SE/0253/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Sentencia Nº 253

Sucre, 25 de septiembre de 2023

Expediente : 229/2021 - C

Demandante: Empresa Construcciones Viales e Hidráulicas SA “CONVISA”

Demandado: Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda

Tipo de Proceso: Contencioso

Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso seguido a demanda de la Empresa Construcciones Viales e Hidráulicas SA (CONVISA) contra el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda.

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 383 a 412, la ampliación de la demanda de fs. 445 a 446, promovida por CONVISA, representada por Elena Ortiz Bustillos; admitida por Auto de 5 de noviembre de 2021, de fs. 418 y Auto de 31 de enero de 2022 de fs. 581; la contestación a la demanda de fs. 606 a 620; el Auto de relación procesal de 4 de mayo de 2022, de fs. 756 a 757, el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 1261, los antecedentes del proceso y todo lo que fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES PROCESALES.

Demanda.

La demanda contenciosa promovida por CONVISA, refirió lo siguiente:

La causal para la resolución del contrato, sobre supuestos incumplimientos a movilización en la obra, al cronograma de ejecución de la misma y al cumplimiento de las especificaciones, planos e instrucciones escritas del Supervisor, requiere como presupuesto el elemento volitivo (voluntad) íntimamente ligada a la negligencia o desidia para su procedencia por parte del Contratista y segundo que, esa misma negligencia sea reiterada en 3 oportunidades, para el caso, las notas de llamada de atención, si bien son 3, se debe aclarar que las mismas no son por la misma causal o negligencia (supuesta) no evidenciándose descuido (negligencia).

Al respecto la Primera Nota CAR/MOPSV/VMT/DGITFL/UTE N° 164/2021 de fecha 10 de marzo de 2021, llamada de atención por incumplimiento en la presentación del personal clave a obra, esta observación fue atendida y enmendado por el Contratista mediante notas CITE: CONV-VFMBB-TI-044-2021 del 01 de abril de 2021, CITE: CONV-VFMBB-TI-045-2021 del 01 de abril de 2021, CITE: CONV-VFMBB-TI-046-2021 del 01 de abril de 2021, CITE: CONV- VFMBB-TI-047-2021 del 01 de abril de 2021, CITE CONV-VFMBB-11-048-2021 del 01 de abril de 2021, y a requerimiento de la Supervisión de nota CAR/MOPSV/VMT/DGTTFL/UTF N 0253/2021 del 7 de abril de 2021, se ha complementado respaldos adicionales de Personal Clave con nota CITE: CONV-VFMBB-TI-054-2021 del 07 de abril de 2021, así como también se atendió su instrucción de nota CAR/MOPSV/VMT/DGTTFL/UTF N° 0253/2021 del 7 de abril de 2021 de Presentación de Formulario A-6 del Especialista en Diseño Geométrico de Vías Férreas, presentando dicho formulario con nota CITE: CONV- VFMBB-TI-055-2021 del 07 de abril de 2021.

Con estas notas se demuestra claramente que CONVISA tomó las medidas necesarias para enmendar y solucionar la llamada de atención referente al Personal Clave, quedando desvirtuado el supuesto incumplimiento.

La segunda Nota "CAR/MOPSV/VMT/DGTTFL/UTF N° 159/2021 de 9 de marzo del 2021, llamada de atención por incumplimiento en la Presentación de Acción y Contingencia, según el Informe Técnico N° 317/2021, seria textualmente por la falta de "Presentación de Acción y Contingencia", informe emitido por funcionario público y que por ende se sujeta a los principios de "presunción de legitimidad y validez" establecidos en la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo; pero, revisando la correspondencia cursada, ese cite está dirigido a la presentación del Plan de Acción y Contingencia y no a la "Presentación de Acción y contingencia" el cual desconocemos a que se puede referir si consideramos la letra textual del informe que sustenta la Nota de Intención de Resolución del Contrato de Obra.

Esta segunda nota fue elaborada por una causal diferente a la primera nota; es decir, la llamada de atención por la supuesta falta de presentación del Plan de Acción y Contingencia no puede ser considerada como negligencia reiterada de la llamada de atención referente al personal clave, puesto que las llamadas de atención son por 2 temas totalmente diferentes.

Interpretar lo contrario y asumir toda llamada de atención es por negligencia reiterada al cumplimiento de especificaciones técnicas, planos o construcciones escritas del Supervisor, es crear una inseguridad jurídica para todos los contratistas, ya que bastaría por ejemplo que un día el Supervisor instruya y/o llame la atención sobre algún trabajo de Alcantarillas, otro día instruya y/o llame la atención sobre algún aspecto de las rieles y finalmente instruya y/o llame la atención sobre algún informe o Certificado de pago u otro documento. Bajo una interpretación sesgada, forzada se podría considerar que ya existen 3 negligencias reiteradas a instrucciones del Supervisor y por ende se debería resolver esa relación contractual.

La interpretación de la reiteración no debe estar sujeta o expuesta al criterio subjetivo del Supervisor, abstrayéndose del principio de la objetividad, tipicidad, legalidad y fuera del contrato y DBC, mucho menos forzar este concepto para castigar al contratista con la única finalidad de penalizar o satanizar. Además, no hace una cabal distinción entre reincidencia y reiteración de hechas diferentes. En concreto, no existe tipicidad en la que se quiera acomodar o adecuar la conducta del contratista a un tipo o causa para finalmente pretender sancionar al contratista, lo contrario se vulneraría la presunción de inocencia y debido proceso.

Que los Contratos de Obra son contratos administrativos, en consecuencia, son contratos de adhesión en los cuales una de las partes (Entidad Pública-Entidad Contratante) redacta los términos y condiciones del contrato, y la otra parte (particular-Contratista) acepta dicho modelo de contrato adhiriéndose al mismo bajo el principio de imperio y supremacía del Estado. En este marco, los términos. condiciones y cláusulas contractuales por mandato de la legislación vigente en el Estado Plurinacional de Bolivia se deben interpretar a favor de la parte que se adhiere, para intentar de esta manera restablecer en alguna proporción el equilibrio contractual que se busca en todos los contratos.

La tercera Nota "CAR/MOPSV/VMT/DGTIFL/UTF N° 171/2021 de fecha 11 de marzo del 2021, llamada de atención por incumplimiento en la Presentación de Acción y Contingencia, observando nuevamente el error, porque esta segunda nota refiere en realidad al "Plan de Acción y contingencia". Si bien esta tercera nota tiene la misma causal que la Segunda Nota, es decir, ambas guardarían relación con supuesta "Falta de Presentación del Plan de Acción y Contingencia", por lo que en esta ocasión si podemos hablar de una llamada de Atención reiterada, pero solo en dos oportunidades (2 veces), sin llegar a una tercera "negligencia". Pese a existir dos notas (Segunda y Tercera para efectos del presente escrito) referentes a la supuesta "Falta de Presentación del Plan de Acción y Contingencia hacemos notar que las mismas fueron debidamente atendidas por el Contratista mediante notas CITE: CONV-VFMBB-TI-009-2021 del 03 de febrero de 2021. CITE: CONV-VFMBB-TI-017- 2021 del 24 de febrero de 2021, CITE: CONV-VFMBB-TI-032-2021 del 15 de marzo de 2021 y CITE: CONV-VFMBB-TI-057-2021 del 09 de abril de 2021.

A través de las mismas, se puede observar y comprobar que el Contratista permanentemente atendió las solicitudes del supervisor, presentando el Plan de Acción y Contingencia, por lo tanto, no existe una negligencia en atender dichas solicitudes y/o instrucciones, siendo que CONVISA no incurrió en negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones, planos o de instrucciones escritas del Supervisor, porque: 1 ) no existe negligencia ya que CONVISA cumplió con todas las especificaciones, planos e instrucciones impartidas por el Supervisor, respondiendo además a las mismas de manera escrita: y 2) No existe reiteración, ya que como se demostró las causales de las tres notas citadas, son diferentes no llegando a tener llamadas de atención en 3 oportunidades por una misma negligencia y/o causal. No siendo justificado las casuales insertas en el aviso de intención de resolución.

No obstante, las aclaraciones contundentes expresadas a la nota de intención de resolución de contrato, en la Resolución Efectiva de la Minuta de Contrato N° 176 de 24 de octubre de 2016 que es una fiel transcripción de la nota primigenia, agregan un nuevo elemento como INCUMPLIDO al afirmar: "Negligencia reiterada (4 veces) en el cumplimiento de los términos de referencia".

Que, llamaría severamente la atención que la entidad contratante MOPSV, hubiera incorporado para la Resolución del Contrato N° 176, un elemento nuevo no establecido en el contrato ni en el DBC, lo que origino a que CONVISA haya sido sometida a indefensión, habida cuenta que no pudo presentar aclaraciones o justificativos que le permitan demostrar o desvirtuar la citada causal, o simplemente expresar que dicha causal no está tipificada en el Contrato N° 176, mucho menos en el DBC, consiguientemente dicha nota de comunicación oficial de resolución de contrato adolece de motivación, fundamentación y congruencia, vulnerando el derecho a la defensa y debido proceso, y seguridad jurídica. Correspondiente en todo caso que conforme al procedimiento descrito en el numeral 21.4 de la Cláusula vigésima Primera de la Minuta de Contrato N° 176, exprese por escrito la entidad demandada su conformidad a las soluciones propuestas.

Sobre la causal de fuerza mayor y sus límites en las 106 Carpetas aprobadas, pero no pagadas, el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda (MOPSV), señaló que las carpetas ya estarían hechas, pero no se pago a los afectados. Que, de las 109 carpetas, 106 están aprobadas y 3 con observaciones, en el presupuesto del proyecto está incluido el pago de las expropiaciones aprox. 5.8 millones de Bolivianos, aspecto que se puede constatar del Acta de Reunión de la Aclaración MOPSV/VMT/DGITFL/EX N° 01/2016 de fecha 08 de septiembre de 2016, posteriormente, dicha suma fue reducida del mismo monto total del proyecto mediante el primer Contrato Modificatorio estableciéndose en el último párrafo de la cláusula tercera que "(...) el monto a ser cancelado por concepto de reposición de pérdidas en favor de los afectados del proceso de Liberación de Derecho de Vía, actividad que será directamente asumida por la ENTIDAD (...)"

Así, mediante Nota MOPSV/VMT/DESP N° 1471/2016 el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda entregó a CONVISA 106 carpetas de afectación ya elaboradas en el Programa de Reposición de Pérdidas (PRP) a cargo de la empresa CAMC y aprobadas por el MOPSV, pero no pagadas a los propietarios de los precios por parte del MOPSV hasta la fecha.

Afirmó que, la fuerza mayor, como circunstancia justificativa de ampliación del contrato, en el que sus requisitos y condiciones están claramente identificadas en la Cláusula Décima Novena, que son distintos a los del Código Civil, por ende la regulación y resolución de controversias únicamente están restringidas en el contrato y/o cuando no es posible su entendimiento, la tutela la otorga la autoridad jurisdiccional, en el marco del art. 775 del Código de Procedimiento Civil y la Ley N° 620 de 28 de diciembre de 2014. Siendo, además, un eximente de Responsabilidad del Contratista, por no tener culpa, que hace viable la ampliación de contrato en el marco del principio de razonabilidad y buena fe de la Administración.

El ejemplo claro se configura el caso que nos ocupa, en el que el MOPSV contratante, señaló y reconoció de manera espontánea y extrajudicialmente que las carpetas ya están hechas, pero no se realizó el pago a los afectados, teniendo 109 carpetas de las cuales 106 están aprobadas y 3 con observaciones, en el presupuesto del proyecto está incluido el pago de las expropiaciones aprox. 5.8 millones de bolivianos que hasta la fecha de la acción contenciosa, el MOPSV, no canceló por esos 106 carpetas o predios, en el que CONVISA se ve impedida o imposibilitada legamente intervenir con trabajo civil. Se entiende entonces que la imposibilidad sobreviniente fuerza mayor o caso fortuito, exime de toda responsabilidad al Contratista CONVISA, al configurarse dicha Conducta en la cláusula Vigésima, art. 5 de las Normas Básicas del Sistema de Administración Bienes, Obras y Servicios NB-SABS.

Señaló que los eximentes de la responsabilidad del Contratista pueden ser definidos como aquellas situaciones en que la Contratista, a quien se le atribuye presunto incumplimiento por causas externas o ajenas como es la fuerza mayor y caso fortuito, no queda obligada a la prestación debida en los plazos y términos acordados primigeniamente porque no ha desarrollado ninguna conducta que pudiere considerarse como culposa o porque no existe relación de causalidad entre su conducta y el presunto incumplimiento ante la entidad contratante, como una excepción en materia de responsabilidad. Pero para toda obligación debe existir una figura que exime a la persona (jurídica) del cumplimiento de ésta, cuando el incumplimiento no le es imputable al contratista pues, se ha producido por circunstancias ajenas a su voluntad. Este es el caso de las causas extrañas no imputables, las cuales son hechos, obstáculos o causas que impiden al Contratista el cumplimiento de manera temporal de la obligación establecida en el Contrato Administrativo materia de autos. Dentro de estas causas extrañas no imputables, están la falta de pago de las 106 carpetas - predios, que han impedido que CONVSA intervenga en la obra.

Falta de fundamentación y motivación en la Nota Car/Mopsv/Desp. N 0469/2021 de Resolución efectiva de la Minuta de Contrato N° 176 de 24 de octubre de 2016, que vulneró el debido proceso.

Se desvirtuaron las causas alegadas en la intención de resolución del contrato, que vulnera el debido proceso; sin embargo, no se advierte en la citada nota CAR/MOPSV/DESP N° 0469/2021 de 25 de mayo, análisis, compulsa y valoración de cada uno de los argumentos esgrimidos en la objeción a la carta de intención, por causas de fuerza mayor y caso fortuito no imputable al contratista, resaltando la falta de pago de las 106 carpetas aprobadas y no pagadas por el MOPSV a los propietarios de los bienes inmuebles (compensación), imposibilitando a CONVISA intervenir con la obra, extremo que es de conocimiento de la entidad contratante, mismas que no han merecido la debida compulsa sino un total desprecio, dado que de la lectura de la Nota CAR/MOPSV/DESP N° 0469/2021 de 25 de mayo, no solo que carece de una motivación y fundamentación técnico jurídico que todo acto administrativo debe contener, tanto para su validez como para su cumplimiento, como tampoco se absolvió los términos de la objeción a la nota de intención de resolución de contrato, que en líneas generales, la contratista enervo todas y cada una de las causales del supuesto incumplimiento del contrato, omisión que vulnera el principio de legalidad y tipicidad, la verdad material como garantías del debido proceso. Es más, en la reiterada nota CAR/MOPSV/DESP. N° 0469/2021 de 25 de mayo, de Resolución efectiva del Contrato N° 176/2016, incorpora un nuevo elemento en el acápite 3º.- Negligencia reiterada (4 veces) en el cumplimiento de los Términos de Referencia". Esta causal no se encuentra estipulada en el contrato, consiguientemente resulta incongruente entre la nota de intención de Resolución de Contrato Nº 0280/2021 de 23/03/21 y la Nota CAR/MOPSV/DESP. N° 0469/2021 de 25 de mayo.

En concreto, el tipo de presunto incumplimiento de la relación contractual no es aplicable a la Contratista, si partimos de la teoría de que las causas que mediaron una eventual demora o retraso en la finalización de la obra, han sido por factores externos denominados fuerza mayor y caso fortuito atribuible al MOPSV (falta de pago de las 106 carpetas aprobadas), consiguientemente la decisión unilateral de resolución de contrato infringe el principio de motivación y fundamentación.

Refiere que la motivación y fundamentación, es justificar la decisión de una determinación o si se quiere en forma más explícita, es mostrar las razones que permiten considerar porque el juzgador establece una determinada decisión sobre el conflicto o controversia puesto a su conocimiento.

Sobre la motivación de las decisiones administrativas o judiciales, la jurisprudencia constitucional ha determinado que la motivación de la resolución administrativa o judicial, está directamente relacionada con el derecho al debido proceso y que no es necesario que la motivación sea ampulosa sino que puede ser concisa y reducida, siendo lo único importante en que ésta explique y justifique las razones de la decisión final del juzgador para que pueda activarse el derecho a la impugnación, así se ha pronunciado reiteradamente las Sentencias Constitucionales y en particular la Sentencia Constitucional N° 0012/2006-R de 4 de enero del 2006.

Se vulneró el principio de razonabilidad.

Este principio general del derecho, viene a ser un límite constitucional al poder de Estado mediante el cual se van controlando las normas, buscando que el contenido de las mismas sea acorde a derecho, logrando así que el contenido esencial de los derechos humanos no sea afectado, lo que conlleva a la exclusión de todo tipo de arbitrariedad e razonabilidad en el ejercicio de las prerrogativas de los poderes públicos.

En tal sentido el principio de razonabilidad tiene por finalidad el preservar el valor justicia, la razonabilidad se controla judicialmente como contenido de todos los actos y funciones del poder leyes. reglamentas, actos administrativos, sentencias, etc.

Ahora bien, aunque la razonabilidad y proporcionalidad son conceptos parecidos y ambas tienen como objetivo evitar la arbitrariedad, lo cierto es que, estricta y formalmente no son lo mismo, por lo que resulta inconducente hablar de "principio de proporcionalidad". La idea de razonabilidad abarca la proporcionalidad, siendo ésta una consecuencia o manifestación de aquélla mediante la cual se puede llegar a determinar si una actuación estatal es o no jurídicamente la más adecuada para perseguir un determinado fin; de manera que, mediante ella se trata de determinar hasta qué punto resulta constitucionalmente admisible una intervención estatal, o cuál es el grado de intervención compatible con el respeto a los derechos y garantías.

En la especie, la nota CAR/MOPSV/DESP. N° 0469/2021 de 25 de mayo, de resolución del contrato tantas veces dicho, vulnera el principio de razonabilidad, al no contener la debida compulsa de las alegaciones de CONVISA, es decir, las justificaciones a las tres causas señaladas en la carta de Intención de Resolución de Contrato N° 0280/2021 de 23 de marzo, extremos que no pueden ser desconocidas por los servidores públicos actuantes hoy demandados, por ello, el acto administrativo definitivo vulnera el principio de razonabilidad.

Se vulneró el principio verdad material.

En relación a la violación del principio de la verdad material como elemento del debido proceso ahora acusada se tiene como elemento de sustento las pruebas que se acompañan (ANEXOS), así como la carga argumentativa de objeción sobre las causas de intención de resolución de contrato, de donde colegimos que las causas externas denominadas fuerza mayor y caso fortuito que se añaden como descargo o justificación en el retraso a demora (falta 10%), no han sido valorados o compulsados por la entidad demandada, quienes se basaron únicamente a la verdad formal (pero errada) o contrato a la letra muerta de la norma, cuya formalidad sabemos sucumbe ante la verdad material, constitucionalizado en el art. 180-1 del Texto Constitucional, cuyo instituto no puede ser desconocida por los servidores públicas actuantes en la nota como en los Informes Técnicos y Legales que lo sustentan.

Señala que el principio de la verdad material es el rector del procedimiento administrativo, previsto por el art. 4 inc. d) de la Ley 2341 que establece: "Lo Administración Pública investigará la verdad material en oposición a la verdad formal que rige el procedimiento civil” constitucionalizado en el art. 180-1 de la Ley Suprema, y en ese marco, resulta también pertinente señalar que el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia 1662/2012 do 1 de octubre de 2012. considera que "es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derechos y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, valores y valores éticos consagradas en la Norma Suprema de nuestro país a los que todas las autoridades del Órgano Judicial y de otras instancias de indole administrativo, se encuentran impelidos a dar aplicación, entre ellas, el principio de la verdad material, por sobre la limitada verdad formal": resultando claro bajo ese razonamiento que dicho principio es aplicable plenamente al caso presente, más allá del incumplimiento de la formalidad señaladas en el contrato como causales de resolución del contrato, motivo por el cual se concluye que el MOPSV, no debió resolver el contrato por las causas alegadas al no ciertas éstas. sino ampliar el plazo del contrato además por causas de fuerza mayor y casa fortuito atribuibles al MOPSV, dado que se ha demostrado objetivamente que la paralización de la obra de debe principalmente a la falta de pago de las 106 carpetas aprobadas no pagadas a los propietarios de los predios, por ende, eximente de toda responsabilidad a CONVISA.

Verdad material en materia administrativa.

La verdad material va ampliamente relacionada doctrinalmente con los principios de oficialidad e impulsión.

Si bien el procedimiento puede ser iniciado de oficio o a petición de parte, la impulsión de éste corresponde en todos los casos a la administración.

Por último, en intima unión con el principio de la impulsión cabe mencionar el principio de la verdad material por oposición al principio de la verdad formal. Esto es fundamental respecto a la decisión que finalmente adopte la administración en el procedimiento.

Mientras que en el proceso civil el juez debe necesariamente constreñirse a juzgar según las pruebas aportadas por las partes (verdad formal), en el procedimiento administrativo el órgano que debe resolver está sujeto al principio de la verdad material, y debe en consecuencia ajustarse a los hechos, prescindiendo de que ellos hayan sido alegados y probados por el particular, las partes, ninguno o ambos.

En este sentido lo que se está reclamando es la ampliación del contrato por parte del MOPSV por causas atribuibles a esa Cartera de Estado, las pruebas y alegaciones formuladas en la objeción a la intención de resolución de contrato, aspectos que no han sido motivados ni fundamentados, siendo evidente la violación del art. 180-1 de la CPE y art. 4 inc. d) de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, confirmándose la intención de resolución de contrato y posterior resolución de contrato.

Petitorio.

En tal contexto solicitó que:

1.- Se anule o deje sin efecto la carta de comunicación de la Resolución de Contrato CAR/MOPSV/DESP. N° 0469/2021 de 25 de mayo, emitida por el MOPSV, por el supuesto incumplimiento y negligencia de la CONVISA.

2.- Ordené al MOPSV, amplié el plazo de vigencia del Contrato N° 176/2016 a través de un contrato modificatorio.

3.- Ordene al MOPSV, mediante oficio correspondiente, el no cobro de multas a CONVISA hasta que la presente litis sea resuelta con Sentencia firme.

Contestación a la demanda.

Por escrito de fs. 606 a 620 el MOPSV, contestó negativamente a la demanda bajo los siguientes argumentos:

Por Resolución Ministerial N° 366 de 26 de septiembre de 2016 se adjudicó el Proyecto Construcción de Obras Vía Férrea Montero Bulo-Bulo Tramo I a la Empresa CONVISA CONSTRUCCIONES VIALES HIDRÁULICAS SA, en cumplimiento del D.S. N 0181 de 28 de junio de 2009 de las Normas Básicas del sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) y como resultado de la Convocatoria bajo la modalidad por excepción en cumplimiento a lo establecido en el sub-numeral 28.1. del numeral 28 "Resolución de Adjudicación” Sección II Preparación de las Propuestas del Documento Base de Contratación, siendo el monto acordado de Bs.606.069.626,85.- (Seiscientos Seis Millones Sesenta y Nueve Mil Seiscientos Veintiséis 85/100.-Bs.) por el plazo de ejecución de seiscientos sesenta y cinco (665) días calendario. Se estableció el cumplimiento estricto al Documento Base de Contratación (Especificaciones Técnicas Propuesta Adjudicada, Resolución de Adjudicación, a los Términos de Referencia, al Acta de Concertación de Mejores Condiciones Técnicas, el Certificado RUPE, el Proyecto a Diseño Final y demás documentos administrativos y la Garantía de Cumplimiento de Contrato).

En cuanto a las Garantías (Cláusula SEPTIMA, GARANTÍAS), entre otras, serán, una de Correcta Inversión de Anticipo por el 100% del monto entregado cuya suma no deberá exceder al veinte por ciento (20%) del monto del Contrato. El importe del anticipo será descontado () proporcionalmente en cada planilla de pago, hasta cubrir el monto total del anticipo. El importe de la garantía podrá ser cobrado por la Entidad en caso de que el Contratista no haya iniciado la obra dentro de los 15 (quince) días calendario o en caso que no cuente con el personal y equipos necesarios para la realización de la obra estipulada en el Contrato Administrativo, una vez que se haya iniciado éste. Esta garantía original, podrá ser sustituida periódicamente por otra garantía, cuyo valor deberá ser la diferencia entre el monto otorgado y el monto ejecutado. Las garantías substitutivas deberán mantener su vigencia en forma continua y hasta la amortización total del anticipo.

(Cláusula SEXTA. ANTICIPO). Una Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato a primer requerimiento carácter Renovable, Irrevocable y de Ejecución Inmediata N C02 LP 080284-00-2018 emitida por Nacional de Seguros, Patrimoniales y Finanzas SA 16 de octubre de octubre 2016, con vigencia hasta el 04 de agosto de 2018 a la orden del Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda equivalente al siete por cien (7%) del valor total de Contrato que corresponde a Bs.42.424.873,88 (Cuarenta y Dos Millones Cuatrocientos Obras Veinticuatro Mil Ochocientos Setenta y Tres 88/100 bolivianos equivalente al 20% del total del costo del Proyecto, a ejecutarse a solo requerimiento por la ENTIDAD, importe de las garantías citadas anteriormente serán ejecutadas en caso de incumplimiento contractual incurrido por el CONTRATISTA, sin necesidad de ningún trámite o acción judicial.

(Cláusula Séptima Garantías) Si se procediera a la Recepción Definitiva de la Obra dentro del plazo contractual y en forma satisfactoria, se hará constar mediante el Acta correspondiente, suscrita por ambas partes contratantes, dichas garantías serán devueltas después de la liquidación del contrato, juntamente con el Certificado de Cumplimiento de Contrato, el Contratista, tiene la obligación de mantener actualizada la Garantía de Cumplimiento de Contrato cuantas veces lo requiera el Supervisor, quien llevará el control directo de la vigencia de la garantía en cuanto al monto y plazo, a efectos de su ampliación u/o ejecución.

Bajo estos antecedentes señaló que, sobre la liberación del derecho de vía (LDDV), el equipo de Supervisión, en base a la metodología aprobada del Programa de Reposición de Pérdidas (PRP) detallado en la documentación ambiental actualizada, deberá contar con un equipo de LDDV (el mismo que realizó el Estudio), de acuerdo con el trabajo de campo y en coordinación con los especialistas ambientales dependientes de Supervisión cual realizará los trabajos de liberación de la vía, previa presentación a la Entidad Contratante el cronograma de ejecución, esta definición se extracta del DBC en su numeral 35.8.2. (fs. 352 vta) correspondiendo al equipo de Supervisión. Si oficiosamente algún funcionario se arrogó o comprometió que sería la Entidad la que se encargue de estas tareas, ese fue un compromiso insulso, sin sustento normativo. Mal puede afirmarse que sería la Entidad la responsable de liberar el Derecho de Vía.

Las carpetas presentadas, deberán contar con la aprobación del Especialista Ambiental del Equipo de Fiscalización, quien a través de un informe de revisión de las carpetas deberá remitir las carpetas a la Unidad Técnica de Ferrocarriles (UTF), para que esta instancia, de acuerdo con la metodología de implementación del PRP, apruebe o rechace las mismas, lo cual se hará conocer oficialmente por las instancias regulares.

Caso de que el Equipo de Fiscalización no cuente con el Especialista Ambiental y hasta su contratación los especialistas ambientales dependientes de Supervisión deberán remitir las carpetas con un informe de aprobación a la UTF solicitando su revisión y aprobación.

El equipo de LDDV de Supervisión y Fiscalización, deberá realizar las negociaciones correspondientes con los afectados, de manera de suscribir acuerdos individuales, que permitan determinar los aspectos referentes a reposiciones, indemnizaciones, etc.

Para el proceso de pago de reposiciones, para la ejecución de los Items se utilizarán los modelos de vivienda y diseños aprobados por el Equipo PRP del Contratante. La forma de pago se efectuará a través de avance de obra lo cual será ejecutado por el Contratista, lo cual será previamente puesto a consideración del financiador si el caso ameritara.

Este alcance solo se define para tres carpetas de afectaciones que quedaron pendientes del anterior proceso de la Empresa contratista CAMC.

También se puede evidenciar que la Supervisión ACCIONA Ingeniería - CPM, emitió la Nota 15091 0ICOSVTDV 0197 de 10 de septiembre de 2015 dirigida al Director General de Transporte Terrestre Fluvial y Lacustre remitiendo las 106 carpetas de afectaciones aprobadas para la Liberación del Derecho de Vía del Tramo Ferroviario Montero.... Yapacani, confirmando lo expresado en la reunión de aclaración y que sólo quedaría realizar el pago respectivo para concluir el proceso.

Se evidencia también que se reconoció un pago de Bs.499.244,10.- a la Empresa CAMC por concepto de elaboración de las 106 carpetas de afectaciones del PRP. En este mismo sentido CONVISA presentó su Propuesta en la cual claramente se identifica que dentro de sus obligaciones solamente está la elaboración y/o complementación de tres (3) carpeta que está previsto en Presupuesto en la actividad " carpetas pendientes...".

Al inicio del Proyecto, dentro del monto total se encontraba incluido la suma de Bs.5.295,685,53.- (Cinco millones doscientos noventa y cinco mil seiscientos ochenta y cinco 53/100 Bolivianos) correspondiente al monto a cancelarse por concepto de Reposición de Pérdidas en favor de los afectados.

Mediante nota MOPSV/VMT/DESP N° 1471/2016. el Ministerio de Obras Publicas Servicios y Vivienda entregó a CONVISA 106 carpetas de afectación ya Programa de Reposición de Pérdidas (PRP) a cargo de por el MOPSV. Entonces, de dichas afirmaciones, se sostiene que no correspondía a la Entidad la tarea de la liberación del derecho de vía, sino a la Supervisión como lo confiesa el ahora demandante.

Los eventos que sucedieron, descritos precedentemente, impusieron la aplicación de las cláusulas vigésima y vigésima primera, núm. 21.2.1. de la Terminación del contrato, correspondiendo la resolución a requerimiento de la Entidad por causales atribuibles al Contratista inc. e).

Así, el 23 de marzo de 2021, se comunicó a la Empresa Construcciones Viales Hidráulicas S.A. (CONVISA) "La Intención de Resolución de Contrato a través de Intervención Notariada, se infiere además de los Contratos Modificatorios N° las siete (7) Ordenes de Cambio, apoyándose en las siguientes causales e). Por incumplimiento en la movilización a la obra de acuerdo al cronograma del equipo y personal ofertados, f). Incumplimiento injustificado del Cronograma de Ejecución de Obra y g) Por negligencia reiterada tres veces (3) en el cumplimiento de las especificaciones, planos o de instrucciones escritas del Supervisor, omisiones concluyendo que CONVISA habría incumplido el Contrato y el DBC La Empresa ha descuidado el Proyecto en temas técnicos. Estas aseveraciones se respaldan por el Informe Jurídico N° INF/MOPSV/NVMT/DGTTFL/UTF N° 032/2021 de 22 de marzo de 2021.

En el referido contexto el Proyecto "Construcción de Obras Vía Férrea Montero - Bulo Bulo Tramo-l" tuvo dos Contratos Modificatorios, el primero de 28 de agosto de 2017 que modificó la cláusula quinta del contrato principal en lo concerniente al precio total, fijándose el monto de Bs.600.773.941,32 (Seiscientos millones setecientos setenta y tres mil novecientos cuarenta y uno 32/100 Bolivianos). El segundo Contrato Modificatorio de 23 de agosto 2019, creó cuatro nuevos ítems; el número 8 de Ampliación Puente Rio Yapacani; el ítem 9 Obras de protección de talud Rio Yapacani; el ítem 10.4 de Alcantarillas auxiliares Segunda Llanura de inundación; el ítem 11 aparatos de cambio para vías de cruzamiento, para la ejecución de las obras e insumos adicionales en base al nuevo diseño y solicitud del contrato.

Así como la ampliación de plazo de doscientos cincuenta días calendarios adicionales al contrato principal a partir de la firma del contrato modificatorio y un informe adicional al monto total del contrato de Bs.43.325.307,95; empero (a la fecha de resolución del contrato) los costos, modificaciones de contratos y plazos sobrepasaron considerablemente lo establecido en los términos de referencia, la propuesta de la empresa).

En consecuencia, CONVISA incurrió en incumplimiento de los plazos, generando sobrepagos a su favor, provocado un desfase físico-financiero, de la que dolosamente la Empresa nunca reportó a la Entidad, ocasionando la iliquidez e inviabilidad del Proyecto.

Prosiguió indicando que, la notificación con la Intención de Resolver Contrato es una advertencia, una llamada de atención severa para reconducir la conducta del Contratista; no es resolución del contrato como tal, su finalidad es que la Empresa reaccione, modifique, reencause, replantee y reconduzca su accionar, es otorgar una nueva oportunidad para cambiar la conducta CONVISA, pero esta, no lo asimiló así, asumió una actitud pasiva, de quejas e insulsas justificaciones.

Entonces, notificada la intención de Resolución de Contrato, cuyo plazo de quince días hábiles se cumplía el 13 de abril de 2021 se notificó formalmente la Resolución del Contrato Administrativo N° 176/2016, el 25 de mayo de 2021. Siendo las casuales de resolución, las descritas en la cláusula vigésima primera, terminación del contrato, 21.2.1; es decir, e) Por incumplimiento en la movilización a la obra de acuerdo al cronograma de equipo y personal ofertados, f) Incumplimiento injustificado del Cronograma de Ejecución de Obra sin que el Contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de las obras dentro del plazo vigente y g). Negligencia reiterada cuatro veces (4) en el cumplimiento de los Términos de Referencia.

Se debe tener presente el Informe INF/MOPSV/VMT/DGTTFL/UTF N 0711/2021 de 28 de abril de 2021, emitido por el Jefe de Fiscalización del Proyecto, atendiendo las recomendaciones del Informe de Supervisión Cite: INF/MOPSV/VMT/DGTTFL/UTF N°0707/2021, estableció que CONVISA incumplió lo establecido en el Contrato y en el DBC, por lo cual el Jefe de Fiscalización aceptó los argumentos descritos por la Supervisión sobre el incumplimiento de las Cláusulas contractuales. Frente a estos criterios técnicos la Empresa CONVISA se concentra en justificar sus incumplimientos a través de la nota JUR/409/21 de 09 de abril de 2021, aun así CONVISA no enmendó el señalado incumplimiento del contrato y las fallas identificadas, no restableció el desarrollo de los trabajos y no asumió las medidas necesarias para continuar el desarrollo normal de la ejecución del proyecto y en consecuencia del contrato; es decir no enmendó, no corrigió las observaciones apuntadas en la intención de Resolución de Contrato, respaldados por los Informes INF/MOPSV/VMT/DGTTFL/UTF N° 0743/2021 de 30 de abril de 2021; INF/MOPSV/VMT/DGTTFL/UTF N° 0745/2021 de 03 de mayo de 2021; INF/MOPSV/VMT/DGTTFL/UTF N° 0309/2021 de 07 de mayo de 2021, que concluyen que, habiéndose dado cumplimiento a las previsiones de la cláusula vigésima primera en su núm. 21.4, corresponde hacer efectiva la Resolución de la Minuta de Contrato N° 176.

Aduce que como efectos de la resolución de contrato CONVISA se benefició millonariamente de modo ilegal e inusual por los desfases técnico-financieros, ocasionando la declaratoria de iliquidez, inviabilidad y paralización del proyecto, que degeneraron en el sobrepago de Bs.156.255.173,48 (Ciento cincuenta y seis millones doscientos cincuenta y cinco mil cientos setenta y tres 48/100) que CONVISA no supo explicar y/o justificar.

Además, que como efecto de éstos acontecimientos que ocasionaron pérdidas millonarias al Estado Boliviano, se interpuso acción penal contra los representantes de CONVISA y contra quienes fungieron los cargos de Coordinador, Supervisor y Fiscalización de las obras, acción que está pendiente de una Resolución de la Autoridad Jerárquica, el Fiscal Departamental de La Paz.

A continuación, citó diferentes Informes jurídicos y técnicos que evidencian el incumplimiento del contratista y el sobre pago en desmedro de las finanzas del proyecto que generó la declaratoria iliquidez la inviabilidad y suspensión de éste.

Petitorio.

Solicitó se declare improbada la demanda.

Auto de Relación Procesal.

En tal sentido el Auto de relación procesal de fs. 756 a 757 señaló los siguientes puntos de hecho a probar:

I. Para el demandante:

1.- Que, se suscribió el contrato entre el Ministerio Obras Públicas y Vivienda y la Empresa Constructora “Construcciones Viales e Hidráulicas SA” CONVISA, para la ejecución del proyecto “Construcción de Obras Vías Férrea Montero – Bulo Bulo, Tramo I: Montero –Santa Rosa – Rio Yapacaní”.

2.- Cuáles fueron las condiciones o características de éste proyecto según el documento base de contratación.

3.- Cuál fue, el objeto del contrato y si cumplió como Empresa, con las condiciones y/o objeto del mismo.

4.- ¿A cuál de las partes contractuales era atribuible la liberación del derecho de vía y por qué?

5.- Quién debía pagar o compensar económicamente a los propietarios de inmuebles o predios por la liberación de la vía.

6.- Qué, porcentaje o grado de avance tuvo en la ejecución del proyecto.

7.- Cuáles son las razones técnicas que justificarían la ampliación del plazo contractual.

8.- Existieron contratos modificatorios, ¿cuántos fueron y si ampliaron el plazo final del proyecto y por qué?

9.- Que, no incurrió en las causales de resolución de contrato.

10.- Que le corresponde la restitución de las garantías del cumplimiento del contrato, indebidamente ejecutadas.

II. Para la entidad demandada:

1.- Todo lo contrario, a los puntos de hecho fijados al demandante.

2.- Que, no correspondió ampliación de plazo contractual.

3.- Que, la Empresa demandante incumplió el contrato.

4.- La falta de acción y derecho del demandante por excepción de cosa juzgada.

5.- Todo cuanto puede alegar que desvirtúe los puntos de prueba del demandante.

II.- DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO.

El objeto de la demanda y/o la pretensión de la empresa demandante, se centra en:

1.- Si corresponde anular o dejar sin efecto la carta de comunicación de la Resolución de Contrato CAR/MOPSV/DESP. N° 0469/2021 de 25 de mayo, emitida por el MOPSV, por el supuesto incumplimiento y negligencia de la Empresa CONVISA.

2.- Se ordené al MOPSV, amplié el plazo de vigencia del Contrato N° 176/2016 a través de un contrato modificatorio.

3.- Se ordene al MOPSV, el no cobro de multas a CONVISA.

La verificación y constatación de cada uno de los presupuestos facticos y legales del caso, pasa por la valoración probatoria conforme estipula el art. 375 del CPC-1975, es decir, considerando la carga de la prueba, respecto a la empresa demandante en cuanto al hecho constitutivo de su derecho y a la entidad demandada en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificatorio o extintivo del derecho del actor; motivo por el cual, es que, calificado el proceso como ordinario de hecho, se procedió a fijar los puntos de hecho a probar para cada una de las partes, tomando en cuenta las posiciones que estas asumieron en sus memoriales de demanda, ampliación y contestación.

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.

Previo al análisis del caso en concreto, corresponde emitir las siguientes consideraciones de orden legal y doctrinal a efecto de entendimiento del instituto jurídico de la pretensión deducida en la demanda.

Al respecto corresponde indicar que el Art. 568 del Código Civil, que regula la “Resolución por Incumplimiento”, estipula textualmente que “En los contratos con prestaciones reciprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez”.

Con relación al cumplimiento de contrato, el referido art. 568 del Código Civil presenta dos alternativas para resolver la controversia de un contrato bilateral con prestaciones recíprocas, es decir que por lo dispuesto por dicho precepto normativo la parte que ha cumplido con su obligación puede exigir judicialmente el cumplimiento a la parte que incumplió; y por otro lado que la parte que ha cumplido pida judicialmente la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño.