SE/0250/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 250/2015.

FECHA: Sucre, 2 de junio de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 330/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento (EPSAS S.A.) contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo seguido por la Empresa Pública y Social de Agua y Saneamiento S.A. (EPSAS S.A.) en el que impugna la Resolución Administrativa Nº 2113 emitida el 2 de abril de 2009 por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, actual, Ministerio de Medio Ambiente y Agua, subrogante de sus atribuciones en materia de saneamiento básico.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 170 a 173 vuelta, la contestación de fojas 197 a 200 vuelta, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada; y,

CONSIDERANDO I: Que la empresa demandante inició su argumentación señalando como antecedentes del proceso administrativo que culminó con la resolución que impugna en el presente proceso, que la Sra. Cándida Pinto Chacón formuló reclamo contra SEPSA por presunta existencia de cobros indebidos de conexión de alcantarillado por contar su inmueble con dicha conexión, el cual fue declarado fundado por la Superintendencia de Saneamiento Básico, habiéndose dispuesto regularizar la conexión, previo pago de la suma de Bs. 500, acto administrativo contra el que planteó recurso de revocatoria y finalmente, jerárquico, que fue desfavorable a sus intereses. A continuación, fundamentó su demanda como sigue:

a) Durante todo el proceso administrativo, la denunciante no demostró la legalidad de la conexión de alcantarillado preexistente en el inmueble ubicado en calle República Dominicana Nº 2036 de la zona de Miraflores, antes de su división. Citando los arts. 42, 96 y 44 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos (el Reglamento), concluyó que por ello, dicha conexión es considerada como una conexión clandestina, además, señaló que revisados sus archivos, no cuenta con ningún documento que acredite que esté consignada esa conexión y su legalidad. Agregó que el art. 13-5) del Reglamento del Cliente, aprobado por Resolución SA Nº 41/99 de 25 de septiembre de 1999, aprobado por la Superintendencia de Aguas, señala como obligación del cliente, el pago de un derecho de conexión que comprende el costo de la misma, en el caso, reiteró que no se acreditó la legalidad de la conexión de la denunciante.

b) Sobre la carga de la prueba, apuntó que la Superintendencia de Saneamiento Básico, fundamentó su ilegal resolución, señalando que la carga de la prueba corresponde al regulado, contradiciéndose con la Resolución Administrativa 661/2008 de 19 de diciembre, siendo vago el argumento y no aplicable a la pretensión actual ya que la empresa no se encuentra en la necesidad de demostrar la legalidad de la conexión porque el derecho pretendido relativo a no ejecutar una nueva conexión de alcantarillado para no pagar el derecho de conexión, fue iniciado por la denunciante.

c) Sobre la aprobación del costo de regularización de la Superintendencia, apuntó que el Anexo 10 del contrato de concesión, establece claramente cuál es el procedimiento a seguir para la modificación de precios y tarifas, y que al presente, no existió ninguna revisión de ese tipo, de manera que la conexión de alcantarillado, tiene un costo total. En los recursos referidos a regularización, el art. 69 del Reglamento, establece que la empresa está autorizada para cobrar, sin excepción, las tarifas establecidas y debidamente aprobadas a todos los usuarios, por lo que nadie puede ser beneficiado por tratamiento excepcional como se pretende en el caso, debido a que la generalidad cancela su derecho de conexión, y no existe causa justificable para que algunas personas tengan privilegios.

d) Respecto a la nueva conexión de la denunciante, indicó que mediante Formulario de Solicitud de Servicio, Oswaldo Wilson Arias Mollinedo firmó en señal de conformidad, la solicitud de regularización de alcantarillado sanitario para su legalización, máxime si el formulario menciona la liquidación y las cuotas a ser pagadas, asimismo, la conexión de alcantarillado se firmó debido a solicitud de independización de los servicios de agua potable y alcantarillado. El art. 22 del Reglamento, prevé expresamente que cuando un inmueble se subdivida, la conexión existente quedará asignada a la parte del inmueble por donde ingresa la acometida y para la que quede sin servicio, deberá solicitarse la correspondiente conexión domiciliaria separada y pagar los derechos y costos necesarios, evidenciándose que el cobro de Bs. 500 no era aplicable, porque al independizar la denunciante su servicio de agua y alcantarillado estaba obligada por norma, a realizar una nueva conexión y no mantener la que existía en todo el predio, por ello, debe cancelar el derecho de conexión primero, porque no existen documentos que demuestren la legalidad de la conexión existente que pretende mantener vigente y segundo, porque fruto de la división de su inmueble independiente, quedó sin el servicio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda; se revoque la resolución impugnada y se dejen sin efecto las resoluciones de revocatoria y la Resolución Administrativa Regulatoria SISAB 048/2009 de 22 de enero.

CONSIDERANDO II: Que la Ministra de Medio Ambiente y Agua, se apersonó al proceso y contestó negativamente a la demanda con los siguientes fundamentos:

1. Con relación a la conexión clandestina, la Superintendencia de Saneamiento Básico (SISAB) y la Superintendencia General de Regulación Sectorial (SG SIRESE), sustanciaron el procedimiento administrativo en sujeción al ordenamiento administrativo vigente, y durante el mismo, EPSAS no acreditó la clandestinidad de la conexión de alcantarillado de la denunciante y simplemente, afirmó que no había presentado documentación de respaldo que acredite la legalidad de la conexión amparándose en el art. 44 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos (el Reglamento) y no tomó en cuenta que dicha norma, no establece que la inexistencia de documentos en archivos de EPSAS es el presupuesto para declarar la clandestinidad de una conexión de alcantarillado sanitario. Agregó que el Informe DIAF/104/09 no existe en el expediente administrativo.

En el caso, la denunciante presentó un testimonio de compra-venta que acredita que adquirió el inmueble del vendedor, el cual formaba parte de otro de 200 m2 que fue dividido para su comercialización; en consecuencia, es indudable que la conexión del alcantarillado con la que contaba el nuevo inmueble de 40 m2 formaba parte de la instalación sanitaria inicial, por tanto, fue tramitada por el anterior propietario y por ello, no existían datos de la conexión de alcantarillado a nombre de la denunciante, motivo por el cual, EPSAS debió aplicar la previsión del art. 22 del Reglamento.

2. En lo que atañe a la carga de la prueba, es incorrecta la interpretación subjetiva que realiza la demandante, haciendo mención solo a una parte de la parte considerativa sexta de la Resolución Administrativa Regulatoria SISAB 661/2008, pues debió considerar in extenso todo el argumento de la SISAB respecto al art. 55 del Reglamento, concluyendo que el argumento es absurdo e irrelevante, ya que al respecto el DS 27172, en sus arts. 58 y 63, señala de manera clara que la carga de la prueba le corresponde al operador.

3. En lo que concierne a la aprobación del costo de regularización de la Superintendencia, es evidente que el Anexo 10 (Régimen Tarifario) forma parte del contrato de concesión; sin embargo, no contempla la regularización, empero, el régimen tarifario se encuentra regido por los principios contemplados en la Ley 2066, entre ellos, el de solidaridad que entiende que mediante la estructura de tarifa se redistribuyen los costos, de modo que la tarifa debe tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios en los términos del art. 55 de esa disposición legal.

Existiendo un vacío legal sobre regularización de servicios básicos, por lo que toda autoridad pública está obligada a dictar resolución conforme lo prevé el art. 52-II de la Ley de Procedimiento Administrativo, asimismo, se resuelven derechos vitales del ser humano como es el acceso al agua, es por ello, que se fijó el monto de Bs. 500 por concepto de regularización del servicio de conexión de alcantarillado, el mismo que es un monto provisional en tanto se defina esa situación.

Concluyó este punto señalando que el servicio de alcantarillado está ligado con el servicio de agua potable y que EPSAS coacciona a la denunciante, porque la misma no cuenta con líquido elemento debido a que la empresa, se niega a realizar dicha conexión, arguyendo que no cuenta con el servicio de alcantarillado, argumento que es totalmente ajeno a la realidad.

4. Respecto a la nueva conexión de la denunciante, al no haberse demostrado el carácter clandestino del alcantarillado sanitario durante el proceso administrativo, no se puede cobrar como nueva conexión a la instalación existente en el domicilio, porque esos cobros no se justifican técnicamente porque no responden a un trabajo efectivo, no existe un costo de mano de obra ni un costo de materiales, lo justo es cobrar por una regularización y no por una conexión nueva, en razón de que el art. 22 del Reglamento permite establecer las servidumbres correspondientes.

Concluyó su argumentación solicitando se declare improbada la demanda.

CONSIDERANDO III: Que la revisión de los antecedentes acompañados en un anexo, evidencian los siguientes hechos relevantes para pronunciar resolución en el marco de las pretensiones de la actora:

I. El testimonio 323/2007 de compraventa de un inmueble urbano de 40 m2 ubicado en la calle República Dominicana Nº 2036 de la ciudad de La Paz, evidencia que Cándida Pinto Chacón adquirió dicha propiedad del anterior propietario Oswaldo Wilson Arias Mollinedo, quien efectuada la transferencia de dominio, el 6 de junio de 2008, acudió a EPSAS para solicitar el servicio de agua potable independiente y alcantarillado separado, suscribiendo los contratos correspondientes (fojas 41-44; 3-5). Específicamente, el contrato S-2008-5186 por Regularización de Conexión de Alcantarillado Sanitario-Pluvial y el formulario de solicitud de servicio, especificaron diez cuotas mensuales de Bs. 300 cada una más mantenimiento de valor. (fojas 5).

II. Formulado el reclamo correspondiente, el Jefe División de Atención al Cliente, mediante nota AOC/DAC/484/2008 de 29 de septiembre, comunicó a la señora Pinto, que respecto al reclamo por las cuotas emitidas por conexión de alcantarillado, la regularización correspondía por no haber presentado documentación que acredite instalación y pago por ese concepto y citando los arts. 42 y 44 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos (el Reglamento), le hizo conocer que la cancelación de cuotas por los conceptos facturados era obligatoria (fojas 6), información que motivó la denuncia de la usuaria del servicio, la cual dio lugar al procedimiento administrativo que culminó con la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 661/2008 de 19 de diciembre de 2008, que declaró fundada la reclamación iniciada por Cándida Pinto Chacón, por no haberse demostrado con prueba idónea de parte de EPSAS que la conexión de alcantarillado sanitario era clandestina por falta de pago del derecho de conexión, correspondiendo conforme con el art. 22 del Reglamento, regularizar la conexión y el derecho de conexión del alcantarillado sanitario del inmueble de la reclamante que tiene dicho servicio por servidumbre.

En tal sentido, dispuso que la denunciante cancelara Bs. 500 por el servicio en razón de no existir tarifa para ello. En el recurso revocatorio y jerárquico se confirmó dicho criterio.

III. Resulta relevante la nota de fojas 8, suscrita por el Gerente Técnico de EPSAS y dirigida a la SISAB, en la que informa que: a) la denunciante contaba con el servicio de alcantarillado sanitario y pluvial hacia un pasaje privado para luego desembocar a los colectores de la calle República Dominicana; b) que no se había demostrado la legalidad de la conexión de alcantarillado por lo que se regularizó la conexión con la tarifa vigente y c) que habiendo visitado el domicilio de la usuaria, el inmueble contaba con la posibilidad de salida directa de alcantarillado a la calle República Dominicana, la cual debió realizarse hasta el 24 de octubre de 2008.