SE/0279/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 279/2013.

EXP. N°: 388/2012.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Empresa CORHAT BOLIVIA S.A. c/ Ministro de Economía y Finanzas Públicas.

FECHA: Sucre, uno de agosto de dos mil trece.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por CORHAT BOLIVIA S.A., en el que impugna la Resolución de Recurso Jerárquico R.M.J MEFP/VPT/URJMJ Nº 013 de 10 de abril de 2012, dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa presentada el 11 de julio de 2012 (fs. 24 a 32), subsanación de observaciones (fs. 59); memorial de respuesta (fs. 91 a 96); réplica (fs. 99 a 101) y:

CONSIDERANDO: Que la empresa demandante establece como fundamentos de derecho, la siguiente argumentación:

Que CORHAT BOLIVIA S.A. es una empresa que desarrolla actividades en el país desde el 2004 en función a un contrato de Joint Venture suscrito con Lotería Boliviana de Beneficencia y Salubridad de 26 de mayo de 2004, modificado el 17 de marzo del 2005, ampliando su vigencia por el plazo de 15 años, es decir hasta marzo del año 2020.

Señala que el 25 de noviembre del 2010, se promulgó la Ley 060 que determina la creación de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego AJ, norma que reconoce la licitud de las empresas operadoras de juego de azar en su disposición final única al otorgar el plazo de 120 días para que las empresas dedicadas a esa actividad puedan adecuarse legalmente a las disposiciones de la indicada ley y su reglamento, por lo que la empresa el 17 de junio de 2011, se presentó ante la AJ con el objeto de adecuar su contrato y derechos subyacentes a la nueva legislación, presentación que fue rechazada mediante Resolución Administrativa de Rechazo Nº 07/00015-11 de 9 de agosto de 2011 que niega la solicitud de licencia de operaciones, por ausencia de requisitos que van más allá del marco regulatorio.

El 8 de septiembre de 2011 la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego realiza un operativo de control, en el que se procedió a la inventariación y decomiso de máquinas de juego equivocadamente, sin considerar que la solicitud de adecuación de la empresa no estaba ejecutoriada. Posteriormente la AJ en fecha 14 de septiembre de 2011 inicia un injusto proceso sancionador que desencadenó en la emisión de la Resolución Sancionatorio Nº 10-00054-11 de 26 de octubre de 2011, determinando la comisión de la infracción grave prevista en el art. 28.I. núm. 2 inc. c) de la Ley 060 por desarrollar juegos de azar sin contar con la licencia de operaciones emitida por la AJ, sanción que fue ratificada en las instancias de recurso de revocatoria y jerárquico causando grave perjuicio y vulnerando los intereses de la empresa.

Añade que la AJ no tiene competencia para decretar la nulidad del contrato de Joint Venture con el que cuenta, peor aún con el argumento de que antes de la vigencia de la Ley 060, la actividad de juegos de azar se encontraba prohibida por el Código Civil, siendo que este contrato fue suscrito con Lotería Nacional de Beneficencia y Salubridad, a la que la misma norma le otorga facultades regulatoria de manera transitoria y peor aun cuando su disposición transitoria única establece que dentro el plazo de 120 días siguientes a la fecha de inicio de funciones de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, los sujetos que desarrollan actividades de juego de lotería, azar y sorteo, adecuarán sus operaciones a las disposiciones de la ley y su reglamento, demostrándose que la norma, siempre tuvo por reconocidas y adecuadas a las empresas que ejercían la actividad de manera anterior a su entrada en vigencia.

Siendo que en el plazo establecido de 120 días, no se publicó el reglamento para adecuación de empresas, se vieron obligados a acudir a un reglamento análogo para nuevas licencias RR 01-00003-11 y presentar la solicitud como si se tratase de una empresa nueva para evitar perjuicios mayores.

Asimismo, alega la violación del procedimiento sancionador en el que es aplicable la Ley 060 (art. 29), Ley de Procedimiento Administrativo, D.S. 781 y D.S. 27172 que establece el procedimiento administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, siendo aplicable en específico sus arts. 76, 77, 78, 79, 80. En ese sentido, identifica las siguientes vulneraciones al procedimiento:

- La AJ no formuló ningún cargo contra la empresa, disponiendo directamente Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00077011 de 14 de septiembre de 2011, mismo que establece plazo de 10 días para la presentación de descargos, y no así 10 días para contestar a los cargos conforme establecen las normas citadas.

- La AJ no abrió el término probatorio establecido por el art. 78 del D.S. 27172.

- Como consecuencia de la no apertura del término probatorio, se provocó indefensión a la empresa, pues no hubo clausura del mismo, violando el art. 79 del mismo Decreto Supremo.

- A momento de dictar la resolución sancionatoria no observo lo establecido por el art. 80 del DS 27172 que refiere que la resolución declarará probada o improbada la comisión de la infracción, siendo que la R.S. 10-00054-11, determinó la comisión de la infracción grave prevista en el art. 28.I núm. 2 inc. c) de la Ley 060 concordante con el art. 13 de la RR 01-00005-11.

- La AJ vulneró el principio de “legalidad” y “non bis in ídem” al imponer doble sanción con la multa de UFVs.5.000 por máquina de juego y el decomiso, como también la normativa constitucional, Ley de Procedimiento Administrativo, presunción de inocencia, principio de procedimiento punitivo entre otras normas.

- No cumplió con las etapas del proceso sancionador establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo.

Finaliza reiterando la violación de los derechos y garantías constitucionales de la empresa, Pacto San José de Costa Rica, Declaración Universal de Derechos Humanos, solicitando dejar sin efecto la resolución impugnada y como consecuencia la Resolución Sancionatoria Nº 10-00054-11 de 26 de octubre de 2011.

CONSIDERANDO: Que en contestación a esa demanda, por memorial presentado en este Tribunal el 29 de enero de 2013 que corre de fs. 91 a 96, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas responde a la demanda con el siguiente fundamento:

Sostiene que la AJ en ejerciendo sus atribuciones, el 8 de septiembre de 2011 intervino los Salones de Juego denominados Juegos Numéricos RC, As de Oro y Fortuna en la ciudad de La Paz. Es así, que se inició proceso sancionador mediante Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00077-11 de 14 de septiembre de 201, mismo que culminó con la emisión de la Resolución Sancionatoria Nº 10-00054-11 de 16 de octubre de 2012 en la que se determinó la comisión de la infracción grave prevista en el art. 28.I núm. 2 inc. 2 de la Ley 060, concordante con el art. 13 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11, por desarrollar actividades de juegos de azar sin contar con la licencia de operaciones de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego.

Añade con relación al contrato de Joint Venture que el demandante tuviera suscrito con LONABOL, que la AJ inició sus funciones el 23 de febrero de 2011, teniendo las empresas que ejercían actividades de lotería, juegos de azar y sorteo el plazo de 120 días para adecuar sus operaciones a las regulaciones de la Ley Nº 060 y su reglamento, es decir hasta el 22 de junio de 2011, situación que no fue acreditada por el ahora demandante, como tampoco acreditó la existencia del contrato supuestamente suscrito con LONABOL y que estuviera vigente hasta el año 2020 según se sostuvo en la demanda, por lo que CORHAT BOLIVIA S.A. carecía de autorización para operar juegos de azar.

Respecto a la afirmación de que existiría una solicitud de licencia de operaciones no ejecutoriada, se tiene que esta afirmación se fundamenta en la errónea interpretación de que la Ley Nº 060 habría otorgado reconocimiento de hecho a las empresas que ejercían actividades reguladas anteriormente a la entrada en vigencia de la indicada norma, interpretación que se desvirtúa con el mismo plazo de 120 días para su adecuación y con los actos de la propia empresa al efectuar la solicitud como empresa nueva, sin haber en ese momento objetado ningún procedimiento o en su caso la RR Nº 01-00003-11.

Refiriéndose a las vulneraciones del procedimiento sancionador, aclara que de acuerdo con las normas que rigen el procedimiento arts. 32, 33 y 34 de la RR 01-00005-11 de 10 de junio de 2011, concordantes con el art. 77 del Reglamento aprobado mediante DS Nº 27172, el Auto de Apertura de Procedimiento Administrativo es precisamente el documento donde se encuentra la formulación de cargos que reclama el demandante. Así también, aclara que el plazo probatorio que se observa en la demanda, es facultativo conforme lo establece el art. 78 del Reglamento aprobado mediante DS. Nº 27172, que señala que el superintendente podrá abrir un plazo probatorio no mayor a 20 días, siendo esta una potestad de la autoridad en función a las particularidades de cada caso, además señala que el ahora demandante no objetó esta situación, reconociendo el procedimiento efectuado conforme a las normas.

Sostiene que de manera lógica y como consecuencia de lo anterior, no es posible la clausura de un término probatorio que no fue abierto, tan evidente es que el procedimiento fue correcto, que el art. 80 del Reglamento Aprobado mediante DS 27172 dispone dos plazos diferentes para resolver el procedimiento sancionador dependiendo si se abrió o no término probatorio.

A tiempo de referirse a la observación del demandante que describe que incumplió el art. 80 del D.S. 27172, afirma que en este punto es aplicable la RR Nº 10-00012-11 de 17 de octubre de 2011 art. 39.I que establece las formas de resolver que señala: “I establecer la comisión de la infracción e imponiendo las sanciones respectivas..”, norma que por el principio de especialidad fue debidamente cumplida.

Abordando la violación del principio non bis in ídem denunciada por el demandante, afirma que no es evidente, en virtud de que la Empresa CORHART BOLIVIA S.A. fue procesada una solo vez por el funcionamiento de los salones denominados Juegos Numérico, As de Oro, Fortuna y se le impuso la sanción establecida por el art. 28 de la Ley 060 aplicable al caso, sin que se pueda sostener la vulneración del principio.

Finalmente, añade que no existen las trasgresiones administrativas demandadas, pues los procedimientos se realizaron en cumplimiento de las disposiciones legales aplicables, en virtud de las facultades otorgadas por la Ley 060, Reglamentos Aprobados mediante DS Nº 0781 y 2717 y resoluciones regulatorias dictadas por la AJ, por lo que tampoco son evidentes las vulneraciones de los derechos y garantías constitucionales citadas por la empresa demandante, por lo que solicitó declarar improbada la demanda contencioso administrativa.

CONSIDERANDO : Que el procedimiento Contencioso Administrativo, es garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición precisamente del proceso Contencioso Administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En este marco, los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, establecen su procedencia, forma de la demanda, plazo para interponerla, el trámite y la resolución. Así establecida la naturaleza jurídica del proceso Contencioso Administrativo y reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia, que reviste la característica de Juicio de Puro Derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del Recurso Jerárquico; corresponde a éste Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

En el caso de autos, la controversia radica en establecer si el proceso sancionador se realizó en el marco del procedimiento señalado al efecto; y si se violaron o no en consecuencia los derechos de la empresa demandante.

Que del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, los datos procesales y las Resoluciones Administrativas, se establece lo siguiente:

1. Que la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, mediante Resolución Administrativa Ejecutoriada 02-001227-11 de 7 de septiembre de 2011, resolvió habilitar los días 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de septiembre del año 2011 para llevar a cabo un operativo de control y fiscalización en los salones de juegos casinos que no cuenten con la licencia de operaciones (fs. 12 a 14 de los antecedentes administrativos).