SE/0260/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 260

Sucre, 15 de noviembre de 2023

Expediente: 233/2022-C

Demandante: Empresa Proyectos y Construcciones del Sur

Demandado: Empresa Estratégica Boliviana de Construcción y Conservación de Infraestructura Civil “EBC”

Materia: Contencioso

Departamento: Tarija

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso interpuesto por la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur “PROCOSUR SRL.”, contra la Empresa Estratégica Boliviana de Construcción y Conservación de Infraestructura Civil “EBC”.

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 293 a 304, promovida por la Empresa Proyectos y Construcciones del Sur “PROCOSUR SRL”, representada legalmente por René Segovia Fernández, contra la Empresa Estratégica Boliviana de Construcción y Conservación de Infraestructura Civil “EBC”; el Auto de admisión de la demanda de 21 de noviembre de 2022 de fs. 306; la contestación de la entidad demandada, de fs. 337 a 339, representada por su Gerente General Ernesto José Mercado Quintela; el Decreto de Autos para Sentencia de 12 de julio de 2023 de fs. 372; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

Contenido de la Demanda

Luego de efectuar un detalle de los antecedentes del contrato, PROCOSUR SRL., alegó que, de acuerdo al contrato administrativo de servicio EBC Nº 131/21 GPR-SER-TGN/RE de 30 de septiembre de 2021, los trabajos contratados, se iniciaron de manera inmediata a la firma del contrato, en atención al plazo previsto y la magnitud de trabajos a ejecutarse, habiendo la EBC solicitado a la Contratista, evitar cualquier tipo de demora. Al efecto se presentaron 2 certificados de pago, de conformidad a las previsiones contractuales, sin que los mismos hayan sido cancelados por la entidad

El 15 de diciembre de 2021, a 75 días de la firma del contrato, faltando 40% del plazo de ejecución, la EBC mediante Cite EBC/GG/JUJ/AL/2021-009, a través de intervención notarial, comunicó su intención de resolver el contrato, por causales de caso fortuito previstas en el numeral 18.1.4, de la Cláusula decima séptima del Contrato, señalando que el supuesto caso fortuito seria que la Supervisión del Proyecto a identificado yacimientos de materiales mucho más convenientes al proyecto por la menor distancia de estos yacimientos, que se traduce en un menor costo de la puesta en obra de estos materiales.

También se señaló, que la EBC ha iniciado el proceso de adquisición de cemento asfaltico modificado con polímeros, requerido en el proyecto para la ejecución del Ítem 7 (Concreto Asfaltico con Polímeros Calzada Ejecución), bajo esos argumentos de supuesto caso fortuito, (que no se adecuan a lo que esta figura es en realidad), la entidad contratante inició un proceso de resolución de contrato y que señaló maliciosamente, que por esos argumentos, la entidad no hubiese dado la orden de proceder, pretendiendo de esta manera eludir la cancelación de los trabajos que la contratista ejecutó en cumplimiento del contrato, conforme lo reflejan las presentaciones de los Certificados de Avance de Obra (CAO֯`s) 1 y 2 las solicitudes de cobro y la planilla de cierre.

Añadió que, en respuesta a la nota de intención de resolución de contrato referida, la empresa contratista el 20 de diciembre de 2021, mediante nota de 16 de diciembre de 2021, respondió, señalando que PROCOSUR SRL, no tiene objeción con la resolución del contrato por causas de fuerza mayor que afectan a la entidad; sin embargo, se manifestó con claridad, que a la fecha los trabajos ejecutados en obra alcanzaron el 14, 90% de avance físico y financiero habiéndose presentado ante el superintendente de obra dos Certificados de Avance de Obra (CAO Nos. 1 y 2).

El 31 de diciembre de 2021, la entidad contratante notificó a PROCOSUR SRL, con la carta de efectiva resolución de contrato, que mantiene los argumentos de la carta de intención de resolución, refiriendo que, como Contratistas no objetaron la resolución contractual; sin embargo, ni en esta ni en otra nota, la EBC se pronunció con relación a los montos adeudados, contemplados en los CAO Nos. 1 y 2, que fueron oportunamente reclamados al momento de responder a la carta de intención de resolución Contractual impuesta por la entidad, soslayando el requerimiento de pago, dejando en incertidumbre el derecho al cobro por trabajos ejecutados, presentados en fecha 09 de diciembre de 2021, antes de resolverse el contrato.

Pese a que, la EBC desconoció los trabajos ejecutados, bajo el argumento de no haber dado orden de proceder, PROCOSUR SRL siguiendo el procedimiento de cierre de contrato, mediante carta de 27 de junio de 2022, recepcionada el 30 de junio del mismo año, presentó ante la entidad el certificado de liquidación final que contempla los CAO Nos. 1 y 2, reiterando la solicitud de pago por trabajos ejecutados en obra, sin merecer respuesta de ninguna naturaleza por parte de la entidad contratante, debiendo en este caso acudir ante este Tribunal para repeler la arbitrariedad con la que actúa el demandado.

Como se podrá advertir de los antecedentes expuestos, la entidad actuó al resolver el contrato de manera abusiva y contra el principio de verdad material, provocando a PROCOSUR SRL; un daño equivalente a las inversiones que se contemplan en las planillas presentadas, pues expresamente, la entidad desconoce haber dado orden de inicio de trabajos (Orden de Proceder), cuando contundentemente existen inclusive instrucciones de Supervisión de obra, Ingeniero Ambiental del cumplimiento de requerimientos para la ejecución de trabajos.

De esa manera, es latente la mala fe de la entidad que aprovechó su propia negligencia, en la formalidad de emitir el documento de “Orden de Proceder”, con la que pretende desconocer los trabajos ejecutados en el servicio contratado, cuando existe evidencia plena de que sus dependientes, técnicos designados por EBC, dieron instrucciones en obra, instruyeron cumplimiento de condiciones de seguridad, circulación de vehículos en camino, sin nunca haber advertido que las actividades de la empresa en obra no debían ejecutarse en ausencia de la Orden de Proceder escrita, siendo que ese argumento, nace del escenario de resolución de contrato con la finalidad de evitar el pago de trabajos ejecutados y de eludir la responsabilidad de los servidores públicos de la entidad contratante, que confesaron en su intensión de resolución contractual, que no ejecutaron adecuadamente las acciones que permitan que esta contratación se desarrolle y cumpla con normalidad, pues advirtieron que encontraron uno nuevo banco de materiales y que el proceso de compra de asfalto no permitiría o no estaba de acuerdo con el plazo que se nos otorgó para el cumplimento del servicio, aspectos que son de su entera responsabilidad.

Es por ello, que, por su negligencia, pretenden desconocer lo que está comprobado en los hechos, que es justamente que la empresa inicio los trabajos del servicio, al momento de suscribirse el contrato con la supervisión de la entidad contratante, resultando inexplicable, cómo la EBC desconoce la Orden de Proceder, cuando supervigiló la actividad de la empresa en el lugar de cumplimiento de contrato y dio instrucciones para que se ejecuten los mismos. Lo lógico, si no hubiese entendido la entidad al igual que nuestra empresa, que el plazo de contrato inicia con la suscripción del mismo, era que la misma (EBC) no hubiese actuado mediante Supervisión de obra y mediante sus ingenieros encargados de supervigilar la ejecución del servicio, o en su caso, al haber advertido que la empresa estaba trabajando en el lugar de emplazamiento, haber advertido que no se dio Orden de Proceder y que no se autorizaban trabajos.

Como aspectos inobjetables, de que el plazo contractual comenzó a computarse desde la firma de contrato, el 30 de septiembre de 2021, la Nota EBC/OVM/2021-0034 de 25 de octubre de 2021, sostuvo que, la ejecución de ítems en plazo vigente, lo que implica que al momento de emitirse dicha nota, habían trascurrido 25 días calendario de ejecución de servicio de los 150 otorgados en el contrato, debe tomarse en cuenta, que el plazo solo entra en vigencia y es computable, cuando se han iniciado trabajos de servicio en el lugar de ejecución del proyecto.; es decir, que se considera que el plazo está vigente, cuando comenzó a transcurrir.

Por otro lado, la nota sostiene que al contratista debe tomar medidas oportunas y urgentes con la finalidad de evitar atrasos. ¿Cómo podría evitarse atrasos, si no estuviera computándose el plazo contractual?; asimismo, la nota ordena presentar informe hasta el 27 de octubre de 2021, ¿Qué informe debiera presentar PROCOSUR SRL o sobre qué aspectos, si no hubiese ejecución del servicio contratado por la EBC?; finalmente, el Superintendente de obra de la EBC, dispone continuar con las actividades actuales e iniciar las actividades pendientes. ¿Qué actividades debía continuar PROCOSUR SRL, si la EBC desconoce haberse dado inicio a los trabajos por la negligencia de no haber documentado (por escrito) la Orden de Proceder?.

Se podrá advertir que en los hechos, tanto la entidad contratante como PROCOSUR SRL, asumieron que el plazo contractual inició el 30 de septiembre de 2021, con la suscripción de contrato, siendo la ausencia de la formalidad de la Orden de Proceder escrita, solo un pretexto de la entidad para no cumplir su obligación de pago ante la resolución de contrato que impuso a PROCOSUR SRL, con la finalidad de cubrir su negligencia en el manejo de la contratación de servicios y de la inadecuada administración en la planificación de la inversión de recursos públicos, conducta que no puede repercutir de manera negativa en nuestra empresa, que contrató con el Estado y que ejecutó trabajos en el marco del contrato que la vinculó con la EBC, pues nadie puede beneficiarse o enriquecerse ilegal e ilícitamente en detrimento de otro, peor cuando se trata de una repartición del Estado, que es a su vez garante de la Fe Pública.

Si existieron malos manejos o responsabilidades por el ejerció de la función pública, no puede sancionarse o limitarse el derecho de cobro del trabajo ejecutado, todo por proteger a servidores del Estado negligentes, quienes de acuerdo con la Ley 1178 son solidaria y mancomunadamente responsables por su desempeño en el manejo de recursos del Estado.

Añadió que, son dos los Certificados de Obra presentados por la empresa, como compensación económica por la ejecución del servicio de ejecución de trabajos en el tramo construcción y rehabilitación Villa Montes - la Vertiente - Palo Marcado, el CAO Nº 1 por un monto de Bs. 1.491.630,07 y el CAO Nº 2 por un monto de Bs. 605.032,99 fueron presentados el 9 de diciembre de 2021 cumpliéndose con todos los presupuestos para el pago, mismos que no fueron cancelados por la EBC, pese a los diferentes reclamos y solicitudes efectuadas, incumpliendo de esta manera con las obligaciones previstas para la entidad contratante: incisos b) y C) de la Cláusula quinta del Contrato administrativo referido, que establecía que dentro de las obligaciones de la contratante está la de emitir los informes parciales y finales para el pago de los CAO de servicio en un plazo no mayor a 30 días calendario de emitido el informe final.

Petitorio

Concluyó su exposición, solicitando se declare probada la demanda contenciosa de pago de las CAO Nos. 1 y 2 adeudados, que asciende a la suma de BS. 2.096.663,05 (Dos millones noventa y seis mil seiscientos sesenta y tres 05/100 Bolivianos), más el pago del interés legal por demora en el pago de los certificados de avance, calculado al 09 de noviembre de 2022, que asciende a Bs.104.833,14 (Ciento cuatro mil ochocientos treinta y tres 10/100 Bolivianos) y demás gastos emergentes de la resolución contractual referidos a detalle en la demanda.

Admisión de la demanda y Contestación

La demanda fue admitida por el Auto de 21 de noviembre de 2022 de fs. 306, ordenándose citar a la entidad demandada, para que asuma defensa dentro del plazo previsto por Ley.

Por memorial presentado el 15 de febrero de 2023 de fs. 337 a 339 la entidad EBC, luego de efectuar un detalle de los antecedentes de la contratación y del proceso, contestó negativamente la demanda bajo los siguientes fundamentos:

Sin que exista ninguna “orden de proceder” por parte de la EBC, la empresa demandante de manera unilateral, a su sola voluntad y de manera intempestiva inició la obra y presentó certificados de pago, los mismos que no corresponden porque nunca hubo una “orden de proceder”.

Si bien la ABC mediante la nota CITE SUPTE/TVMLVPM/097/2021 de 06 de octubre de 2021 solicita la implementación de señalética y prevención, la sola mención de esta nota carece de total relevancia, ya que la ABC no ha contratado con la empresa demandante ni forma parte del proceso de contratación entre ambas partes.

El contrato de servicio no exige la intervención de la ABC ni tampoco señala que la solicitud de implementación de señalética y prevención será causal de presunción de la “orden de proceder”.

Al hacer mención a esta nota y a la intervención de la ABC únicamente pretenden justificar su arbitrario proceder, ejecutando una obra sin autorización de la EBC.

En cuanto a la nota que señala de 07 de octubre de 2021, en resumen, pretenden señalar que el Superintendente de Obra y el Especialista Ambiental de la EBC constataron que el demandante se encontraba ejecutando actividades en obra y además que se les habría solicitado cumplimiento a aspectos propios de la ejecución; no obstante, el simple hecho de que se constate la ejecución de obra no implica que este hecho se considere como o presuma como una “orden de proceder”; puesto que, la “orden de proceder” únicamente puede emanar expresamente y por escrito por parte de la EBC, a través de la Máxima Autoridad Ejecutiva o un funcionario designado para dicho fin, que en este caso no sucedió.

Respecto a la supuesta solicitud de cumplimiento a aspectos propios de la ejecución de obra, señaló que las mismas se debieron a la nota CITE SUPTE/TVMLVPM/097/2021 de 6 de octubre de 2021 de la ABC, lo cuales son actos propios y ajenos del Superintendente de Obra y del Especialista Ambiental que supusieron de buena fe que al ejecutar la obra, la empresa demandante ya contarían con el “orden de proceder”; sin considerar, ni tener conocimiento que la empresa demandante, en realidad, ejecutaba la obra incumpliendo lo dispuesto en la cláusula octava del contrato.

El 15 de diciembre de 2021, mediante nota CITE EBC/GG/JUJ/AL/2021009, comunicaron la intención de resolver el contrato de 30 de septiembre de 2021, por causales previstas en el numeral 18.1.4 de la Cláusula décima séptima, donde se justifican los motivos por los cuales jamás dieron la “orden de proceder”, en este entendido, la empresa demandante reconoce expresamente que jamás tuvieron dicha orden; asimismo, mediante nota CITE: EBC/GG/JUJ/AL/2021-0015, se comunicó a la empresa demandante la Resolución de Contrato, que fue reiterado mediante nota CITE: EBC/GG/EJMQ/2022-0085 de 12 de septiembre de 2022, donde se le reitera que la orden de proceder se constituye en la comunicación oficial, mediante la cual se instruye de manera expresa, el inicio de actividades; por lo que, la EBC no instruyó el inicio de actividades.

En respuesta a la nota de intención de resolución de contrato, mediante nota de 16 de diciembre de 2021, recepcionada el 20 de diciembre de 2021, señalan en la misma demanda la aceptación de la resolución contractual, aceptando las causales de caso fortuito y fuerza mayor, contradictoriamente a lo que refieren en el punto 6. de su demanda, asumiendo arbitrariamente que se debe proceder al pago de un servicio que jamás ha sido autorizado.

En cuanto a que no se pronunciaron a los CAO Nos.1 y 2, asumiendo nuevamente que existe una deuda pendiente por servicios que jamás han sido autorizados, lo cual ha sido confesado plenamente por el mismo demandante en fs. 297, donde reconoce la ausencia de la Orden de Proceder, justificando la ejecución de obras por la verificación que supuestamente realizaron el Superintendente de Obras y el Especialista Ambiental, que se rigieron a instrucciones de la ABC, pero no así de la EBC.

Petitorio

Concluyó la contestación a la demanda, solicitando se conmine a la empresa demandante a presentar documentalmente y mediante la autoridad competente “la orden de proceder” y se declare improbada la demanda en todas sus partes, condenando a la entidad demandante, el pago de costos y costas procesales más el pago de daños y perjuicios.

Relación procesal

Al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, mediante Auto de 2 de marzo de 2023 de fs. 347, en aplicación de los arts. 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al presente caso por la permisión contenida por los arts. 777, del indicado Código y art. 4 de la Ley N° 620, se calificó el proceso como ordinario de hecho, abriendo un periodo de prueba de 50 días común a las partes, ordenando acreditar los sujetos procesales los siguientes hechos:

La Empresa PROCOSUR SRL, debió demostrar lo siguiente:

1. Que la empresa PROCOSUR SRL, suscribió el Contrato EBC Nº 131/21 GPR-SER—TGN/RE, con la EBC.

2. Que recibió la orden de proceder de la EBC, de proceder con los trabajos en los plazos y condiciones previstos.

3. Que la empresa PROCOSUR SRL, inició los trabajos en el Tramo 1 (Progresiva 23+600 a 35+000); Tramo II (Progresiva 35+000 a 45+000) del “Proyecto Construcción y Rehabilitación Villa Montes - La Vertiente - Palo Marcado”, teniendo un avance del 14,9% de ejecución.

4. Que la EBC, tenía conocimiento del inició de trabajos en el Tramo 1 (Progresiva 23+600 a 35+000); Tramo II (Progresiva 35+000 a 45+000) del "Proyecto Construcción y Rehabilitación Villa Montes - La Vertiente - Palo Marcado”, por parte de la empresa PROCOSUR SRL.

5. Que, ante el avance de los trabajos, la empresa PROCOSUR SRL, elaboró y presentó dos Certificados de Obra del Tramo (Progresiva 23+600 a 35+000); y Tramo II (Progresiva 35+000 a 45+000) de “Proyecto Construcción y Rehabilitación Villa Montes — La Vertiente — Palo Marcado”:

1) Certificado de Avance de Planilla Nº 1, por un monto de Bs 1.491.630,07. (Un millón cuatrocientos noventa y un mil seiscientos treinta 07/100 Bolivianos); y

2) Certificado de Avance de Planilla Nº 2, por un monto de Bs. 605.032,99. (Seiscientos cinco mil treinta y dos 99/100 Bolivianos).

6. Que para el pago de los dos Certificados de Avance de Planillas, la empresa PROCOSUR SRL, cumplió con todos los Presupuestos contractuales acordados para el pago.

7. Que corresponde el pago del interés moratorio contractual del 6% a favor de la empresa Proyectos y Construcciones del Sur PROCOSUR SRL, en la suma de Bs. 104.833,14% (Ciento cuatro mil ochocientos treinta y tres 14/100 Bolivianos), calculado desde el día de la constitución en mora (9 de enero de 2022).

La entidad demandada EBC, debió demostrar lo contrario a lo alegado por la empresa demandante y específicamente los siguientes puntos:

1. Que la EBC, no dio la orden de proceder a la empresa PROCOSUR SRL, después de suscribir el Contrato EBC Nº 131/21 GPR-SERTGN/RE.

2. Que la empresa PROCOSUR SRL, de manera unilateral procedió con el inicio de las obras del Tramo 1 (Progresiva 23+600 a 354000); y Tramo II (Progresiva 35+000 a 45+000) del “Proyecto Construcción y Rehabilitación Villa Montes - La Vertiente - Palo Marcado”.

3. Que la nota de la ABC CITE SUPTE/YVMLVPM/097/2021, de 6 de octubre de 2021, no constituye una orden de proceder.

4. Que el Contrato EBC Nº 131/21 GPR-SER-TGN/RE, no determina que la ABC forme parte del proceso.

5. Que no corresponde el pago de los dos Certificados de Obra del Tramo I (Progresiva 23+600 a 35+000); y Tramo II (Progresiva 35+000 a 45+000) de "Proyecto Construcción y Rehabilitación Villa Montes - La Vertiente - Palo Marcado":

1) Certificado de Avance de Planilla Nº 1, por un monto de Bs 1.491.630,07.- (un millón cuatrocientos noventa y un mil seiscientos treinta 07/100 Bolivianos); y Certificado de Avance de Planilla Nº 2, por un monto de Bs, 605.032,99.- (seiscientos cinco mil treinta y dos 99/100 Bolivianos), porque no se realizaron las obras.

6. Que no corresponde el pago del interés moratorio contractual del 6%, a favor de la empresa PROCOSUR SRL, por falta de pago de las dos planillas de avance.

En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba:

PROCOSUR SRL, junto al memorial de demanda, presentó como pruebas:

1. Documento de contratación Directa para servicios generales emitida por la EBC Código Interno PCD/2021-0108 “SERVICIO DE EJECUCIÓN DE TRABAJOS EN EL TRAMO I (PROGRESIVA 23+600 A 35+000); TRAMO II PROGRESIVA (35+000 A 45+000); PROYECTO CONSTRUCCIÓN Y REHABILITACIÓN VILLA MONTES-LA VERTIENTE PALO MARCADO”.

2. Especificaciones Técnicas de Obra correspondiente a “SERVICIO DE EJECUCIÓN DE TRABAJOS EN EL TRAMO I (PROGRESIVA 23+600 A 35+000); TRAMO II PROGRESIVA (35+000 A 45+000); PROYECTO CONSTRUCCIÓN Y REHABILITACIÓN VILLA MONTES-LA VERTIENTE PALO MARCADO”.

3. Adjudicación EBC/GAF/ADJ/20210196, de 27 de septiembre de 2021.

4. Contrato Administrativo de Servicio EBC Nº 131/21 GPR-SER TGN/RE de 30 de septiembre de 2021.

5. Nota original de 7 de octubre de 2021, dirigida al Residente de obra de PROCOSUR por el Superintendente de Obra de la EBC y el Especialista Ambiental de la misma entidad,

6. Copia simple, de la Nota emitida por la Supervisión Técnica de la ABC (Administradora Boliviana de Carreteras), que ejercía tuición sobre la ejecución del contrato, al tratarse de un camino Carretero.