniencia las normas y eludir sus responsabilidades apoyándose en una interpretación desacertada y errónea del punto 5.1 de la O.B.I. “que establece la forma en que los operadores deben resolver las reclamaciones directas efectuadas ante la Oficina del Consumidor (ODECO) de la correspondiente empresa” (sic) (fs. 193 vta.); y que sin embargo, COTAS Ltda., dio respuesta a la usuaria reclamante señalando simplemente que el reclamo es considerado improcedente, sobre la base de sus registros, “sin que el Operador hubiera realizado el procedimiento que él mismo alega” (fs. 193 vta.), por lo que el argumento de la entidad demandante carece de fundamentación legal.

Después de referir los tipos de tránsito que ofrece O.B.I. y citar parte de sus disposiciones, la entidad demandada señala que COTAS Ltda., menciona únicamente los puntos de la O.B.I. “que puede sujetar a interpretaciones caprichosas y erróneas” (sic) (fs. 195), que sin embargo, “de la lectura de la normativa citada y partes pertinentes aprobada mediante Resolución Administrativa Nº 2005/2123 de 05 de diciembre de 2005, se evidencia que COTAS Ltda., tiene la obligación de cumplir no sólo la O.B.I., sino también el Reglamento de Interconexión y demás normas regulatorias” y que sus argumentos carecen de sustento legal.

Indica que COTAS Ltda. asevera que no tiene acceso físico a la red de terceros operadores, en este caso a la red de COTEOR, y no está especificado el marco legal – contractual que se hace necesario sea realizado con participación activa de la Superintendencia de Telecomunicaciones emitiendo una reglamentación. Al respecto, -la autoridad demandada indica que el Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 establece en su capítulo IV, arts. 23 y 24, el contenido de los acuerdos de interconexión, por lo que el argumento de la entidad demandante carece de sustento.

Señala que el demandante alega que la Superintendencia estaría “contraviniendo lo establecido en el artículo 5.1 inciso a) de la O.B.I.” (sic) (fs. 195 vta.), al requerir a COTAS Ltda. mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 20 de octubre de 2006, la documentación que debe solicitar a COTEOR, a la que pertenece la línea de la Sra. Rosa Valdez Aquino y de donde se generaron las llamadas. Al respecto, la autoridad demandada indica, que COTAS Ltda. no efectuó el procedimiento establecido en el punto 5.1. de la O.B.I. durante la reclamación directa efectuada por la usuaria, por lo que en aplicación al Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011, COTAS Ltda., tiene la atribución de solicitar a los operadores interconectados la información que sea necesaria para dilucidar una reclamación administrativa; y el hecho de que la Superintendencia de Telecomunicaciones tenga facultades de solicitar los documentos que considere pertinentes, no eximió a la entidad demandante de la obligación de cumplir el Reglamento de Interconexión, y consiguientemente, solicitar la documentación, cumpliendo de esta manera el punto 2.14 de la O.B.I.

Refiere que COTAS Ltda., señala que la Superintendencia de Telecomunicaciones inexplicablemente cambia su accionar, de un procedimiento efectivo mediante el cual requería de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar sus resoluciones. Al respecto, la autoridad demandada indica que si bien los precedentes administrativos son fuente indirecta del Derecho, la Ley es una fuente directa; y, en este caso, de conformidad al art. 30 de la Ley Nº 2341, los actos administrativos fueron motivados con referencia a los hechos y fundamentos de derecho, ante la separación del criterio seguido en actuaciones precedentes. También indica que con relación a algunas Resoluciones mencionadas por la entidad demandante, SIRESE las revocó, sobre la falta de fundamentación y omisión de respuesta a los agravios alegados por los recurrentes en el recurso de revocatoria.

Concluye señalando que las Resoluciones Administrativas Regulatorias Nº 2007/0262 de 29 de enero de 2007 y 2006/2656 de 22 de noviembre de 2006, fueron dictadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones, en apego a la normativa legal.

Argumentos en virtud de los cuales solicita sea declarada improbada la demanda y sea con costas.

Prosiguiendo el trámite de la causa, se corrió en traslado a la entidad demandante para réplica, misma que cursa de fs. 225 a 229 en la que manifiesta que “el cuestionamiento que se efectúa a la SITTEL, no pone en tela de juicio sus atribuciones”, sino el incumplimiento de su mandato en observancia a principios universales de Derecho Administrativo como la búsqueda de la verdad material, informalismo y dinamismo. Asimismo, entre otros argumentos, ratifica lo señalado en su demanda, concluyendo que el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), realiza interpretación distorsionada y errónea de la normativa legal; y que la resolución ahora impugnada es inconsistente en cuanto a los criterios que sustentaron su pronunciamiento, además de contradictoria a “dictámenes emitidos, por éste órgano regulador, mediante resoluciones anteriores” (fs. 229), habiendo conculcado garantías constitucionales y normativa administrativa.

Por otra parte, en memorial de dúplica cursante en fs. 233, ratifica los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda. Y, continuando el trámite de la causa, por proveído de fs. 236, se pronunció el correspondiente decreto de “autos para sentencia”.