Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA
SENTENCIA Nº 279
Sucre, 15 de noviembre de 2023
Expediente : 94/2023 - CA
Demandante : Empresa Sociedad JENNEFER SRL
Demandado : Aduana Nacional de Bolivia
Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo
Resolución impugnada : RD 03-092-22 de 22 de diciembre de 2022
Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez
Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido a demanda de la Empresa Sociedad JENNEFER SRL contra la Aduana Nacional (AN) de Bolivia.
VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 47 a 60, interpuesta por la Empresa Sociedad JENEEFER SRL, representada por Bismark Rosales Rojas, impugnando la Resolución Administrativa N° RD 03-092-22 de 22 de diciembre de2022, emitida por la AN; la contestación de fs. 217 a 227; la réplica de fs. 231 a 238; la dúplica de fs. 242 a 252; el Decreto de Autos para Sentencia de 28 de agosto de 2023, de fs. 253; los antecedentes del proceso en sede administrativa; y todo lo que fue pertinente analizar:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
Contenido de la demanda
Agravios de Forma
1. Alegó la nulidad de todo el proceso sancionador por incumplir con el procedimiento, contraviniendo el debido proceso y causando indefensión, por prescindir del art. 30 de la Ley de Procedimiento Administrativo, concordante con la Sección Cuarta de la Resolución de Directorio N° RD 01-023-03 de 11 de septiembre de 2011.
Al respecto, refirió que en el caso, el proceso sancionador fue iniciado mediante Nota de Relacionamiento Cite: GG/UCCIP/CIR/2022/6/2022, suscrita por el Jefe de la Unidad de Control de Concesiones de la AN, a través de la cual, se les comunicó que el reporte de Ingresos brutos de febrero de 2022, presentaría diferencias en las declaraciones realizadas a la AN y al Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), presumiéndose con ello, el incumplimiento a lo establecido en la Cláusula séptima del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019, por lo que se habría configurado la infracción administrativa establecida en el Numeral 21) del art. 86 del Reglamento para la Concesión de Depósitos de Aduana, concediéndoles el plazo de 15 días para la presentación de descargos. Sin embargo, la referida nota, con la que se inició el proceso sancionatorio, está al margen de la Ley de Procedimiento Administrativo, vulnerando el debido proceso, que a su vez se constituye en causal de nulidad.
Citando los arts. 81 y 82 de la Ley N° 2341, alegó que la Administración Pública cuando inicie un proceso sancionatorio, debe notificar a los presuntos infractores con los cargos imputados, a través de un Auto de Inicio de Proceso Administrativo Sancionatorio; sin embargo, en el caso, simplemente se emitió una nota, suscrita por autoridad incompetente.
Sobre la base del art. 91 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, argumentó que es la Gerencia General de la AN, competente para el conocimiento de los procesos administrativos por la comisión de infracciones administrativas y por tanto, el proceso administrativo sancionatorio, no podía ser iniciado por una nota emitida por el Jefe de la Unidad de Control de Concesiones de la AN, que no contiene una disposición de cumplimiento obligatorio, no idóneo para el inicio de procedimiento administrativo sancionatorio, viciando de nulidad el proceso, respaldada en el art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE), que establece que son nulos los actos de personas que usurpen funciones que no le corresponden.
Arguyó que, la normativa aduanera no establece que la Unidad de Control de Concesiones, esté facultado para iniciar proceso sancionador contra los Concesionarios de Depósitos Aduaneros, delegando la facultad a los Gerentes Regionales, Gerencia General y Directorio de la AN; aspecto que demuestra que la forma de inicio del proceso sancionador en el caso, fue errada y vulneró el ordenamiento jurídico. Al respecto, citó la Sentencia Constitucional (SC) 0802/2007-R de 2 de octubre.
2. Acusó que la AN mediante la RD N° 03-092-22 de 22 de diciembre de 2022, vulneró el debido proceso en sus elementos fundamentación y derecho a la defensa, garantizados por el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 115-II de la CPE, por realizar un errado proceso sancionador, una inadecuada determinación del objeto del Contrato de Concesión, generando una injusta e infundada sanción que no se encuentra debidamente establecida.
Sobre el particular argumentó que la inicial Resolución Sancionatoria N° RA-gg-03-111-22 de 5 de agosto de 2022, que declaró PROBADA la infracción administrativa supuestamente incurrida por la Empresa, por un supuesto incumplimiento del pago del Derecho de Explotación del periodo febrero de 2022, señaló que el objeto del Contrato suscrito con el concesionario, era específico al establecer que era la prestación de Servicios Regulados y No Regulados y en virtud a ello se concluyó que no se habría pagado en su justa medida, los derechos de explotación, sobre lo cual consideran que se estaría vulnerando lo establecido en el numeral 21) del art. 85 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por Resolución de Directorio N| RD 01-023-03 de 11 de septiembre d e20032, mismo que considera como infracción administrativa el incumplimiento en el pago del Derecho de Explotación dentro del plazo establecido por el importe total determinado, según el contrato de concesión.
Citando la Cláusula tercera del Contrato AN-GNJC-DALJC-CEX-1-19, refirió que, de manera intencional, en la Resolución RA-GG-03-111-22, se omitió reconocer el objeto específico del Contrato y únicamente se señaló que el concesionario se obliga a prestar servicios regulados y no regulados; aspectos que no fueron objeto de discusión por parte suya; sin embargo, los servicios regulados y no regulados, no son objeto del Contrato de Concesión, sino la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros para la prestación de los Servicios Regulados y No Regulados, lo que significa que, lo que se concesiona a la Sociedad JENNEFER SRL, es el depósito Aduanero donde se prestarán los servicios regulados y no regulados; por lo tanto, en el marco del Contrato, no corresponde la interpretación sesgada realizada por la AN en la inicial Resolución Administrativa, sino que, simplemente se observe y cumpla lo dispuesto por el Aludido Contrato respecto a su objeto que es la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros, entendiéndose el Depósito Aduanero, como un espacio delimitado, ubicado al interior del Puerto Jennefer, dentro del que se prestan los Servicios Regulados y no Regulados; por lo que, pretender ir más allá del marco contractual y obligar a la Sociedad a pagar un Derecho de Explotación del 20% de todos los ingresos por servicios portuarios prestados fuera del Depósito Aduanero, que no están relacionados con ningún régimen aduanero, constituye un abuso de autoridad de parte de la AN y se aparta de lo acordado en el Contrato.
Citando los arts. 27, 28, 29 y 32 de la Ley N° 2341 y la SC 1074/2010-R de 23 de agosto, alegó que, cualquier sanción a ser establecida por la Administración Pública, debe ser legal y fundada en los principios administrativos sancionadores; empero en el caso, se realizó una mala interpretación del Contrato, estableciendo una supuesta infracción que jamás existió; no pudiendo sancionar a la Sociedad porque no se cometió ninguna contravención a normativa y ello es conocido por el principio de personalidad de las sanciones o de responsabilidad personal por hecho propio; por ello, reitero que no se sancionó de manera adecuada, pues la tipificación de la su conducta, fue equivocada al no existir ninguna causal de sanción. Sobre el particular, citó el art. 78 de la Ley N° 2341, sobre cuya base, reitero que en el caso, no existió ninguna omisión y menos falta de pago de los Derechos de Explotación, sino que la AN, con una incorrecta interpretación, consideró que no se pagó en su justa medida el derecho de explotación, extremo equivocado porque a Sociedad, canceló los mismos del periodo febrero de 2022, conforme a los Servicios de Depósitos Aduaneros.
Por lo tanto, en la descripción del supuesto incumplimiento establecido en la Nota de Relacionamiento y Resolución Sancionatoria, se observa ausencia del tipo en la determinación de la sanción, teniendo presente que el tipo, presupone la absoluta imposibilidad de dirigir la persecución contra el autor de una conducta no descrita en la norma legal, pues la Empresa, en ningun momento incumplió con el pago del Derecho de Explotación dentro de los plazos establecidos o incumplimiento del pago del importe total determinado, según el Contrato de Concesión.
Citando el art. 73 de la Ley N° 2341, finalizó este punto señalado que para la existencia de una infracción debe haber tipicidad y que la conducta infractora recaiga dentro de las descripciones de la misma; en el caso la conducta no se adecúa a los descrito en el numeral 21) del art. 86 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por Resolución de Directorio N° RD 01-023-03 de 11 de septiembre; debiendo más bien, aplicarse lo literalmente establecido en la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión de Depósitos Aduaneros y no realizarse interpretaciones sesgadas, a objeto de mantener una posición que no tiene asidero legal ni contractual.
En el fondo:
a. Refirió que la AN realizó un errado proceso sancionatorio sobre un incorrecto análisis para la determinación de los ingresos brutos, estableciendo una omisión de pago que jamás existió, motivo por el que no corresponde ninguna sanción y al hacerlo, se quebrantó la garantía del debido proceso en su elemento aplicación objetiva de la Ley, protegido por el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 115-II de la CPE.
Al respecto, alegó que la postura de la AN es errada, no siendo aceptable que bajo un criterio equivocado, se pretenda la imposición de una sanción.
Como respaldo de sus afirmaciones, alegó que a través de nota Cite: AN-PREDC-C N° 2579/2020 de 10 de noviembre, emitida por la Presidencia de la AN, señaló que el derecho de explotación se aplica al servicio de carga (mercancías) y no asó al Servicio a las embarcaciones, ni al servicio de pasaje.
Asimismo, mediante Acta de reunión FAR UCC 42/2019 de 22 de 05 de 2019, llevada a cabo en los predios de la empresa, se aclaró que el derecho de explotación se aplica conforme a la Cláusula sexta y sétima del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJ-CEX-1-2019 y lo que indica el Reglamento general de Puertos, que se aplica al servicio a la carga (mercancías) y no así al servicio de embarcaciones, ni al servicio al pasaje.
Alegó que lo establecido en ambas notas, contrasta con lo señalado en la Resolución N° RA-GG-03-111-22, por lo que se declaró probada una supuesta contravención al ordenamiento jurídico administrativo.
Acotó que, no es evidente que todos los servicios que se presten dentro o fuera del Reciento, se constituyan en servicios regulado y no regulados y que están alcanzados por el derecho de explotación, pues la propia Presidencia de la AN como la Unidad de Control de Concesiones, establecen que no todos los servicios que se presten fuera del Depósito Aduanero, forman parte de los ingresos brutos a efectos del pago del derecho de explotación; de ahí que, en la Resolución N° RA-GG-03-111-22, que sancionó a la Empresa JENNEFER SRL, se aplicó un criterio errado y discrecional respecto a los servicios que se deben considerar a efectos del cálculo del derecho de explotación, incluyendo servicios eminentemente portuarios sin ningún respaldo legal o técnico; aspecto que, demuestra la inconsistencia de los argumentos de la gerencia General, respecto a que todos los servicios dentro y fuera del depósito aduanero deben estar sujetos al pago del derecho de explotación.
Refirió que los ingresos del periodo febrero de 2022, declarados en el Formulario del Impuesto al Valor Agregado (IVA), corresponden al monto facturado por la Empresa en todos los servicios prestados, tanto en depósito aduanero, en el marco de la concesión otorgada por la AN y por Servicios portuarios prestados fuera del depósito aduanero, al amparo de la autorización proporcionada por la Autoridad portuaria, al amparo del DS N° 3073 y Reglamento General de Puertos.
De ahí que, los servicios prestados en el Depósito Aduanero, ascienden a un monto de Bs210.999,18, sobre el que se aplicó el porcentaje del derecho de explotación, establecido en la Cláusula sexta del Contrato, determinándose el monto de Bs42.199,84, que fue oportunamente depositado en la cuenta habilitada por la AN para el pago del derecho de explotación, conforme se acredita del comprobante de transferencia N° 10990084164 de 10 de marzo de 2020; aspecto que demuestra, que la Sociedad, cumplió con el pago de derechos de explotación y no existió vulneración ni omisión sobre la que tenga que imponerse una sanción.
Respecto a la diferencia de Bs252.116,00 a que hace alusión la Resolución N° RA-GG-03-111-22, corresponde a Servicios Portuarios, realizados por la Empresa fuera del depósito aduanero, al amparo de la habilitación y autorización otorgada por la Dirección General de Intereses Marítimos, Fluviales, Lacustres y Marina Mercante, por tanto, fuera del alcance del Contrato referido; por ello, no pueden considerarse como ingresos brutos a efectos del cálculo del derecho de explotación que cancelan mensualmente a la AN.
Finalmente, refirió que la Resolución N° RA-GG-03-135-21, señala que todos los servicios de carga que presta el concesionario y que se encuentran vinculados a operaciones de regímenes aduaneros, son considerados servicios regulados y no regulados y que son diferentes a los servicios que presta el Administrador de Puerto a la embarcación y al pasajero; sin embargo, pese a esa posición, confirmó la Resolución Administrativa RA-GG-03-111-22, que establece que se debe cancelar un derecho de explotación por todos los servicios que se preste como Administrador de Puerto, sin realizar ningún tipo de discriminación entre servicios a la carga, al pasaje y a la embarcación, por lo que existe falta de coherencia entre la parte considerativa y dispositiva de la citada Resolución.
b. Alegó que no corresponde la sanción impuesta porque los servicios portuarios no están habilitados como servicios regulados ni como servicios no regulados, por lo que no puede establecerse la vulneración de normativa administrativa alguna.
Sobre el particular, citando los arts. 7 y 23 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, argumentó que no existe ninguna Resolución de Directorio de la AN que hubiese autorizado como servicios no regulados a los servicios portuarios, por lo que no pueden estos últimos, ser parte de los ingresos brutos, a efectos de aplicación del porcentaje del derecho de explotación; de ahí que, siendo que los montos detallados en las facturas N° 1, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 14, 15 y 16, emergen de Servicios portuarios, prestados por la Sociedad en el periodo marzo 2020, no pueden ser considerados a efectos de la determinación de los ingresos brutos, al emerger de servicios no habilitados como servicios no regulados y menos como servicios regulados; en consecuencia, la parte resolutiva Segunda de la Resolución N° RAG—03-111-22, carece de sustento legal, al disponer que se pague un importe por derecho de Explotación sobre servicios que no fueron habilitados como servicios no regulados por la misma AN, contradiciendo el art. 23 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros.
En todo el proceso sancionatorio, la AN se limitó a señalar que todos los servicios de carga que presta el concesionario, son considerados como servicios regulados y no regulados; empero, omitió pronunciarse respecto al hecho que no existe ningún servicio no regulado que haya sido aprobado por la AN para ser prestado por la Sociedad JENNEFER SRL, de lo que se concluye que no existe ningún argumento válido para pretender cobrar el derecho de explotación sobre un servicio que no fue habilitado por la AN como servicio no regulado, por lo que no sería procedente ningún tipo de sanción; en consecuencia, corresponde dejar sin efecto la misma.
c. Acusó que no es procedente la imposición de una sanción porque la AN carece de competencia para concesionar servicios portuarios, no siendo parte de los derechos de explotación por la concesión del servicio de depósito aduanero, ello en el marco del art. 3 de la Ley General de Aduanas; es decir que, en ningún caso la AN podría constituirse en Administrador Portuario y desarrollar actividades que competen al mismo (servicios de carga, a la embarcación y al pasaje); por ello, tampoco puede concesionar dichos servicios a terceros, ya que, conforme a los arts. 32 de la Ley General de Aduanas y 21 del Código Tributario, concordante con el art. 3-III del DS N° 27310, sólo puede concesionar actividades y servicios que le son propios y se encuentran bajo su competencia.
d. Alegó que la Sociedad JENNEFER SRL, no incurrió en la infracción Administrativa establecida en el art. 86-21) del Reglamento para la concesión de depósitos aduaneros, razón por la que no correspondía la imposición de ninguna sanción; reiterando que el comprobante de transferencia en el periodo febrero de 2022, cumplió a cabalidad con el pago del derecho de explotación dentro del plazo establecido en la Cláusula vigésima séptima del contrato, por el importe total determinado en el Contrato y el citado Reglamento de Concesiones, por lo que no se consideró el total facturado por servicios regulados restados en el Depósito Aduanero y tampoco otros servicios que al no ser objeto del contrato ni estar habilitados como servicios no regulados, con es el caso de los servicios portuarios, no pueden ser considerados para la determinación de los ingresos brutos, base del cálculo del derecho de explotación.
e. Finalmente, acusó la falta de coherencia en el objeto, etapas y Resolución del proceso sancionador; toda vez que, se inició y llevó adelante el proceso por la presunta infracción establecida en el numeral 21 del art. 86 del Reglamento señalado, sancionada con la suma de $us.5.000, conforme lo dispuesto por el art. 88 inc. c) del citado Reglamento; empero, en la parte Resolutiva, además de declarar probada la infracción y aplicar a la sociedad la multa señalada, se determinó otorgar el plazo de 3 días para el pago del supuesto importe omitido por concepto de derecho de explotación del periodo febrero de 2022, más multas, de acuerdo a la Cláusula trigésima primera del Contrato; sin embargo, dicha Cláusula no establece el plazo de 3 días a que hace referencia la citada Resolución; peor aún, el proceso se inició y tramitó por la infracción establecida en el numeral 21 del art. 86 del señalado Reglamento; sin embargo, concluyó con la imposición de pago de un monto por derecho de explotación por servicios que no son regulados ni están habilitados como servicios no regulado; aspecto que denota incongruencia y le ocasionó indefensión y como consecuencia, vulneración del debido proceso establecido en el art. 115 de la CPE y 76 de la Ley N° 2341 y pretende justificar la falta de coherencia de la Resolución impugnada, señalando que existe una “activación automática” de la multa establecida en la Cláusula trigésima del Contrato, olvidando que, en materia de derechos, no existen activaciones automáticas de sanciones, sino que debe existir coherencia entre los cargos imputados al inicio del proceso y la sanción impuesta.
Petitorio:
Solicitó que, se declare probada la demanda y se deje sin efecto la Resolución N° RD 03-092-22-22 de 22 de diciembre; en consecuencia, se deje sin efecto la sanción de multa impuesta i en su caso, ante la existencia de vicios procesales, se declare la nulidad de obrados, hasta la Nota de Relacionamiento GG/UCCIP/CIR/2022/6/2022 de 25 de febrero de 2022-
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
Mediante memorial de fs. 217 a 227, la AN contestó negativamente la demanda, señalando lo siguiente:
i. En cuanto a la nulidad del proceso administrativo sancionador, citando el art. 40 de la Ley N° 2341, refirió que dicha norma no establece que la forma de iniciación del proceso sancionatorio sea a través de la emisión de un Auto Inicial Administrativo Sancionatorio; por el contrario, la referida norma, en su art. 82, señala que el proceso se iniciará con la notificación al presunto infractor con los cargos imputados, por lo que, mal puede el demandante, crear situaciones jurídicas inexistentes y acusar vulneración de derecho, cuando tuvo pleno conocimiento de las presuntas infracciones del Reglamento para la Concesión de Depósitos, que no estableció ni impuso ninguna sanción, por lo que resulta ilógico que el demandante pretenda obtener un Auto Inicial de Sumario, siendo que éste no se encuentra regulado por la Ley N° 2341 y el señalado Reglamento.
ii. En cuanto a la Autoridad competente, señaló que de acuerdo al Organigrama de la AN, aprobado por Resolución Administrativa RA-PE 02-050-18 de 14 de diciembre de 2018, la Unidad de Control de Concesiones e inversión pública, tiene como función, el control y regulación de concesión, arrendamiento y compra venta de activos suscritos entre la AN y los concesionarios, así como la coordinación y seguimiento de los proyectos de inversión pública; entonces, en el marco de lo establecido en el art. 102 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, realiza labores administrativas de monitoreo, control y regulación de las concesiones de Depósitos de la Aduana; por lo que, de conformidad a lo previsto en el art. 81 de la Ley N° 2341, al ser esta Unidad la determinada para realizar el control de la concesión en el marco del Contrato, fue la competente para organizar y reunir los elementos necesarios para identificar al demandante como presunto infractor de la Cláusula séptima del referido Contrato y del numeral 21 del art. 86 del mencionado Reglamento, para posteriormente hacerle conocer estos aspectos, mediante Nota de Relacionamiento GG/UCCIP/CIR/2022/6/2022, por lo que resulta infundado el argumento de la Empresa demandante.
iii. Sobre la inadecuada determinación del objeto del Contrato de concesión, citando el art. 8 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, señaló que, siendo la Concesión el objeto del Contrato, tal concesión de acuerdo al Reglamento, se constituye en un servicio que está formado por los servicios regulados y no regulados; resultando en consecuencia, irrelevante e ilegal la interpretación realizada por el demandante, al afirmar que el objeto del contrato no se constituye en los servicios regulados y no regulados, siendo que sus actuaciones están reguladas por el señalado Reglamento.
Invocando la Ley N° 165 de 16 de agosto de 2011, refirió que el servicio de carga y portuario se encuentran dentro del servicio regulado, por lo que le corresponde al demandante, pagar el 20% del derecho de explotación por el referido servicio regulado, sobre el 100% de los ingresos brutos facturados por el concesionario, que no fue cumplido.
iv. Sobre el incorrecto análisis para la determinación de los ingresos brutos, estableciendo una omisión de pago que supuestamente no existió, citó los arts. 66 del CTB-2003, 3 y 4 de la Ley General de Aduanas, 1 y 58 del Reglamento de Concesión, 294 de la Ley 165, todos ellos, referidos a las facultades de la AN y la Cláusula sexta del Contrato de Concesión, señalando a continuación que la AN es la encargada del control de ingreso y salida de mercancías a territorio aduanero nacional, por lo tanto, ese control no se limita a depósito aduanero, sino a toda la zona primaria en la que se realizan operaciones de comercio exterior; de ahí que, toda la mercancía que ingresa por puerto pluviales, se encuentra bajo un régimen aduanero o destino aduanero especial y debe ser sometida a control aduanero conforme establece la Ley General de Aduanas y su Reglamento, siendo el concesionario quien debe prestar los servicios logísticos relacionados al tratamiento de la mercancía.
En ese sentido, la recepción de la mercancía, su carga, descarga, traslado y otros, están sujetos a la potestad aduanera y su control no se limita al área de almacenamiento, sino a toda el área habilitada como zona primaria, puesto que las actividades vinculadas directa o indirectamente se encuentran bajo control, vigilancia y fiscalización de la AN, pero el art. 32 de la Ley General de Aduanas, prevé que algunas actividades y servicios pueden ser otorgados en concesión a personas jurídicas públicas o privadas, en el caso a la Sociedad demandante, servicios que debe ser prestados en calidad de concesionario.
v. Sobre lo referido a que los servicios portuarios no estarían habilitados como servicios regulados ni como servicios no regulados, alegó que, según el Reglamento Técnico de la Ley N° 165 (Ley de Transporte), la parte demandante, mantiene una interpretación equivocada respecto de los servicios portuarios, tratando de diferenciarlos de los servicios que debe prestar como concesionario, siendo que los servicios portuarios comprenden 3 tipos, servicios de carga, servicios al buque y servicios al pasaje, por lo que lo servicios que presta fuera del Recinto aduanero, si son aplicados a la carga sujeta a un régimen aduanero, constituyen servicios que debe prestar el concesionario en el marco del Contrato de Concesión firmado.
vi. Sobre la competencia de la AB para concesionar servicios portuarios, citando los arts. 4 y 32 de la Ley General de Aduanas, 22 y 24 de su Reglamento, señaló que si bien la AN no es la autoridad competente para concesionar servicios portuarios, estos servicios se dividen en servicios a la carga, al buque y al pasajero; bajo ese criterio, la AN tiene plena potestad para prestar servicios que se relacionen a la carga que se encuentre vinculada a un régimen aduanero, en puertos autorizados para realizar operaciones aduaneras; sin embargo, considerando que la AN no tendría capacidad para prestar estos servicios en puertos pluviales, como arguye el demandante, al amparo de la normativa señalada, se le otorgó concesión, por lo que no debe confundirse las atribuciones que cumple como administrador de puerto, de las funciones que cumple como concesionario, quedando con ello aclarado que la AN cumple como encargada de vigilar y controlar el paso de mercancías por fronteras, puertos y aeropuertos, considerando que no se puede desconocer el hecho que toda la mercancías relacionada al comercio internacional que no se someta al control aduanero desde su arribo a territorio nacional, será objeto de proceso por contrabando.
vii. Sobre a infracción administrativa establecida en el art. 86 un. 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, refirió que la parte demandante, realiza una interpretación errónea del alcance del Contrato y la aplicación del Reglamento, puesto que los servicios prestados a la carga que se encuentran bajo un régimen aduanero, es considerado un ser vicio que debe prestar como concesionario al estar dentro de la zona primaria; el es caso, dicha situación no ocurrió, por lo que se determinó el incumplimiento a la Cláusula séptima del contrato, al no haber incluido todos sus ingresos percibidos para el cálculo del derecho de explotación y al considerarse que los servicios prestados corresponden a servicios regulados y no regulados, son parte de la concesión.
viii. Sobre la supuesta falta de coherencia en el objeto, etapas y resolución del proceso sancionador, señaló que la parte dispositiva de la Resolución impugnada, declaró probada la infracción, por haberse demostrados el incumplimiento al pago del derecho de explotación por el importe total determinado en el periodo febrero “2021”; de ahí que, al evidenciarse ese incumplimiento, es coherente la activación automática de la multa, conforme establece la Cláusula trigésima primera; por lo tanto no existe incoherencia, pues determina el pago de la multa por infracción que representa el incumplimiento del pago por el total del derecho de explotación; asimismo, las deudas deben tener un plazo para su pago.
ix. Sobre la Sentencia N° 83 de 4 de mayo de 2023, indicó que durante la gestión 2022, la Empresa demandante interpuso procesos contenciosos administrativos, emergentes de diferentes procesos administrativos sancionatorios de Relacionamiento que culminaron en Resoluciones que determinan multas que deben ser canceladas por la Sociedad JENNEFER SRL. Precisamente la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, emitió la Sentencia N° 83 de 4 de mayo de 2023, que estableció la inexistencia de las vulneraciones acusadas por parte de la instancia jerárquica al confirmar la Resolución de alzada, que fue emitida de forma motivada y fundada en derecho; aspectos que llevaron a la Sala a declarar improbada la demanda y subsistente la Resolución Jerárquica impugnada.
Petitorio:
Solicitó que se declare improbada la demanda contenciosa administrativa, declarando en consecuencia, firme y subsistente la Resolución N° RD 03-092-22, al haberse evidenciado la comisión de la infracción administrativa establecida en el numeral 21) del art. 86 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros.
Réplica
Corrido en traslado el memorial de contestación a la demanda, por memorial de fs. 231 a 238, la entidad demandante hizo uso de su derecho a la réplica, reiterando los fundamentos de su demanda y su petición de declarar probada la demanda.
Dúplica
Mediante memorial de fs. 242 a 252, la AN formuló dúplica, reiterando los argumentos expuestos en su memorial de contestación a la demanda; así como su petitorio de declarar improbada la demanda.
Decreto de Autos para Sentencia
Con todo lo obrado, estando cumplidas todas las formalidades, a fs. 253, se decretó Autos para Sentencia, el 28 de agosto de 2023.
III. ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA
1. Mediante Informe GG/UCCIP/IIIA/2022/6/2022, la Unidad de Control de Concesiones e Inversión Pública, observó que la Empresa Concesionaria Sociedad JENNEFER SRL, habría reportado ante el Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), por ingresos brutos facturados del mes de febrero de 2022, la suma de Bs252.212,00; sin embargo, ante la AN declaró como ingreso bruto facturado, la suma de Bs96,00, existiendo una diferencia, presumiendo la afectación al derecho de Explotación a favor de la Aduana Nacional.
2. A través de la Nota GG/UCCIP/CIR/2022/6/2022 de 25 de febrero de 2022, se dio inicio al proceso de relacionamiento por la presunta infracción administrativa establecida en el numeral 21) del art. 86 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por Resolución de Directorio N° RD 01-023-03.
3. Mediante Resolución Administrativa N° RA-GG 03-111-22 de 5 de agosto de 2022, la Gerencia General de la Aduana Nacional, declaró PROBADA la infracción administrativa en la que incurrió la Empresa Concesionaria Sociedad JENNEFER SRL, por el incumplimiento del pago del derecho de explotación por el importe total determinado, del periodo febrero de 2022, en el marco de lo establecido en la Cláusula séptima del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019, configurándose la infracción administrativa establecida en el numeral 21) del art. 86 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros.
4. Impugnada la Resolución señalada, la Gerencia General de la AN, emitió la Resolución Administrativa RA-GG 03-135-22 de 8 de septiembre de 2022, que RECHAZÓ totalmente el recurso de revocatoria interpuesto por la Sociedad JENNEFER SRL, confirmando en todas sus partes la Resolución impugnada.
5. Interpuesto recurso jerárquico, fue resuelto mediante Resolución Administrativa N° RD 03-092-22 de 22 de diciembre de 2022, emitida por el Directorio de la AN, que RECHAZÓ el recurso jerárquico y CONFIRMÓ la Resolución impugnada.
6. Impugnando esta última Resolución, la Empresa Sociedad JENNEFER SRL, promovió proceso contencioso administrativo que se resuelve en esta Sentencia.
IV. PROBLEMÁTICA PLANTEADA
De la compulsa de los datos del proceso, se desprende que el objeto de controversia, radica en determinar si la determinación de la AGIT, de confirmar la Resolución de alzada, fue efectuada en apego a la normativa aplicable al caso.
VI. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA
Conforme a la problemática planteada, en un análisis riguroso de los antecedentes del caso, se tiene lo siguiente:
a. En cuanto a la nulidad del proceso administrativo sancionatorio por incumplimiento del procedimiento administrativo sancionador y vulneración del debido proceso.
Al respecto, el art. 91 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por Resolución de Directorio N° RD 01-023-03 de 11/09/2003, modificado por la Resolución de Directorio N° RD 03-074-05 de 08/09/2005, prevé que: "Serán competentes para conocer las infracciones administrativas y aplicar las sanciones en el presente Reglamento: (...) b) La Gerencia General en los casos previstos en los numerales 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 14, 16, 17, 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 del art. 86 del presente Reglamento (...)"; del mismo modo, el art. 102 del citado Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, dispone que las labores de monitoreo, control y regulación de las Concesiones de Depósitos de Aduana, encomendadas a la Aduana Nacional, serán realizadas por el Departamento de Control de Concesiones, dependiente de la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, previendo en el art. 103 que en todas las comunicaciones relativas al Contrato de Concesión y relacionadas al Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, en cuestiones vinculadas a la Concesión, serán dirigidas por el Gerente General, el Presidente o el Representante Legal de los Concesionarios al Jefe del Departamento de Control de Concesiones, en primera instancia.
En este entendido, conforme la normativa precitada, la Unidad de Control de Concesiones (ahora Departamento de Control de Concesiones e Inversión Pública), cuenta con plena competencia para efectuar el monitoreo, control, regulación y seguimiento a la concesión otorgada a la Empresa Concesionaria Sociedad JENNEFER S.R.L., en el marco del Contrato de Concesión y el Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, teniendo facultades de iniciar el relacionamiento al momento de identificar alguna infracción administrativa; de ahí que el Concesionario no debe confundir las funciones de seguimiento y control de los Fiscales asignados en el contrato, ya que las mismas van acorde a lo establecido en el Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, quienes tienen la atribución de identificar infracciones que correspondan, en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas al Concesionario, además de informar a su Superior Jerárquico dicho incumplimiento, a objeto de iniciar el correspondiente relacionamiento, debiendo entenderse al relacionamiento como la comunicación e interrelación entre los Concesionarios y la Aduana Nacional, a través del cual se da a conocer al Concesionario las infracciones identificadas.
En este entendido, la Nota de Relacionamiento constituye un medio para iniciar el proceso sancionador, a través del cual el Concesionario tiene el plazo de quince (15) días para presentar sus descargos, tal situación es plenamente evidenciable dentro el presente proceso, por lo que no puede aseverarse que la Aduana Nacional procedió directamente a sancionar, sin dar cumplimiento a lo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo.
b. Sobre la inadecuada determinación del objeto del contrato de concesión.
Primero, cabe referirse a la terminología detallada en el art. 8 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros aprobado por Resolución de Directorio N RD 01-023-03 de 11/09/2003, que menciona: "Concesión Facultad de prestar el Servicio y operar los Recintos Aduaneros autorizados que la Aduana Nacional otorga a los Concesionarios."
En tal sentido se entiende como Servicio al conjunto de Servicios Regulados y no Regulados desarrollados por el Concesionario.
A su vez el Servicio no regulado, es cualquier actividad, previamente aprobada por la Aduana Nacional y por las entidades competentes, que el Concesionario preste a los Clientes y que no se encuentre contemplada como Servicio Regulado y el Servicio Regulado, la actividad autorizada al Concesionario constituida por el Servicio Logístico, Servicio de Almacenaje y Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos, sujeta a la regulación, control y fiscalización de la Aduana Nacional.
De lo que se tiene, que, según la cláusula tercera del contrato suscrito con la Aduana Nacional, la misma tiene como objeto, la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros en Puerto Fluvial "Sociedad JENNEFER S.R.L.", para la prestación de los Servicios Regulados y No Regulados, con estricta y absoluta sujeción a este contrato.
Entonces conforme al objeto, del contrato ésta concesión, se constituyó en un servicio, formado por los Servicios Regulados y No Regulados, resultando en consecuencia irrelevante e ilegal la interpretación realizada por el demandante y pretender desmarcarse del contrato suscrito y el Reglamento que regula su funcionamiento, al afirmar que no sólo el objeto del contrato se constituye en los Servicio Regulados y No Regulados, cuando es bien sabido por el demandante que sus actuaciones se encuentran reguladas por el Reglamento de Concesión que es soslayado en la presente demanda.
Así el art. 8 del Reglamento para la Concesión, señala que, para efectos de reglamentación, las actividades que están permitidas a los concesionarios se clasifican en: a) Servicios Regulados, que comprende: i. El Servicio Logístico, ii. El Servicio de Almacenaje, iii. El Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos (...)"
Por lo que el Servicio de Carga, como Servicio Portuario, se encuentra dentro del Servicio Regulado (ya sea Logístico, Almacenaje o de Asistencia al Control de Tránsitos, previsto en el Art. 8 del Reglamento de Concesión), correspondiendo al ahora demandante pagar el 20% del derecho de explotación por el referido Servicio Regulado, sobre el 100% de los ingresos brutos facturados por el Concesionario, el cual no fue cumplido, conforme se tiene de la Nota de Relacionamiento GG/UCCIP/CIR/2022/2022/6/2022 de 25 de febrero y la Resolución Administrativa RA- GG-03-111-22 de 5 de agosto de 2022, que declaró PROBADA la infracción administrativa incurrida por la empresa Concesionaria Sociedad JENNEFER S.R.L. por el incumplimiento del pago del Derechos de Explotación establecido en la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019 de 26 de abril de 2019.
c. En cuanto al incorrecto análisis para la determinación de los ingresos brutos, estableciendo una omisión de pago que supuestamente no existió.
El art. 66 del Código Tributario Boliviano Ley N° 2492, sobre materia aduanera, otorga a la Administración Tributaria facultades para controlar, vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las fronteras puertos y aeropuertos del país, con facultades de inspección, revisión y control de mercancías, medios y unidades de transporte Asimismo, intervenir en el tráfico internacional para la recaudación de los tributos aduaneros y otros que determinen las leyes y además administrar los regímenes y operaciones aduaneras. De igual forma y bajo la misma línea, la Ley General de Aduanas, regula el ejercicio de potestad aduanera y las relaciones jurídicas que se establecen entre la Aduana Nacional y las personas naturales y jurídicas que intervienen en el ingreso y salida de mercancías del territorio aduanero nacional, normando los aspectos referidos al comercio exterior y control aduanero; entendiéndose como potestad aduanera el conjunto de facultades y atribuciones que la Ley otorga a la Aduana Nacional para el control del ingreso, permanencia, traslado y salida de mercancías del territorio aduanero nacional hacia y desde otros países o zona franca, para hacer cumplir las disposiciones legales y reglamentarias que regulan los regímenes aduaneros.
A su vez el art. 4 de la Ley General de Aduanas, en concordancia con el DS N° 25870, determina que la AN ejerza su potestad en Zona Primaria del territorio aduanero nacional, entendiéndose como Zona Primaria a todos los recintos aduaneros en espacios acuáticos o terrestres destinados a las operaciones de desembarque, embarque, movilización o depósito de las mercancías, las oficinas, locales o dependencias destinadas al servicio directo de la Aduana Nacional, puertos, aeropuertos, incluidos los lugares habilitados por la autoridad como recintos de depósito aduanero, donde se desarrollan operaciones aduaneras.
Asimismo el art. 3 de la norma reglamentaria de la Ley General de Aduanas, establece: “ …La prestación de los servicios aduaneros es esencial para el desarrollo económico del país. Su desarrollo y observancia se efectúa a través de la Aduana Nacional, sus administraciones aduaneras y demás unidades orgánicas. Para lograr una plena coherencia con los principios de buena fe y transparencia, ninguna autoridad o entidad estatal distinta de la aduanera, podrá emitir normas sobre control al comercio exterior de Bolivia que dificulten el libre tráfico nacional de personas o mercancías, el tránsito aduanero o la circulación por territorio aduanero de mercancías extranjeras bajo vigilancia aduanera, sin someter las mismas a una previa revisión técnica por parte de la Aduana Nacional”, concordante con el art. 26 del citado reglamento, que dispone : “ Ninguna Autoridad u Organismo del Estado distinta de la aduanera podrá ejercer funciones de recaudación, control y fiscalización aduanera que en aplicación de la Ley le compete exclusivamente a la Aduana Nacional y los organismos operativos y administrativos que la integren, bajo responsabilidad legal”; y además el art. 29 que señala: “Constituyen ingresos propios de la Aduana Nacional los recursos generados por : a) Los servicios especiales que preste, tales como provisión de precintos aduaneros, control de tránsitos mediante tarjeta magnética, aforos físicos fuera de recintos aduaneros autorizados sea de importación o exportación, servicio electrónico de registro informático y otros cuya vigencia y aplicación se establecerá mediante resolución de la máxima autoridad normativa de la Aduana Nacional …c) Los provenientes de contratos de concesión de servicios otorgados a otras instituciones. En el caso de los recursos correspondientes a la concesión de depósitos aduaneros, éstos podrán ser utilizados para el mejoramiento o construcción de infraestructura aduanera, equipamiento aduanero, control y supervisión de concesionarios”.
El art. 32 de la Ley General de Aduanas, dispone que el Servicio Logístico, el Servicio de Almacenaje y el Servicio de Asistencia a Tránsitos, serán otorgados en Concesión por la Aduana Nacional mediante Resolución de Directorio para lo cual los Concesionarios están sujetos al cumplimiento de la Ley General de Aduanas, Reglamento a la Ley General de Aduanas, Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, los procedimientos, emitidos por la Aduana Nacional mediante Resolución de su Directorio y todas las disposiciones legales aplicables relativas al Servicio.
Consecuentemente, el art. 2 del citado Reglamento establece que se hallan alcanzadas por sus disposiciones, todas las personas jurídicas de derecho privado, nacionales o extranjeras, a quienes la Aduana Nacional haya otorgado el Servicio de Concesión y define al Concesionario como la persona jurídica de derecho privado, facultada a prestar el Servicio y que suscribe el Contrato de Concesión.
Por su parte el Art. 58 del Reglamento dispone que, durante la vigencia de la Concesión, incluyendo las prórrogas que se produzcan, el Concesionario deberá pagar mensualmente a la Aduana Nacional el Derecho de Explotación por el derecho de explotar la Concesión mediante la prestación de Servicios Regulados y No Regulados disponiendo además que, el porcentaje de Concesión y los procedimientos de pago de Derecho de Explotación serán establecidos en el Contrato de Concesión. Asimismo, el art. 24, dispone: "Los ingresos que los Concesionarios perciban por los Servicios No Regulados, sean éstos realizados dentro o fuera de los Recintos Aduaneros, se consolidarán junto con los ingresos percibidos por los Servicios Regulados para efectos del pago del Derecho de Explotación, distinguiendo en dicha consolidación los ingresos percibidos por los Servicios Regulados y por los Servicios No Regulados".
Debe tenerse en cuenta además, el Art. 294 de la Ley N° 165, Ley General de Transportes que señala: "1. La autoridad competente del nivel central deberá aprobar los planes programas y proyectos portuarios, acorde a las normas técnicas específicas (.) Los puertos serán administrados por personas naturales o jurídicas que cumplan requisitos exigidos por la reglamentación especifica de registros ante la autoridad competente, precautelando el desarrollo nacional”.
En ese entendido, el art. 3 del Reglamento Técnico a la Ley N° 165, en la modalidad de transporte acuático, aprobada mediante Decreto Supremo N° 3073, prevé que: "En la modalidad del transporte acuático, la Autoridad Competente Técnica del nivel central del Estado, es la Dirección General de Intereses Marítimos, Fluviales, Lacustres y Marina Mercante DGIMFLMM, dependiente del Ministerio de Defensa, constituyéndose en la Autoridad Marítima, Fluvial y Lacustre responsable de la regulación, control y seguridad de las actividades en el transporte acuático relacionadas con: marina mercante, puertos, muelles atracaderos y actividades conexas"; teniendo como funciones principales la dirección, control y administración de la seguridad y protección en la navegación y las instalaciones portuarias, además de regular y verificar la construcción, operación, prestación de servicios de los puertos, muelles y atracaderos y otras instalaciones portuarias del Estado Plurinacional de Bolivia en materia de control y seguridad, y registrar, inspeccionar y emitir permisos de operación a los administradores y operadores de puertos, muelles y atracaderos, en términos de seguridad y protección, conforme prevé el art. 4 del mismo Reglamento.
Con relación a los Servicios Portuarios, su Art. 12, establece que " I. Los operadores de servicios portuarios deberán estar registrados y habilitados por la Autoridad Competente Técnica, en materia de seguridad y control. II. Los requisitos para el registro y habilitación de los operadores de servicios portuario, serán establecidos por la Autoridad Competente Técnica". Adicionalmente, su Anexo de Siglas y Definiciones, define al administrador portuario cómo aquella persona natural o jurídica que administra un puerto de acuerdo a la normativa vigente, siendo responsable ante las entidades y organismos de control portuario en lo que respecta a sus actividades como prestador de servicios.
Esta reconocido que la AN es la encargada del control del ingreso y salida de mercancías a territorio aduanero nacional; por lo tanto este control no se limita al Depósito Aduanero, sino a toda la Zona Primaria en la cual se realizan operaciones de comercio exterior; por consiguiente, toda mercancía que ingresa por Puertos Fluviales y se encuentran bajo un régimen aduanero o destino aduanero especial debe ser sometida a control aduanero conforme establece la Ley General de Aduanas y su Reglamento, siendo el Concesionario quien debe prestar los Servicios Logísticos relacionados al tratamiento de las mercancías. En sentido de la recepción de las mercancías que arriban al puerto, su carga, descarga, traslado y otros se encuentran sujetas a la potestad aduanera y su control no se limita al área de almacenamiento, sino a toda el área habilitada como Zona Primaria, puesto que las actividades vinculadas directa o indirectamente con el comercio exterior, se encuentran bajo control, vigilancia y fiscalización de la Aduana Nacional, no pudiendo otra autoridad atribuirse estas facultades; empero, se debe tener en cuenta que el Art. 32 de la Ley General de Aduanas, prevé que algunas actividades y servicios pueden ser otorgados en concesión a personas jurídicas públicas o privadas, en el presente caso, a la Empresa Sociedad JENNEFER S.R.L., estos Servicios deben ser prestados por ésta, en su calidad de Concesionario.
Ahora bien, con relación al Administrador Portuario y los Servicios Portuarios, éstos son habilitados por la Autoridad Portuaria competente; sin embargo, se debe tener presente que sus atribuciones y funciones se enmarcan en la regulación, control y seguridad de las actividades en el transporte acuático relacionadas con: marina mercante, puertos, muelles, atracaderos y actividades conexas conforme establece el art. 3 del Reglamento Técnico aprobado mediante Decreto Supremo N° 3073, por el cual se otorga permisos de operaciones, para la prestación de los servicios portuarios, en materia de seguridad y control.
Finalmente, corresponde precisar que en el marco de lo establecido en el Reglamento Técnico a la Ley N° 166 de 16 de agosto de 2011 General de Transporte, en la Modalidad de Transporte Acuático aprobado mediante Decreto Supremo N° 3073, los Servicios Portuarios se definen como aquellas actividades necesarias que se prestan a los buques cargas y pasajeros destinadas a facilitar el tráfico portuario en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia, calidad regularidad, continuidad y no discriminación; en ese entendido, se advierte que el Concesionario tiene una equivoca interpretación respecto a los Servicios Portuarios tratando de diferenciarlos de los Servicios que debe prestar como Concesionario pretendiendo delimitar estos últimos al área de Almacenamiento, siendo que los Servicios Portuarios comprenden tres tipos: Servicios a la Carga (mercancía) Servicios al Buque (embarcación) y Servicios al Pasaje (pasajeros) y se prestan en todo el Puerto por ende, en toda la Zona Primaria.
En ese entendido, los Servicios prestados en la Zona Primara, sea dentro o fuera del área de almacenamiento si son aplicados a la carga sujeta a un régimen aduanero, constituyen Servicios a la Carga que debe prestar el Concesionario, en el marco del Contrato de Concesión firmado, no aplicando esta prestación a los Servicios al Buque o al Pasaje. Consecuentemente, no se constata la vulneración de normativa administrativa señalada por el demandante.
d. Respecto a que los servicios portuarios no estarían habilitados como servicios regulados ni como servicios no regulados.
La Ley General de Transporte, en la Modalidad de Transporte Acuático, aprobado mediante DS N° 3073 de 01/02/2017, define a los Servicios Portuarios como aquellas actividades necesarias que se prestan a los buques, cargas y pasajeros, destinadas a facilitar el tráfico portuario en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia, calidad, regularidad, continuidad y no discriminación; asimismo, mediante nota CITE: AN-PREDC-C N° 2579/2020 de 10 de noviembre, la Presidencia Ejecutiva de la Aduana Nacional, señaló que el Derecho de Explotación se aplica al Servicio de Carga (mercancías) y no así al Servicio a las Embarcaciones, ni al Servicio al Pasaje, lo que evidencia –reiterando-, que la parte demandante tiene una interpretación errada respecto a los servicios Portuarios, tratando de diferenciarlos de los Servicios que debe prestar como Concesionario, siendo que los Servicios Portuarios comprenden tres tipos: - Servicios a la Carga (mercancía). - Servicios al Buque (embarcación) y - Servicios al Pasaje (pasajeros), por lo que los Servicios que presta fuera del Recinto Aduanero, si son aplicados a la carga sujeta a un régimen aduanero, constituyen Servicios que debe prestar el Concesionario, en el marco del Contrato de Concesión firmado y por ende cancelar el porcentaje fijado por el derecho a su explotación, conforme ya se estableció en el punto anterior.
De manera adicional señalar que el Art. 10 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, dispone que los Servicios Regulados constituyen actividades que los Concesionarios están autorizados a realizar en los Recintos Aduaneros otorgados en Concesión y que se realizan sobre mercancías que se encuentran en un Régimen de Tránsito, de Depósito de Aduana o sujetas a Exportación; estos Servicios comprenden Servicio Logístico, Servicio de Almacenaje, Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos. Servicios ligados al Régimen de Depósitos de Aduana y otros Regímenes Aduaneros, tal como lo preceptúa el Reglamento señalado, en sus Arts. 12, 13, 14, 15 y 16.
En el mismo sentido el art. 21 del indicado Reglamento, señala que los Servicios No Regulados constituyen actividades permitidas a los Concesionarios como servicios conexos y complementarios a la actividad de los Recintos Aduaneros, estos servicios pueden ser realizados por los Concesionarios dentro o fuera del Recinto Aduanero, en relación con el art. 22, el cual describe a cuales serían los Servicios No Regulados, los cuales comprenden las actividades que se realizan en almacenes, embalajes de mercancía después de haber sido sometidas a despacho aduanero, subalquiler de espacios dentro de los Recintos Aduaneros, almacenaje efectuado de forma posterior a su despacho, exhibición de mercancías, entre otras; y además se tendría el art. 23 del mismo reglamento, que prevé que de forma previa a la realización de cualquier Servicio No Regulado, los Concesionarios deberán solicitar a la Aduana Nacional autorización para su realización, la cual será aceptada o rechazada por el Directorio de la Aduana Nacional, además que los Servicios prestados por el Concesionario fuera del área de almacenamiento, lo que no corresponden a la descripción dispuesta por el señalado art 22 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, sino que corresponden a los servicios prestados a la carga una vez que arriba a territorio nacional y previo su nacionalización; es decir, son Servicios Regulados.
e. En cuanto a la competencia de la aduana para concesionar servicios portuarios.
El art 32 de la Ley General de Aduanas establece: "(...) Algunas actividades y servicios de la Aduana Nacional, podrán ser otorgados en concesión a personas jurídicas públicas o privadas", adicionalmente, se debe tener presente el art. 3 de la misma Ley en concordancia con el art. 24 de su Reglamento, establece que la Aduana Nacional es la institución encargada de vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las fronteras, puertos y aeropuertos del país, intervenir en el tráfico internacional de mercancías para los efectos de la recaudación de los tributos que gravan las mismas y de generar las estadísticas de ese movimiento, sin perjuicio de otras atribuciones o funciones que le fijen las leyes. Por su parte, el art. 4 de la Ley N° 1990 y art. 22 de su Reglamento, establecen que la potestad aduanera es el conjunto de facultades y atribuciones que la ley otorga a la Aduana Nacional para el control del ingreso, permanencia, traslado y salida de mercancías del territorio aduanero nacional hacia y desde otros países o zona franca; y, para el ejercicio de esa potestad aduanera, el territorio aduanero se divide en Zona Primaria y Zona Secundaria, siendo que la primera comprende todos los recintos aduaneros en espacios acuáticos o terrestres destinados a las operaciones de desembarque, embarque, movilización o depósito de las mercancías: las oficinas, locales o dependencias destinadas al servicio directo de la Aduana Nacional, puertos, aeropuertos, caminos y predios autorizados para que se realicen operaciones aduaneras. También están incluidos en el concepto anterior los lugares habilitados por la autoridad como recintos de depósito aduanero, donde se desarrollan las operaciones mencionadas anteriormente.
En tal sentido, si bien la Aduana Nacional no es la autoridad competente para concesionar Servicios Portuarios, no se debe olvidar que estos Servicios Portuarios se dividen en Servicios a la Carga, Servicios al Buque y Servicios al Pasajero, bajo este criterio y tomando en cuenta lo previsto en la Ley General de Aduanas y su Reglamento, la Aduana Nacional tiene plena potestad para prestar Servicios que se relacionen a la carga que se encuentre vinculada a un régimen aduanero, en puertos autorizados para realizar operaciones aduaneras; sin embargo, considerando que la Aduana Nacional no tendría la capacidad de prestar estos Servicios en Puertos Fluviales, tal como arguye parte demandante, al amparo de la normativa señalada precedentemente, se los concesionó a la Empresa Sociedad JENNEFER SRL, por lo que no debe confundirse las atribuciones que cumple como Administrador de Puerto, de las funciones que cumple como Concesionario.
f. Sobre la infracción administrativa establecida en el art 86 numeral 21) del Reglamento para la concesión de depósitos aduaneros.
Al respecto y teniendo como base la norma ampliamente detallada y todos los antecedentes expuestos precedentemente, señalar que la parte demandante mantiene una errónea interpretación referente al alcance del Contrato de Concesión AN-GNUJGC- DALJC-CEX-1-2019 y la aplicación del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros respecto a los Servicios prestados, puesto que los servicios prestados a la carga que se encuentra bajo un régimen aduanero, es considerado un Servicio que debe prestar como Concesionario, al estar dentro de la Zona Primaria debidamente delimitada.
En este caso dicha situación no ocurrió, por lo que se determina que existe incumplimiento a la cláusula SÉPTIMA del Contrato, al no haber incluido todos sus ingresos percibidos para el cálculo del Derecho de Explotación y al considerase que los Servicios prestados corresponden a Servicios Regulados y No Regulados y que son parte del Contrato de Concesión, en tal sentido, al haberse evidenciado este incumplimiento, fue coherente la activación automática de la multa conforme establece la Cláusula Trigésima Primera, habiendo coherencia técnica y legal en la imposición de la multa correspondiente.
En ese sentido, no se evidencia las vulneraciones acusadas por parte de la instancia jerárquica, ahora demandada, al confirmar la resolución de alzada, por cuanto emitió una resolución motivada y fundada en derecho.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución contenida en los arts. 2-2) y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 en relación a la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439, declara: IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 47 a 60, interpuesta por l Empresa Sociedad JENEEFER SRL, representada por Bismark Rosales Rojas; en consecuencia, mantiene firme y subsistente la Resolución Administrativa N° RD 03-092-22 de 22 de diciembre de2022, emitida por la AN.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada, sea bajo constancia.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.-