SE/0292/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 292

Sucre, 26 de diciembre de 2023

Expediente: 151/2021 - CA

Demandante: Empresa Distribuidora de Gas Sucre

“EMDIGAS SAM”

Demandado: Ministerio de Hidrocarburos y Energías

Tipo de Proceso: Contencioso Administrativo

Resolución impugnada: RM RJH 023/2021 de 21 abril

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido a demanda de la Empresa Distribuidora de Gas Sucre (EMDIGAS SAM), representada por Jorge Calderón Zuleta, contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energías.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 725 a 750 vta., interpuesta por Jorge Calderón Zuleta en representación de EMDIGAS SAM, impugnando la Resolución Ministerial RM RJH 023/2021 de 21 de abril, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías; la contestación de fs. 930 a 957, la respuesta del tercer interesado de fs. 992 a 993 vta.; memorial de réplica de fs. 1003 a 1014; escrito de dúplica de fs. 1018 a 1024; el decreto de Autos para Sentencia de fs. 1025; la Sentencia N° 121 de 27 de junio de 2022 de fs. 1035 A 1055 emitida por este Tribunal, que declaró IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 725 a 750, manteniendo firme y subsistente la indicada Resolución Jerárquica impugnada de fs. 568 a 600; la Resolución de Acción de Amparo N° 087/2023 de 1 de noviembre de 2023, de fs. 1075 a 1083, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, que DEJÓ SIN EFECTO la indicada Sentencia, ordenando que se emita una nueva observando los fundamentos expuestos en la referida Resolución Constitucional; los antecedentes del proceso en sede administrativa; y todo cuanto ver convino y se tuvo presente:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Contenido de la demanda

Fundamentación de la demanda contenciosa administrativa en contra de la resolución de Recurso Jerárquico R.M.RJH N° 023/2021 de 21 de abril de 2021

Haciendo referencia a los antecedentes del proceso, así como los fundamentos contenidos en la Sentencia del TSJ N° 417/17, señaló que demostrarían la contradicción, incongruencia interna y externa, ilegalidad, parcialidad e incumplimiento en su propia labor de control de legalidad citada, que afecta al debido proceso, con la que actuó el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, en la emisión de la Resolución Ministerial RJH N° 023/2021.

Con relación a la supuesta interpretación errónea forzada, inapropiada e ilegal del artículo 10 de la Resolución Ministerial N°03/93

Alegó que los fundamentos de la resolución impugnada, constituyen reiteración e interpretación parcial y direccionada, con aplicación errónea de las normas citadas (R.M. N° 03/1993 de 12 de enero de 1993 y R.A. N° 260/98 de 23 de julio de 1998), que como fue denunciado anteriormente, fueron mal aplicadas en su momento como fundamentos ilegales del Informe DEF 021/2013, parte integrante de la RA N° 0270/2013 del INF ANH DRE UPT 0059/2020 y de la R.A. RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0057/2020.

Aseveró, que la norma contenida en el art. 10 de la R. M. N° 03/93, transcrita en su integridad en la resolución 0057/2020 y repetida en la R. M RHJ N° 023/2021 no expresa en ninguna parte, que la rebaja obtenida en la negociación debía ser transferida obligatoriamente a los usuarios finales; obligatoriedad que ni la ANH ni el Ministerio nunca pudieron demostrarlo, porque la norma dispone...."Las tarifas con las cuales operarán las empresas distribuidoras, podrán ajustarse automáticamente dentro del periodo para el cual fueron fijadas, por cambios en los costos e ingresos que el Ministerio de Energía e Hidrocarburos considere fuera de control por parte de la empresa distribuidora";

Es decir que para que opere el ajuste automático, deben concurrir condicionantes previas cual lo expresa el citado artículo 10 de la R.M. N° 03/93, que a saber son:

1.- La primer condicionante a cumplirse, es: Cuando la Resolución Ministerial N° 03/93 en el artículo 10 expresa que “Las tarifas con la cuales operan las empresas podrán ajustarse automáticamente”, queda claro, que el ajuste automático de tarifas, no es obligatorio, por cuanto la norma referida constituye una norma atributiva y no imperativa, al disponer, que la tarifas podrán ajustarse y no que deberán ajustarse, por cuyo antecedente y autorización atributiva legal EMDIGAS SAM, no transfirió la rebaja de $us. 0.28 $us/MPC del precio del Gas Natural en City Gate al usuario final, sino que fue la base y sustento del Nuevo Plan de Desarrollo y Nueva Estructura Tarifaria (con la implementación voluntaria de ésta empresa, de tarifas solidarias e instalaciones internas gratuitas), que presentada por EMDIGAS SAM al Ministerio, esta instancia descrita en la resolución como competente, nunca emitió ningún pronunciamiento documentación o instrucción dentro del plazo de 90 días, que rechace el plan de desarrollo, ni los Informe anuales de Inversión y ejecución del plan presentados, conforme a la cláusula sexta inc. s) del Contrato Modificatorio al Contrato de Compra y Venta de Gas Natural de 6 de mayo de 1992 y a las obligaciones del Ministerio contempladas en el Numeral romano VIII inc. d) del Reglamento Modificado de Distribución.

Reiteró, que no es evidente, que EMDIGAS SAM se hubiese apropiado de la rebaja obtenida por la compra de gas natural del nuevo Proveedor (Vintage), que menos alteró la previsión de 0,16 $us/MPC para el Fondo de Operaciones, o incrementó la comisión para el Distribuidor del 0.24 $us/MPC de comisión saliente en la R.A 260/98; rebaja de $us.0.28/MPC, que ingresó a la estructura tarifaria propuesta, convirtiéndose en inversión comunicada anualmente al Ministerio de Hidrocarburos, que fue a cubrir la Depreciación y la Rentabilidad y los programas de cobro de la tarifas rebajadas y solidarias, que benefició a los sectores doméstico y comercial y posteriormente aprobada conforme lo expresa el Informe de la Auditoria Regulatoria elaborada por PETROSERTEC SRL, informe que acredita y concluye en la pág. 21, que en un estimado razonable, que la rentabilidad obtenida por EMDIGAS SAM es del orden de 5% por año, (muy por debajo del autorizado del 9% sobre el patrimonio neto) extrañado en la R. A. RARR-ANH-DJ-ULSR No 0057/2020 y ratificada en la R. M. RHL N° 023/202, que no fue valorada de acuerdo a las reglas de la sana crítica y conforme a los principios consagrados en la Constitución y la nueva visión del proceso, así como de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y su Reglamento, cuando el Ministerio al resolver el Recurso jerárquico, no realizó el control al inferior y contrariamente, realizó una argumentación superficial sobre las cuestiones planteadas en el recurso jerárquico.

2.- La segunda condicionante para que se opere el ajuste automático de la Tarifa por el cambio en el costo del precio del gas natural en City Gate, tantas veces expresados en el INF DRE UPT 0059/2020 en la R. A. RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0057/2020 y en la R M. No 023/2021; es que, previamente, cual así lo señala expresamente el artículo 10 de la R M N° 030/93 el cambio en el costo, debió de haber sido considerado fuera de control del distribuidor (EMDIGAS SAM), por parte del Ministerio de Hidrocarburos, a sabiendas del caso, al haber tomado conocimiento de la rebaja obtenida en el precio del gas natural, en la nota de presentación del Nuevo Plan de Desarrollo y Estructura Tarifaria (así no hubiese sido procedente su implementación), o de los informes anuales de inversión y ejecución de ese plan, en vía de control de las obligaciones contractuales, como lo admite la ANH, que esos Informe Anuales y nota del nuevo plan de desarrollo, fueron presentados al ministerio. Segunda condicionante, que tampoco se operó y cumplió por parte del Ministerio.

El informe de la Auditoría Regulatoria elaborada por Petrosertec SRL, en la Pág. 38 correspondiente al Capítulo VIII (Con relación a la verificación del Valor en Libros de los sistemas de Distribución de Gas Natural actualizado al 2007), citada en la Metodología del estudio de valoración de activos INF DEF 0524, como validada, concluyó que:

“De la revisión y análisis de los antecedentes contenidos en el Plan de Desarrollo y Estructura Tarifaria presentada por la empresa auditada, se tiene, que la rebaja obtenida por EMDIGAS SAM en el precio del Gas Natural en City Gate, anteriores a la creación del Fondo de Redes para empresas distribuidoras, fueron la base y el sustento de su actual estructura tarifaria, habiendo sido destinada a parte de la depreciación y a la rentabilidad de la inversión prevista en su nueva estructura tarifaria e implementando con el referido plan, programas de masificación en el uso del gas natural y tarifas solidarias en beneficio de sectores sociales de bajos ingresos económicos".

Con lo citado en el párrafo precedente, quedó demostrado que EMDIGAS SAM, con la finalidad de beneficiar a sus usuarios de escasos recursos económicos, en aplicación del Nuevo Plan de Desarrollo presentado y ejecutado, creó la tarifa básica consistente en dos subcategorías con precios diferenciados reduciendo el mínimo a Bs. 21 por 25 m3/mes de consumo, que posteriormente en septiembre del año 2005, creó la tarifa solidaria subdividiendo la categoría doméstica en cuatro subcategorías, bajando el mínimo a Bs. 10 por 12.5 m3/mes, beneficiando de igual manera al sector comercial, lo que significó que EMDIGAS SAM dejara de percibir entre el 1° de septiembre del año 2003 al mes de abril de 2009 la suma de Sus.447,479,78, monto que se constituyó por voluntad empresarial en aplicación del Plan de Desarrollo y Nueva Estructura Tarifaria, en transferencia voluntaria de la rebaja del gas natural en City Gate de $us/MPC 0.28 al usuario, a cuyo monto transferido al usuario final se suma, al costo por las instalaciones internas gratuitas por la suma de Bs.4.222.034,96 en estricta aplicación del citado Plan de Desarrollo y por voluntad de ésta empresa, pese a no estar compelido legalmente para aquello por ninguna norma legal ni sectorial como equivocadamente lo asevera la ANH en el informe DEF 0524/2012,  uego en el INF DRE UPT 0059/2020 y R.A.RARR-ANH-DJ-ULSR No 0057/2020 y posteriormente el Ministerio en la Resolución Ministerial RHJ N° 023/2021.

Consiguientemente queda demostrado, que esta prueba (Auditoría Regulatoria elaborada por Petrosertec SRL) procesada y mandada a elaborar por el propio Ministerio de Hidrocarburos, no es un simple documento interno de la administración, ya que se constituye en un documento público y guarda pertinencia con la naturaleza de la controversia y los hechos fácticos que motivan el presente procedimiento, que debió haber sido valorada en esa línea; y no es, que a su libre arbitrio, el regulador vea si lo hace o no lo hace, conteniendo expresamente el citado informe, conclusiones claras respecto de este y otros puntos discutidos en el presente procedimiento.

Con relación a la creación del fondo de redes para empresas distribuidoras por el DS N° 27612 y la posterior emisión de la Ley N° 3058 y el DS 28291

EMDIGAS SAM en varios momentos procesales expresó, que a partir de la fecha de obtención de la rebaja en el precio del gas natural en 1° de septiembre de 2003,el precio City Gate aplicable a EMDIGAS SAM, a partir de esa fecha es de 1.02 $us/MPC, como emergencia del contrato con Vintage y cual se tiene resaltado con negrillas y subrayado en los párrafos anteriores, tanto la ANH como el propio ministerio aceptan y confiesan de manera espontánea ese hecho a fs. 22 y 23, de la R.M.RJH N2 023/2021, extremo que permite reiterar de manera enfática que con esa actuación EMDIGAS SAM, no ha vulnerado normativa alguna, más bien apegó su accionar a derecho, reiterando que no modificó lo determinado en la R.A. N° 260/98 como ser la comisión a ser percibida de Sus/MPC 0.24, incluyendo gastos de odorización; o los Sus. 0.16, destinado al Fondo de Operaciones, menos el precio del Gas Natural al usuario final de $us.1.70.

Ahora, el precio City Gate de 1.30 $us/MPC determinado en la resolución regulatoria, es un precio máximo, al cual obviamente no podemos mantenernos apegados de manera rígida por las condiciones propias del mercado, cuando el modelo de mercado fue la desregulación de precios, ya que la regulación de precios por el estado por mandato del artículo 81 de la Ley de Hidrocarburos (LH) N° 1689,estableció que “para los sectores de refinación, GLP de plantas comercialización de gas natural y derivados, el estado mediante el SIRESE, FIJARÁ PRECIOS MÁXIMOS PARA EL MERCADO INTERNO POR UN PLAZO DE 5 AÑOS, conforme a reglamento. El plazo mencionado podrá ser prorrogado de acuerdo al comportamiento de dicho mercado”

Por lo tanto, no existió vulneración a la norma regulatoria citada; más considerando inclusive que en la fecha de obtención de la rebaja en el precio del gas natural obtenida por EMDIGAS en septiembre de 2003, el plazo establecido en la Ley N° 1689 se había vencido y nunca hubo otra Ley o norma de similar rango, que hubiese ampliado el plazo de fijación o regulación de tarifas por el SIRESE, aplicándose en ese caso, la libertad de mercado o la desregulación de precios y tarifas por vencimiento del plazo determinado para ese objetivo, ya que el hecho reiterado por la ANH y el propio Ministerio de que los DS N° 27021 de 29 de abril de 2003, que sustituyó el artículo único del DS N° 26170, son normas inferiores que vulnerando el plazo máximo otorgado por la ley 1689, prorrogaron hasta cinco años adicionales el plazo inicial de 5 años de fijación de precios por el Estado.

Reiteraron que el plazo se encontraba vencido, porque el art. 81 de la Ley N° 1689 dispuso de manera expresa un plazo inicial de 5 años, para la regulación de precios de acuerdo a Reglamento; es decir que, la Ley citada dispuso que sea que dentro de ese plazo de 5 años, que la norma reglamentaria disponga la regulación de precios, pero la Ley descrita en el artículo 81, pero nunca dispuso que sea una norma reglamentaria o de menor jerarquía la que pueda prorrogar el plazo determinado por Ley.

Con relación al Auto de 14 de noviembre de 2003, como citó la Resolución Administrativa N° 0057, copiando del informe DRE UOT 0059/2020 y lo repite idénticamente la RMRJH N° 023/2021; no es evidente, que esa actuación de la ex SH de 2003, hubiese dispuesto que previamente a definirse si la rebaja de 0.28 Sus/MPC pasará como rebaja al usuario final, deba ser depositado en una cuenta bancaria, y resulta absurdo jurídicamente, hablando que el Ministerio diga, que es un Auto Definitivo, y no sepan diferenciar lo que es uno definitivo de uno preparatorio o de mero trámite y peor, manifiesten que el recurrente no ha presentado ningún medio de prueba que desvirtué lo establecido por el regulador y que ocasione duda razonable en el juzgador, de la calidad o naturaleza de ese auto.

En el caso en examen, queda por demás claro, que el auto citado no es definitivo, porque no concurren en el mismo las características propias que así lo determinen, ya que el mismo no pone fin a una cuestión en trámite y tampoco, corta el procedimiento ulterior, por lo que se constituye en auto interlocutorio simple, cuyo principal objetivo era correr en traslado a EDMIGAS el reclamo de tratamiento tarifario de FANCESA, siendo en consecuencia una instrucción transitoria como lo dice, reclamo tarifario de FANCESA que fue dejado sin efecto o anulado por la Superintendencia General y respecto del cual, nunca hubo un resolución final ni de la ex Superintendencia de Hidrocarburos o de la ANH, que la declare probada o improbada, resultando hasta irónico pretender exigir que EMDIGAS SAM presente prueba, que enerve su contenido o que ponga en duda razonable al juzgador, como lo pide el Ministerio, cuando para su real valoración es suficiente su lectura, para determinar que se trata de un auto interlocutorio simple, y no uno definitivo.

Ahora en cuanto al hecho señalado; de que, el Auto de 14 de noviembre de 2003, no fue impugnado por EMDIGAS SAM, consideró ésa, una apreciación equivocada y fuera de norma, ya que para los actos preparatorios o de mero trámite, no proceden los recursos administrativos, cual expresamente lo dispone el artículo 57 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, que textualmente refiere: "IMPROCEDENCIA.- No proceden recursos administrativos contra los actos de carácter preparatorio o de mero trámite, salva que se trate de actos que determinen la imposibilidad de continuar procedimiento o produzcan indefensión"; norma que aplicada a los antecedentes descritos anteriormente, demuestran el error de apreciación por parte del Ministerio de Hidrocarburos en la resolución objeto de proceso.

Con relación al Fondo de Redes creado por DS N° 27612 de 5 de julio de 2004 y la obligación de los depósitos al fondo para las distribuidoras (RM N° 023/2021, pág.23).

De la obligación de los depósitos al Fondo de Redes por las distribuidoras y con relación a la aplicación retroactiva del DS Nº 28291

Sobre la creación del Fondo de Redes es absolutamente cierto, el hecho reconocido por la ANH, al ser innegable, en el INF DRE UPT 0059/2020 así como en la propia RA RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0057/2020, que dicho Fondo de Redes se crea por artículo 11 del DS N° 27612, y que a partir de esa creación y nacimiento a la vida jurídica, es que surge para las empresas distribuidoras, en 5 de julio de 2004 la obligatoriedad de depositar en una cuenta aperturada al efecto, los montos resultantes de las rebajas a ser obtenidas en el precio del Gas Natural en City Gate, determinada en los artículos 12 y 13 del DS N° 27612, con la precisión legislada de que el fondo estará constituido con los montos que las empresas distribuidoras obtengan a futuro, y a partir de la vigencia y publicidad de Decreto Supremo de su creación, concepto ratificado con la admisión expresa de la Resolución Administrativa RARR-ANH-DI-ULSR N° 0057/2020, cuando sostuvo “Que ya se había originado una rebaja producto del contrato con VINTAGE... sic... Y dado que, por la irretroactividad de las normas, la rebaja pasada no podía pasarse al Fondo de Redes para las Empresas Distribuidoras recién creadas”, aseveración ratificatoria del análisis y criterio legal de EMDIGAS SAM, que, admitido por el regulador, fue omitido por el Ministerio de Hidrocarburos al resolver el recurso Jerárquico.

De la misma forma, la ANH admitió expresamente, que en vigencia del DS No 27612 de 5 de julio del año 2004, la Superintendencia de Hidrocarburos del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), con el propósito de generar recursos para el fondo de redes, a través de las rebajas obtenidas en la compra de gas natural, emitió las Resoluciones Administrativas N° 0124/2005 y 0605/2005, que fijaron el precio del Gas Natural en City Gate en 0.80 $us/MPC Y 0.98 $us/MPC respectivamente.

La Resolución Administrativa SSDH N° 0124/2005 de 3 de febrero de 2005, en la parte considerativa señaló: “Que mediante D. S. Nº 27612 de 5 de julio de 2004, fue creado el Fondo de Redes ........”(sic). Que, asimismo, dicha disposición legal también ha creado otro Fondo de Redes para las Empresas Distribuidoras de Gas Natural por Redes, el mismo que estará constituido con los recursos provenientes de los montos que estas empresas obtengan, como producto de las rebajas en el precio del gas natural en puerta de ciudad y otros recursos que destinen las empresas distribuidoras, a fondo.

La parte resolutiva fijó el precio máximo del gas Natural en $us.0,80 MPC; instruyó informar a la Superintendencia de Hidrocarburos sobre la apertura de las cuentas bancarias y movimientos a nombre de su Fondo de Redes, conforme lo dispone el DS N° 27612, e instruyó a EMDIGAS SAM a depositar mensualmente en el Fondo de Redes los montos resultantes de las rebajas obtenidas por la fijación del precio de gas natural, en puerta de ciudad y aquellos a los que se refiere el DS N° 27612.

La Resolución Administrativa SSDH N° 0605/2005 de 9 de mayo de 2005, en su parte considerativa señala: “Que mediante D. S. N° 27612 de 5 de julio de 2004, fue creado el Fondo de Redes para las empresas distribuidoras de gas natural por redes. Que, en ese marco, la Superintendencia de Hidrocarburos mediante Resolución Administrativa N° 0124/05 ha instruido a las empresas distribuidoras de gas natural por redes informar a la SH sobre la apertura y movimiento de las cuentas bancarias y a depositar mensualmente en los fondos de redes los montos resultantes de las rebajas obtenidas en el precio del gas natural en puerta de ciudad y aquellos a los que se refiere el D.S.27612.”

La parte resolutiva fijó el precio máximo del gas Natural en $us. 0,98 MPC; y dispuso que las demás disposiciones establecidas en la resolución Administrativa N° 0124/2005 del 3 de febrero de 2005, se encuentran en plena vigencia.

Seguidamente la ex superintendencia de Hidrocarburos remitió oficialmente a EMDIGAS SAM las siguientes notas:

i).- SH- 6872 DJ1064/2004, de11 de noviembre de 2004, que señalo: “Al respecto le recordamos que el decreto Supremo N° 27612 de fecha 5 de julio de2004 dispone que los montos que las empresas Distribuidoras, OBTENGAN como producto de las rebajas en el precio del gas natural en Puerta de Ciudad (City Gate), forma parte del Fondo de Redes para las empresas Distribuidoras, quienes están obligadas a depositar mensualmente en una cuenta bancaria específica para este fin.”

ii).- Nota CITE SH-0840 DRC-0323/2005 de 03 de febrero de 2005; por el cual la Superintendencia de Hidrocarburos da a conocer a EMDIGAS SAM, que en aplicación del DS N° 27967 y como lo dispone la resolución Administrativa SSDH 0124/2005 el precio del Gas Natural aplicable a partir del 5 de febrero del año 2005 en City Gate, es de 0.80 Sus/MPC; y que en aplicación del DS N° 27612 la diferencia de este precio con el aplicado anteriormente debe ser depositado al fondo de redes.

Se tiene demostrado, que la diferencial producto de la rebaja en City Gate que, constituye los montos que deben ser depositados al Fondo de Redes con lo aplicado anteriormente, no son los expresado equivocadamente en el INF ANH DRE UPT0059/2020, ni en la RA RARR-ANH-DJ-ULSR_N° 0057/2020, que erradamente fueron ratificados en la Resolución Ministerial ahora impugnada; que no es real que el precio anterior aplicable a EMDIGAS sea de 1.30 $us/MPC; que también están equivocados, en lo expresado de que hubieron tres rebajas, que la primer rebaja es desde la aplicación del contrato con Vintage el 1° de septiembre de 2003 hasta la RA N° 0124 de 3 de febrero de 2005, con una diferencial de 0,28 $us/MPC; o que la segunda rebaja sea desde la Resolución Administrativa N° 0124 de 3 de febrero 2005 hasta la Resolución Administrativa N° 0605/2005 en 9 de mayo de 2005, y la diferencial sea en el monto 0,50 Sus/MPC; y menos que la tercera rebaja, sea en el periodo de aplicación de la Resolución Administrativa N° 0605 de 9 de mayo de 2005 con un monto considerado como rebaja de 0.32 $us/MPC.

Por lo que, no es real ni legal lo pretendido por la ANH y el Ministerio, ya que tanto la Ex Superintendencia de Hidrocarburos, y también la propia ANH, han reconocido como evidente, lo tantas veces referido por EMDIGAS SAM, de que el precio anterior aplicable en City Gate, a los efectos del Fondo de Redes es de 1.02 $us/MPC; y menos que la diferencial sea de 0,50 $us/MPC con la R. A. SSHD N° 0124/2005 o de 0.32 $us/MPC, con la R.A.SSHD 0605/2005, en las siguientes actuaciones, en las que se tiene a cabalidad el cálculo realizado de los importes a ser depositados en el Fondo de Redes.

Toda la normativa sectorial emitida por la Superintendencia, amparadas en el DS N°27612, las notas que se hizo llegar a EMDIGAS, los informes y actuados que fueron detallados anteriormente, acredita, la obligación exigible a EMDIGAS SAM de aperturar y depositar la diferencia resultante de la rebaja del precio del gas natural en City Gate, conforme al DS N° 27612, es a partir de la primer rebaja obtenida en vigencia y aplicación del Decreto Supremo antes referido; es decir, para el primer periodo a partir del 3 de febrero de 2005, en virtud de la Resolución Administrativa SSDH N° 0124/2005 de 3 de febrero de 2005, que fija el precio del gas natural en 0.80 $us/MPC, en la diferencial reconocida por la Superintendencia de Hidrocarburos y también por la ANH de 0,22 $us/MPC, para el segundo periodo; y la Resolución Administrativa N°0605/2005, de 9 de mayo de 2005 que, fija el precio máximo del gas natural en City Gate en 0.98 $us/MPC, resultando la diferencial en relación al precio anterior de 0.04 $us/MPC; rebajas obtenidas por EMDIGAS SAM en relación al precio anterior aplicable en vigencia del DS N° 27612, de 1.02 $US/MPC que han sido depositadas en la cuenta corriente del Fondo de Redes, como ha sido reconocido y expresado en el informe final de la auditoría regulatoria de Petrosertec SRL, en las páginas 107 y 109, así como en los anexos de los informes de la ANH,INF DRE 1430/2019, INF DRE 0101/2019 de 26 de febrero de 2019,con lo que queda plenamente desvirtuado que el precio anterior aplicable a EMDIGAS sea de 1.30 $US/MPC, cual equivocadamente lo manifiesta el Ministerio de Hidrocarburos, pese a que también y contradictoriamente; cual ya se señaló, que la RM N° 023/2021 en la páginas 22 y 23 expresan, que el precio City Gate desde el 1° de septiembre de 2003 es de 1.02 $US/MPC.

Con relación a la aplicación retroactiva del DS N° 28291, vinculado a la creación del Fondo de Redes por el DS N° 27612 y posterior promulgación del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes por DS N° 28291, siendo que la aplicación retroactiva de la norma que fue invocada por EMDIGAS SAM, la ANH, luego de reiterar que el Fondo de Redes fue creado por DS N° 27612 (art. 11) con los recursos provenientes de los montos que obtengan como producto de las rebajas en el precio del gas natural en puerta de ciudad (City Gate); y que el D. S. No 28291 de 11 de agosto de 2005-Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, (art.120); dispone que, el Fondo de Redes para los Concesionarios y actuales empresas distribuidoras será constituido con los recursos provenientes de los montos que hayan obtenido como VINTAGE, por la irretroactividad de las normas esa rebaja pasada, no pasarse al Fondo de Redes para las Empresas Distribuidoras recién creadas, en la pág. 25 al referirse al artículo 120 del DS N° 28291, señala que esa disposición, aplica perfectamente a la rebaja obtenida por EMDIGAS en el contrato con VINTAGE de 0,28 $us/MPC, en el precio del gas natural en Puerta de Ciudad, concluyéndose que en definitiva, todas las rebajas obtenidas desde septiembre de 2003 hasta la finalización de su concesión, debieron ser depositados en el Fondo de Redes.

Este errado entendimiento de la ANH, pese a ser fundamentado en recurso Jerárquico, de manera inentendible, ha sido ratificado por el Ministerio de Hidrocarburos en la pág. 27, cuando expresa que aplicando el DS N° 28291, que esa rebaja del precio del gas obtenida por EMDIGAS a los usuarios finales obtenida en el contrato suscrito con VINTAGE, debe pasar al Fondo de Redes, aspecto que resulta razonable, dado que esa rebaja del precio del gas no podía extinguirse y quedarse con EMDIGAS, quedando claro que aplicó de manera expresa, ilegal y contrariando a la norma constitucional, efecto retroactivo a dicha norma de 11 de septiembre de 2005, al 1° de septiembre de 2003, apartándose del principio de constitucionalidad reconocido en el artículo 410-I y demostrando el no sometimiento de la RM N° 023/2021 al texto constitucional.

Esa equivocada aplicación normativa del Ministerio, disfrazada en el cumplimiento del principio de legalidad por ellos invocada, que señalan por el deber de cumplimiento de normas infraconstitucionales, como lo son la Ley y Reglamento (arts. 10 de la ley N° 1600 y 8 del DS N° 28291), ratifica lo ilegal e erróneamente fundamentado por la ANH, de que esa instancia administrativa, no tiene competencia para pronunciarse respecto a la irretroactividad del art. 120 del DS N° 29291 citado precedentemente, por cuanto ello, importaría la abrogación de uno de ellos, siendo que es obligación del ente administrativo, el de cumplir y hacer cumplir la norma, no teniendo facultades para optar por otra solución según su conveniencia.

Consiguientemente, está acreditado de manera expresa, por lo afirmado por el Ministerio, la aplicación dada por la ANH al inc. a) del art. 120. Del DS N° 28291,y siguientes, así como al artículo 129 del mismo reglamento, carácter retroactivo al 1° de septiembre de 2003, fecha de obtención de la rebaja del Gas Natural en City Gate, para así determinar ilegal y forzadamente, obligaciones pendientes inexistentes, desconociendo sus actuaciones propias emitidas e incluso resoluciones finales emitidas por la propia ANH, así como de los fundamentos salientes en la Sentencia N° 417/2017 del Tribunal Supremo de Justicia, justamente por el mismo tema del Fondo de Redes y la aplicación retroactiva de la norma, además de contrariar al principio de legalidad, que se entiende como el conjunto de actos dictados por la administración que no pueden contradecir ni hallarse en oposición con ninguna normativa legal; sino, que debe encontrarse dentro de los límites establecidos por éstas, independientemente de la vulneración al principio de sometimiento pleno a la ley (art. 4 incisos c y g.) de la Ley de Procedimiento Administrativo, y por sobre todo vulnerando la Constitución Política del Estado (CPE) que dispone como deber fundamental de todo boliviano de cumplir y hacer cumplir la Constitución(Art.108-1) en relación al artículos 116 II de que cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible, art. 123 de que la CPE dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo y al art. 410, de Jerarquía y Primacía de la norma Constitucional, sobre otras disposiciones legales de menor rango.

Recogiendo esa línea y fundamentos jurídicos del fallo antes emitidos, lo que debió hacer el Ministerio, es aplicar la norma prescrita, a las rebajas obtenidas a partir de su vigencia en 11 de agosto de 2005; y no, a hechos ocurridos con anterioridad a la misma y al propio DS N° 27612 de 5 de julio de 2004, que en el artículo 11 inc. a) señala que el Fondo de Redes estará constituido por los montos que obtengan, rebajas activadas con las Resoluciones Administrativas SSDH N° 0124 y SSDH N° 0605; motivo por el cual, es ilegal y contrario a la constitución, la pretendida aplicación de un precio City Gate anterior y diferente al consolidado; más de un año antes de la creación del Fondo de Redes, por cuanto los recursos obtenidos como emergencia del nuevo contrato con VINTAGE en 1° de septiembre de 2003, fueron obtenidos lícitamente y bajo otro marco legal; lo contrario, significa atentar y vulnerar nuevamente los principios constitucionales enunciados, que fueron tutelados por la sentencia N° 417/2017 del Tribunal Supremo de Justicia.

La sentencia final antes citada, que fue presentada en calidad de prueba en instancia ante la ANH, así como en recurso jerárquico (PRUEBA N° 19-E), pese a ser de su amplio conocimiento, el Ministerio al emitir la RM RIH N° 023/2021 incumple los fundamentos jurídicos de la Sentencia N° 417/2017 del Tribunal Supremo de Justicia dentro del proceso Contencioso Administrativo seguido por EMDIGAS SAM en contra del Ministerio de Hidrocarburos, impugnando la RM N° RJ 140/2014, dentro del procedimiento sancionatorio seguido por la ANH, por supuesto incumplimiento con el depósito total de los recursos generados por el Fondo de Redes, Sentencia que no fue analizada, no fue valorada y menos siquiera citada en la resolución de cierre de la instancia administrativa, vulnerando el debido proceso en su vertiente de motivación. Ésta Sentencia N° 417/2017 presentada y adjunto al expediente administrativo en calidad de prueba que declaró PROBADA en parte la demanda y en consecuencia ANULÓ OBRADOS hasta el vicio más antiguo; es decir, hasta el Auto de Cargos, dispuso la tramitación de un nuevo proceso, en el que la ANH deberá aplicar de manera diferenciada, la normativa vigente entre el 1° de septiembre de 2003 al 4 de julio de 2004; de igual manera, del 4 de julio de 2004 al 11 de agosto de 2005, el DS N° 27612; y del 11 de agosto adelante el DS N° 28291 en actual vigencia, con el fundamento de ser evidente, que durante la tramitación del procedimiento sancionatorio en la ANH, hubo vulneración al principio de la Irretroactividad, por haber aplicado retroactivamente la norma a hechos anteriores a su vigencia, así como verse afectado el principio del debido proceso, de la seguridad jurídica, siendo contraria la actuación administrativa a la norma constitucional y ocasionando indefensión de la empresa así como la afectación de sus derechos al debido proceso, legalidad y otros y que el Ministerio de Hidrocarburos no los corrigió a tiempo.

Con lo citado precedentemente, se acredita con absoluta claridad, que en la resolución de la causa, primero la ANH en instancia y posteriormente el Ministerio al resolver el Recurso Jerárquico, dejó de lado y desoyó la aplicación directa de la supremacía normativa conforme al art. 410 Constitucional, debiendo de aplicar de manera directa el mandato del artículo 123 de la constitución, que se ubica en la cúspide de la pirámide kelseniana con preferencia al artículo 120 del DS N° 28291; que por contrapartida se ubica en el último lugar de la escala de aplicación y jerarquía normativa, por no encontrarse ésta última disposición legal dentro de las excepciones establecidas.

Vulneración al derecho de la fundamentación y motivación de las resoluciones como elemento del debido proceso, cometidas en instancia administrativa y jerárquica

Primero en instancia de Recurso de Revocatoria, se pidió la aplicación de antecedentes en la resolución a ser emitida, y posteriormente, tanto en el memorial de recurso jerárquico de 14 de septiembre de 2020, posteriormente en atención al Auto de apertura de periodo de prueba de 18 de enero, al requerimiento de presentación de prueba realizada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, EMDIGAS SAM, presentó ofreció y ratificó mediante memorial de 1 de febrero de 2021; así la R. M. N° 023/2021 objeto de proceso, el Ministerio a excepción de la prueba citada en el numeral 2, respecto a las demás pruebas ofrecidas, incluida la requerida expresamente por el Ministerio, no han sido analizadas, no ha sido valoradas y menos siquiera mencionadas, incurriendo con ese accionar, en violación al debido proceso en su elemento a la motivación, congruencia, pertinencia, vinculado al principio de legalidad, quedando irresueltos hechos y actos decisivos, que muestra sin duda, que el fallo adolece de motivación y fundamentación razonable, vinculada a la logicidad y coherencia, que lesiona ostensiblemente el derecho al debido proceso en su elemento a la fundamentación y motivación razonable consagrado en el art. 115-II Constitucional, adoleciendo primero la RAANH N° 057/2020 y más aún la RM N° 023/2021, de los parámetros exigidos para su validez.

Consiguientemente, demostrado está que en la emisión de la RM N°023/2021 de 21 de abril e inclusive, anteriormente en instancia, se ha vulnerado el debido proceso en su elemento de motivación, al no haberse valorado los medios probatorios ofrecidos, pruebas que se constituyen en esenciales para su adecuada resolución, con las que con seguridad cambiaría radicalmente la forma de resolución, ya que toda esa prueba que fue descrita a detalle (en el numeral 8.3.2) que demuestra que EMDIGAS SAM, no adeuda un solo dólar al Fondo de Redes, que su accionar siempre se apegó a derecho, independientemente de que tanto al emitir las resoluciones de instancia, como en la resolución del recurso jerárquico, el Ministerio de Hidrocarburos, no observó que el fallo este sometido al texto de la CPE, otorgando supuesta prevalencia al principio de legalidad, para justificar su errado decisorio, desconociendo que el principio de constitucionalidad, desplaza al principio de legalidad y le otorga supremacía, como se explicitó en la SCP N° 1546/2012, al haber aplicación preferente al artículo 120 del DS N° 28291 por encima del artículo 123 constitucional, en relación al artículo 410-I de la norma fundamental, extremos que conllevan a la nulidad de la Resolución Ministerial objeto de proceso; y al no haber observado y dado aplicación entre otras a la jurisprudencia constitucional referida, incumplieron e inobservaron el carácter vinculante erga omnes que las reviste, consagrado en los artículos 203 de la CPE, 8 de la Ley de Tribunal Constitucional y 15-1l del Código Procesal Constitucional.

Con relación al silencio administrativo positivo argüido por EMDIGAS

En la RM N° 023/2021, el ministerio de Hidrocarburos y Energías de manera muy simplista, posterior a repetir y copiar todos los argumentos de la RAANH 057/2020, muy sucintamente expresa:

"En ese marco, se tiene que el regulador ha desarrollado con precisión los motivos por los que la invocación del silencio administrativo sobre la presentación de su Plan de Desarrollo y Nueva Estructura Tarifaria, estaba al margen de los dispuesto por la normativa sectorial. conforme a lo descrito en párrafos precedentes, habiendo efectuado un correcto análisis con la verificación de los actuados pertinentes; por consiguiente, este argumento carece de sustento para formar convicción en esta instancia respecto a la inadecuada valoración de los hechos y del derecho en que hubiese incurrido la ANH al haberse remitido a la fundamentación otorgada por oportunidad de emitir la R.A. N° 0057/2021,en consecuencia si la modificación de un plan tiene como efecto la modificación de la tarifa, esta debe ser previamente aprobada por la instancia competente y no pretender argüir una aprobación del mismo por silencio positivo".

Es decir, se limitó a ratificar y dar por bien hecho los argumentos de la ANH, incumpliendo su rol de Tribunal de alzada.

Se debió analizar en su real dimensión y contexto, el hecho de que EMDIGAS SAM conforme a lo argumentado, presentó el nuevo Plan de Desarrollo y nueva Estructura Tarifaria también al Ministerio de Energía e Hidrocarburos en septiembre del año 2003; y que, el citado Ministerio no dio respuesta alguna dentro del plazo establecido en el contrato, hecho que es reconocido por la ANH y que constituye en otras palabras lo mismo, silencio positivo o acto administrativo estimatorio expreso, de los efectos que acarrea esa obligación que tenía que pronunciarse el Ministerio de Minería e Hidrocarburos en el plazo de 90 días, (plazo en el cual pudo haber observado o rechazado el proyecto y la estructura tarifaria propuesta) y hace que la omisión, en la emisión de ese acto administrativo en el plazo vigente, constituya un verdadero acto administrativo con efectos estimatorios favorables a EMDIGAS SAM, así como también respecto de los informes anuales de inversión y ejecución, que no merecieron respuesta ni observación alguna por el Ministerio de Hidrocarburos, habiéndose de la misma manera dado por aprobados por silencio administrativo positivo del ministerio, inactividad del ministerio que de acuerdo al contrato y su reglamento tiene efecto estimatorios.

Ocurre que, ni la ANH y menos el Ministerio, no valoraron a cabalidad la norma administrativa que determina, en qué casos se aplica de forma específica el Silencio Administrativo Positivo, La Ley de Procedimiento Administrativo en el artículo 17 legisla: ”I- La Administración Pública está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos, cualquiera sea su forma de iniciación”.

El Reglamento Modificado de Distribución de Gas Natural a través de Empresas Locales de Distribución, en el numeral VIII, inciso d) (DE LA OBLIGACIONES DEL MINISTERIO DE HIDROCARBUROS) señala:

“VIII - d). - Los programas de inversión y de ejecución presentados por las Empresas de Distribución, deberán ser aprobados por el Ministerio de Energía e Hidrocarburos en un lapso de 90 días computables a partir de la fecha de su presentación oficial. Pasado este término si el Ministerio no oficializa sus observaciones, si la hubiera, las empresas de distribución darán por aprobados sus programas de inversión y de ejecución presentados.”

La misma norma reglamentaria, en el numeral IX reza: Vigencia y validez del reglamento.

“El presente Reglamento regirá como instrumento normativo, hasta la promulgación del Código del Gas, en actual elaboración. Una vez que el Código del Gas sea promulgado como Ley de la República, el presente Reglamento deberá ser actualizado o modificando en las cláusulas que sean afectadas por el nuevo código y adecuarse a las normas de dicho instrumento legal, dentro del término de un año de la fecha de promulgación del mencionado Código del Gas.”

La tantas veces citada RM N° 03/93 en la R.A.ANH Ne 0057/2020 y R.M.RJH No 023/2021, también utilizada conforme a derecho por EMDIGAS SAM, en la defensa de sus intereses, claramente reglamentó lo siguiente: “art. 5°-El Ministerio de Energía e Hidrocarburos emitirá mediante Resolución Ministerial expresa y debidamente motivada la decisión relativa a la solicitud de fijación o revisión de tarifas, en el plazo de 90 días a partir de la fecha de recepción de dicha solicitud por parte dela empresa distribuidora.”

“Artículo 9- Las tarifas serán fijadas por el Ministerio de Energía e Hidrocarburos, para un periodo que no será inferior a tres meses, ni superior a 5 años, en base a los datos que las empresas distribuidoras hayan presentado como parte de su solicitud para la fijación de las tarifas.”

Por lo tanto, acreditado está el error de apreciación y vulneración flagrante de las normas aplicables, así como las garantías fundamentales del debido y legal proceso, de la buena fe del Estado, los principios del Juez natural independiente e imparcial, contenidos en los artículos 120 de la CPE, así como de la propia Ley de Procedimiento administrativo, por parte de la ANH en la resolución de instancia, que lamentablemente no fue corregido por el Ministerio conforme a lo fundamentado, al resolver el Recurso Jerárquico mediante la RM RJH N° 023/2021, en razón a que EMDIGAS únicamente pidió la consideración de la modificación de la estructura interna de su tarifa, más no la fijación o revisión de tarifas superiores, o de nuevas tarifas a cobrar.

Con relación al alcance de la nulidad establecida en la RJ 135/2019

"En el punto de análisis el Ministerio expresa, que con relación al alcance de la Nulidad establecida en la R. M. Ne 135/2019, la resolución ANH 0057/2020, estableció que el Informe INF-DRE 1427/2018 y el informe INF-DRE- 1430/2018, fueron transcritos y se incorporaron en su integridad en la Resolución' Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0002/2019, por lo que al haberse anulado ésta Resolución, también han quedado nulos y sin efecto los citados informes, puesto que éstos sirvieron de fundamentación de dichas resoluciones al haber sido incorporados al texto de la R.A. N° 002/2019, determinación que condice con el principio de congruencia, en concordancia a lo establecido en el parágrafo II del artículo 52 de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo, citado por el ente regulador, por lo que no corresponde considerarse favorablemente dicho argumento.”

Lo manifestado por el ministerio en la RM N° 023/2021, sobrepasa los límites de la ilegalidad con la que actúo el regulador en la RA N° 0057/2020, vulnerando con ese razonamiento débil, la debida motivación que debe tener la Resolución jerárquica, y tratando de subsanar el error cometido al dictar la RM N° 135/2019, de no haber determinado de manera expresa que la nulidad de obrados, abarcaba hasta los informes citados, ahora con su accionar pretende corregirlo, dando por bien hecho la actuación de la ANH.

Lo legalmente requerido para que una resolución sea exigible, es que de acuerdo a la Ley N° 2341. (art.28 inc. a) y c), es que los actos administrativos deban ser motivados con referencia a hechos y fundamentados de derecho, a) cuando resuelvan recursos administrativos y c) cuando se separen de criterios seguidos en actuaciones precedentes. bajo sanción de nulidad, y no lo hagan o resuelvan a su libre albedrio, manifestando que no amerita mayores "comentarios" o solamente no consideren favorable los argumentos, pues solo los comentarios y expresiones sueltas no sirven para fundar resolución, sino la motivación y fundamentación antes referida y debidamente contrastada.

En esa línea, la ANH no tenía ninguna competencia para arrogarse la atribución de determinar qué cosa es nulo, o hasta donde abarca la nulidad determinada por el superior en grado, en la RM N°135/2019, sin señalar cual la disposición que la respalde o en el caso concreto, que norma legal dice que anulada la Resolución Administrativa N° 0002/2019 por Resolución Ministerial N° 135/2019, los informes técnicos y legales precedentes también son nulos, por el hecho de haber sido incorporados a ella, es decir por haber sido copiados.

La única norma existente sobre el particular, es la también referida en la resolución impugnada del regulador, (art. 52-III de la Ley N° 2341) que dispone: "La aceptación de informes o dictámenes servirá de fundamentación a la resolución cuando se incorporen a ella", pero no existe norma legal vigente, que respalde lo expresado, de que anulada la resolución que la incorporó, también se anulan los informes precedentes, cuando la resolución jerárquica ya citada, de manera clara, expresa y textual, declaró la nulidad del procedimiento hasta la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N° 002/2019 inclusive; y no se pronunció en lo absoluto sobre actuaciones anteriores, actuar ilegal de la ANH, que no fue corregida por EL Ministerio, siendo por lo tanto ilegales, y que vulneran y contravienen las garantías del debido proceso, la objetividad, la legalidad, seguridad jurídica, probidad, equidad, imparcialidad, respeto a los derechos, transparencia, igualdad de las partes y verdad material consagrados en los artículos 115, 116,117,120-1,122, 178-I y 180 I,II y la propia Ley de Procedimiento Administrativo N° 2341, en los mismos principios, así como el ya citado art 30 inc. a) y c), que necesariamente en aras de debido y legal proceso, sus garantías y principios, debe ser corregido por el Tribunal Supremos de Justicia.

Petitorio.

Solicitó se declare probada la demanda y se revoque la RM RJH N° 023/2021 de 21 de abril; y en su mérito, se anule obrados hasta la Resolución Administrativa ARR-ANH-DJ-ULSR N° 057/2020 de 17 de marzo.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Por memorial de fs. 930 a 957 vta., el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, contestó a la demanda, en los siguientes términos:

Con relación a una supuesta interpretación errónea, forzada, inapropiada e ilegal del artículo 10 de la Resolución Ministerial N° 03/93

EMDIGAS manifestó en su demanda, que lo expresado en calidad de fundamentación en la RM 023/2021 constituiría una reiteración e interpretación parcial y direccionada, con aplicación errónea de las normas citadas (R.M. N°03/1993 de 12 de enero de 1993 y la R.A. N° 260/98 de 23 de julio de 1998), que a su criterio habrían sido mal aplicadas en el Informe DEF 021/2013, parte integrante de la RA N° 0270/2013, del INF ANH DRE UPT 0059 /2020 y de la RA RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0057/2020. Además, señaló que el art. 10 de la RM N°03/93, descrito en la Resolución 0057/2020 y en la RM N° 023/2021, no expresaría en ninguna parte, que la rebaja obtenida en el precio del gas, debía ser transferida obligatoriamente a los usuarios finales, describiendo supuestas condicionantes que contendría el artículo 10 de la RM N° 03/93, desarrollando además una nueva argumentación, que no fue argüida en su Recurso Jerárquico, situación que atenta el principio de buena fe y lealtad procesal previsto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto señaló, que esa cartera de Estado consideró que el análisis efectuado por el Ente Regulador era correcto, dado que en la RA 0057/2020, la ANH señalo que el Ajuste Automático de Tarifas previsto en el articulo 10, inciso b) de la RM N° 03/93 de 12 de enero de 1993, estableció que los cambios en los costos e ingresos que el Ministerio de Energía e Hidrocarburos (entidad encargada de regular las tarifas de distribución de gas natural entre otros) considere fuera de control, por parte de la empresa distribuidora, podrán ajustarse automáticamente, dado que el inciso b) establece que uno de esos costos, es el costo del gas utilizado en la determinación de tarifas, por lo que el costo actual del gas destinado a las empresas distribuidoras es reflejado en las tarifas de cada categoría de usuarios.

En el caso de análisis, al momento de suscribir el contrato entre EMDIGAS y VINTAGE, el 25 de Julio de 2003, el precio del gas natural en City Gate aprobado en la Resolución Administrativa SSDH N° 260/982, para todas las distribuidoras era de 1,30 SUS/MPC; sin embargo, en la Cláusula Décima Tercera del referido contrato, se estableció un precio del gas natural en City Gate de 1,02 $US/MPC. determinándose la rebaja de 0,28 $US/MPC, monto que lógicamente no correspondía a la distribuidora y que de conformidad a lo dispuesto en la RM 03/93 debió ser transferido al usuario final, a partir de su suscripción.

Con relación a la creación del Fondo de Redes para empresas distribuidoras por el DS N° 27612 y la posterior emisión de la ley N° 3058 y el DS N° 28291

EMDIGAS SAM señaló que en varios momentos procesales expresó, que a partir de la fecha de obtención de la rebaja en el precio del gas natural el 1 de septiembre de 2003,el precio City Gate aplicable a EMDIGAS SAM, a partir de esa fecha, es de 1.02 $us/MPC, como emergencia del contrato con VINTAGE y que tanto la ANH como este Ministerio habrían aceptado dicho extremo y que con esa actuación EMDIGAS SAM no habría vulnerado normativa alguna, más al contrario habría considerado inclusive que en la fecha de obtención de la rebaja en el precio del gas natural en septiembre de 2003, el plazo establecido en la Ley N° 1689, había vencido y nunca existió otra ley o norma de similar rango que hubiese ampliado el plazo de fijación o regulación de tarifas por el SIRESE, aplicando la libertad de mercado o la desregulación de precios y tarifas por vencimiento del plazo determinado para ese objetivo, ya que a su criterio en un hecho reiterado por la ANH y el propio Ministerio, que los DS N° 27021 de 29 de abril de 2003, que sustituyó el artículo único del DS N° 26170. serian nomas inferiores, que vulneran el plazo máximo otorgado por la Ley 1689, prorrogaron hasta cinco años adicionales el plazo inicial de 5 años de fijación de precios por el Estado.

Con relación a la no impugnación del auto de 14 de noviembre de 2003

Al respecto, EMDIGAS SAM dentro del punto “8.2.- con relación a la creación del fondo de redes para empresas distribuidoras por el D.S. N° 27612 y la posterior emisión de la Ley 3058 y el DS 28291”(de su demanda), que fue tratado en el anterior punto, hace alusión a la no impugnación del Auto de 14 de noviembre de 2003, indicando que el auto citado no es definitivo, porque no concurrirían en el mismo las características propias que así lo determinen, ya que no pone fin a una cuestión en trámite, y tampoco corta el procedimiento ulterior, por lo que se constituye en auto interlocutorio simple y que resultaría irónico pretender exigir que EMDIGAS SAM enerve su contenido, cuando según su criterio sería suficiente su lectura, para determinar que se trata de un auto interlocutorio simple y no uno definitivo.

Con relación al Fondo de Redes creado por el DS N° 27612 de 5 de julio de 2004 y la obligación de los depósitos, al fondo para las empresas distribuidoras

EMDIGAS, citando fragmentos del análisis de la RM N° 023/2021, respecto a la obligación de los depósitos al fondo de redes por las distribuidoras, y sobre la supuesta aplicación retroactiva del DS N° 28291, manifiesta en su demanda que toda la normativa sectorial emitida por la Superintendencia, amparada en el DS N° 27612, las notas que se hizo llegar a EMDIGAS, los informes y actuados que fueron detallados anteriormente, acreditarían que la obligación exigible a EMDIGAS SAM de aperturar y depositar la diferencia resultante de la rebaja del precio del gas natural en City Gate conforme al DS N° 27612, seria a partir de la primer rebaja obtenida en vigencia y aplicación del Decreto Supremo antes referido; es decir, para el primer periodo a partir del 3 de febrero de 2005, en virtud y estricta aplicación de la Resolución Administrativa SSDH N°0124/2005 de 3 de febrero de 2005, que fija el precio del gas natural en 0.80 $us/MPC, en la diferencial que habría reconocido la Superintendencia de Hidrocarburos y también la ANH de 0,22 $us/MPC, para el segundo periodo y la Resolución Administrativa N° 0605/2005 de 9 de mayo de 2005 que fija el precio máximo del gas natural en City Gate en 0.98 Sus/MPC, resultando la diferencial en relación al precio anterior de 0.04 $us/MPC; rebajas obtenidas por EMDIGAS SAM en relación al precio anterior aplicable en vigencia del DS N°27612 de 1.02 $US/MPC, que afirma han sido depositadas en la cuenta corriente del Fondo de Redes, como ha sido reconocido expresado en el informe final de la auditoría regulatoria de PETROSERTE SRL, así como en los anexos de los informes de la ANH,INF DRE 14302018, INF DRE 0101/2019, de 26 de febrero de 2019, con lo que quedaría desvirtuado que el precio anterior aplicable a EMDIGAS, sea de 1.30 SUS/MPC, lo cual a su criterio equivocadamente lo habría manifestado el Ministerio de Hidrocarburos, pese a que también y contradictoriamente se señaló que la RM N° 023/2021, habría expresado, que el precio City Gate, desde el 1 de septiembre de 2003, es de 1.02 SUS/MPC.

Al respecto, a tiempo de atender este punto en la RM 023/2021, se expresó lo siguiente: “EMDIGAS señala que la ANH habría reconocido tanto en el Informe DRE-UPT 0059/2020 y en la RA 0057/2020, que el Fondo de Redes se creó el 5 de julio de 2004,conforme lo estableció el artículo 11 del DS N°27612;y que, a partir de dicha fecha es que habría surgido la obligación de realizar los depósitos en el Fondo de Redes, para las empresas distribuidoras, sobre los montos resultantes de las rebajas a ser obtenidas en el precio del Gas Natural en City Gate, determinada en los artículos 12 y 13 del DS N° 27612; por lo que, no podría aplicarse retroactivamente esta norma para obligar a EMDIGAS a depositar la rebaja obtenida desde septiembre de 2003, considera también equivoca la existencia de tres rebajas, ya que la tanto Ex Superintendencia de Hidrocarburos y la propia ANH, habrían reconocido lo expresado por EMDIGAS, de que el precio anterior aplicable en City Gate, es de 1.02 Sus/MPC, citando actuaciones de la ANH y el Informe de la Auditoria Regulatoria, realizada por la empresa PETROSERTEC SRL.

Así también, el Ente Regulador señaló en su fundamentación que al haberse originado una rebaja a consecuencia del contrato suscrito con VINTAGE y los montos correspondientes a dicha rebaja, debían ser depositados en una cuenta bancaria hasta que se defina la forma en que se iba a transferir la rebaja a los usuarios finales, conforme se dispuso en el Auto de 14 de noviembre de 2003 y que los montos de la primera rebaja debían continuar siendo depositados y acumulados por EMDIGAS en una cuenta bancaria, no pudiendo apropiarse de los mismos bajo la normativa vigente.

Ahora bien, este aspecto está directamente relacionado con el Auto de 14 de noviembre de 2003, que como se explicó en el anterior punto no fue impugnado por EMDIGAS, y este es un aspecto muy importante que debe quedar claro, dado que EMDIGAS sostiene sesgadamente que ni la RM N° 03/1993 de 12 de enero de 1993, ni la RA N°260/98 de 23 de julio de 1998, que fueron parte de la fundamentación de la RA N°0270/2013 (Resolución de Instancia), establecerían en ninguno de sus acápites, que la rebaja obtenida en la negociación del precio del gas, debía ser transferida obligatoriamente a los usuarios finales y EMDIGAS hace dicha afirmación, en razón, a que tanto la ANH en la RAR 057/2020 como este Ministerio en la RM 023/2021, expresaron que la entonces Superintendencia de Hidrocarburos, en el marco de sus atribuciones y competencias, mediante dicho Auto instruyó a EMDIGAS aperturar una cuenta bancaria a fin de que deposite la diferencial resultante de la rebaja obtenida de (US$/MPC 0.28) en la negociación con el productor VINTAGE, los montos correspondientes a dicha rebaja debían ser depositados en una cuenta bancaria hasta que se defina la forma en cómo se iba a transferir dichos depósitos de la rebaja a los usuarios finales, lo cual, fue aclarado recién cuando como primera medida, se creó el Fondo de Redes mediante el Decreto Supremo N° 27612 de 5 de julio de 2004 y posteriormente con la emisión del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes aprobado por Decreto Supremo N°28291 de fecha de 11 de agosto de 2005, mediante el artículo 1208 del mismo, definió que el Fondo de Redes para los Concesionarios y actuales empresas distribuidoras será constituido con los recursos provenientes de los montos que las actuales empresas distribuidoras "hayan obtenido" como producto de las rebajas en el precio del Gas Natural en Puerta de Ciudad (City Gate) y que no hayan sido transferidos a los Usuarios finales, entre los que por efecto del Auto de 14 de noviembre de 2003, EMDIGAS ya estaba obligada a efectuar los depósitos de la rebaja a la cuenta bancaria instruida.

Por lo que desde la emisión del Auto del Ente Regulador, EMDIGAS ya se encontraba obligada a depositar en una cuenta la rebaja obtenida cuyo destino debía ser el usuario final y desde la emisión de los Decretos Supremos N° 27612 y N° 28291, esa diferencia del precio del Gas del contrato de EMDIGAS con VINTAGE, se lo pasaría al FONDO DE REDES aclarando que dichos Decretos no definieron una carga ni redujeron retornos de EMDIGAS, sólo procedieron a crear un fondo y definir, que las rebajas que ya estaban dispuestas para su depósito mediante el Auto en cuestión, sean incorporadas a este fondo aplicable a partir de la emisión de dicha normativa; y por este motivo, se desvirtuó la afirmación de EMDIGAS de que ni la RM N°03/1993 de 12 de enero de 1993, ni la RA N° 260/98 de 23 de julio de 1998, que fueron parte de la fundamentación de la R.A. N° 0270/2013 (Resolución de Instancia) que no establecerían en ninguno de sus acápites, que la rebaja obtenida en la negociación del precio del gas, debía ser transferida obligatoriamente a los usuarios finales, cuando tanto el Ente Regulador como este Ministerio, integrando de forma objetiva la normativa, explicaron con claridad este punto y que EMDIGAS ahora trata de confundir, desmereciendo temerariamente el análisis efectuado en sede administrativa.

Con relación a la aplicación retroactiva del DS N° 28291

Con el afán de desvirtuar, la efectividad de lo establecido por el artículo 120 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, aprobado por DS N° 28291, respecto a que fue esta norma la que definió la forma en como la diferencia por la rebaja del GAS obtenida por EMDIGAS iba a pasar a los usuarios finales, EMDIGAS bajo el argumento de que dicha normativa no podía aplicarse retroactivamente, pretende asegurar que el análisis efectuado en la RM N° 023/2021, vulneró los preceptos de la Sentencia N° 417/2017,relativo a un proceso sancionador, por el no deposito al Fondo de Redes por EMDIGAS, donde estos aspectos que se tuvieron presentes en el considerando segundo de la citada Resolución Ministerial.

El Ministerio demandad, fue preciso en su fundamentación respecto a este punto, por lo que EMDIGAS debe comprender que el Decreto Supremo N° 28291 de 11 de agosto de 2005, era plenamente aplicable por el Ente Regulador, siendo además que como toda normativa, se presumía su constitucionalidad, como lo estableció la Sentencia Constitucional N° 1482/2011-R de 10 de octubre de 2011 y cuando mediante su Acción de Inconstitucionalidad concreta, demandó la inconstitucionalidad de los Artículos 103 inciso r), 120 inciso b), 121,122 y 129 del Reglamento aprobado por el DS 28291 de 11 de agosto de 2005, por ser presuntamente contraría a los artículos 116 numeral 11, 117 numeral 1, 123, 178 numeral 1 y 410 numeral 1 de la CPE, fue rechazada por el entonces Ministerio de Hidrocarburos y Energía y la misma fue ratificada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en el Auto Constitucional N°298/2013-CA de 30 de julio de 2013; por lo que en virtud al principio de legalidad, comprendido en el Artículo 232 de la Constitución Política del Estado, el Ente Regulador debía cumplir la norma, situación que fue explicada con puntualidad por este Ministerio, resultando ser grotesca y temeraria su pretensión.

Con relación al silencio administrativo positivo argüido por EMDIGAS

Respecto a este punto, EMDIGAS señaló en su demanda que el Ministerio debió de haber analizado en su real dimensión y contexto, el hecho de que EMDIGAS, presentó el nuevo Plan de Desarrollo y nueva Estructura Tarifaria también al Ministerio de Energía e Hidrocarburos en septiembre del año 2003, y que el citado Ministerio no dio respuesta alguna dentro del plazo establecido en el contrato, hecho que habría sido reconocido por la ANH y que constituye en otras palabras lo mismo, silencio positivo o acto administrativo estimatorio expreso, de los efectos que acarrea esa obligación, que tenía de pronunciarse el Ministerio de Minería e Hidrocarburos en el plazo de 90 días, (plazo en el cual pudo haber observado o rechazado el proyecto y la estructura tarifaria propuesta), y hace que la omisión, en la emisión de ese acto administrativo en el plazo vigente, constituya un verdadero acto administrativo con efectos estimatorios favorables a EMDIGAS, así como también respecto de los informes anuales de inversión y ejecución, que no merecieron respuesta ni observación alguna por el Ministerio de Hidrocarburos, habiéndose de la misma manera dados por aprobados por silencio administrativo positivo del Ministerio, inactividad que de acuerdo al contrato y su reglamento tiene efectos estimatorios.

Con relación a la vulneración al derecho de la fundamentación y motivación de las resoluciones como elemento del debido proceso

En ese sentido, es oportuno señalar que la Sentencia Constitucional Plurinacional 0148/2018-S1 de 25 de abril de 2018, respecto al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación de las resoluciones, señaló:

"La SCP 0558/2016-S2 de 27 de mayo, refiriéndose a la debida fundamentación que debe cumplir toda resolución judicial o administrativa, manifestó: "La fundamentación es una exigencia contenida dentro del debido proceso, siendo que una decisión es arbitraria cuando carece de razones, es antojadiza o producto de conocimientos insuficientes que no pueden sostener un mínimo análisis jurídico legal; al contrario, la decisión tiene fundamento en la medida en que se afirmen circunstancias de hecho y de derecho, sustentada en pruebas y normas aplicables que visualicen la base sobre la cual se apoya la decisión; estas afirmaciones no pueden ser frases trilladas o rutinarias, sino razones coherentes y claras referidas al caso concreto. Quien emita una resolución, sea administrativa o judicial, está en el deber de fundamentarla, porque solo así el administrado tendrá la posibilidad de analizar la decisión y de impugnarla; ante la omisión de una suficiente fundamentación se coarta su derecho a la defensa por estar imposibilitado de ponerla en duda. En ese sentido no debe limitarse la motivación como un mero requisito formal, al contrario, este requisito tiene por finalidad permitir la defensa del administrado.”

En consecuencia, conforme se ha expresado en los puntos precedentes, la RM 023/2021, más allá de lo que diga EMDIGAS, ha sido debidamente fundamentada y motivada, ha considerado sucintamente sus antecedentes y circunstancias resultantes del expediente administrativo, ha consignado las razones de hecho y de derecho que justifican de forma pertinente y conducente su determinación, además de haber considerado la norma aplicada, y valorado la documentación determinante para la toma de decisión, conforme a lo que señala la misma jurisprudencia constitucional, la cual basta su lectura integra de la citada Resolución Ministerial, para considerar cada punto que alega se encontraría vulnerando el debido proceso, entendemos que EMDIGAS trate de desvirtuar y desmerecer lo fundamentado por esta instancia, en su afán de deslindarse de las obligaciones que tiene con el Fondo de Redes; empero, como se dijo la determinación adoptada por esta instancia administrativa, no fue un capricho, más al contrario, debía observarse su propio contrato de concesión, las facultades regulatorias del entonces Ministerio de Hidrocarburos, que después paso a la Superintendencia y después a la Agencia Nacional de Hidrocarburos como Ente Regulador del Sector de Hidrocarburos, la normativa que fue generándose entre las que imponían obligaciones a la citada empresa, para que efectué dichos depósitos al Fondo de Redes y este Ministerio en cumplimiento de la norma y del principio fundamental previsto en el inciso a) del Artículo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, debía observar y cumplir.

Con relación al alcance de la nulidad establecida en la RM N° 135/2019

Respecto a este punto, EMDIGAS señaló que no existe norma legal vigente que respalde lo expresado, de que anulada la resolución que la incorporó también se anulan los informes precedentes, cuando la RM N° 135/2019 de manera clara, expresa y textual, declaró la nulidad de procedimiento hasta la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0002/2019 de 3 de enero de 2019, y no se pronunció en lo absoluto sobre actuaciones anteriores, actuar ilegal de la ANH, que no fue corregido por el Ministerio, siendo por lo tanto ilegales y que vulneran y contravienen, las garantías del debido proceso, la objetividad, la legalidad, seguridad jurídica, probidad, equidad, imparcialidad, respeto a los derechos; transparencia, igualdad de las partes y verdad material, consagrados en la CPE y la Ley de Procedimiento Administrativo.

Asimismo, esta determinación deviene del mismo análisis efectuado en la RM N° 035/2019, que habiendo EMDIGAS interpuesto Recurso de Revocatoria de 12 de abril de 2013, el mismo fue resuelto por la ANH a través de Resolución Administrativa ANH N° 2198/2013 de 27 de agosto de 2013, fue revocada por el Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N°19/2018, bajo el fundamento de que, uno de los argumentos expuestos por EMDIGAS, en el citado Recurso de Revocatoria no habría sido considerado por la ANH, a momento de su resolución, por lo que instruyó al referido ente regulador su pronunciamiento; sin embargo, la ANH emitió la RA N° 0002/2019 y posteriormente la RA N° 0035/2019, sobre la base de los Informe Técnicos DRE 1427/2018 y DRE 1430/2018, correspondientes a un nuevo criterio técnico sobre la determinación de las obligaciones de EMDIGAS al Fondo de Redes, aspecto que, conforme se ha manifestado, incumple con lo instruido en la Sentencia N°19/2018, por lo que por ese y otros aspectos desarrollados en la misma, se estableció ANULAR obrados del hasta el vicio más antiguo, es decir, hasta Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0002/2019 de 3 de enero de 2019, lo que incluía los fundamentos de esa determinación del Ente Regulador y todos los actos, que se emitieron hasta el acto anulado; por lo que, al existir observaciones claras del Ministerio de Hidrocarburos, era evidente que debía efectuar un nuevo análisis, razón por la cual este Ministerio señaló que dicha determinación se condice con el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, en concordancia a lo establecido en el parágrafo II del art. 48 y el parágrafo III del art. 52 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, porque bien también el Ente Regulador pudo aclarar, lo observado por el Ministerio de Hidrocarburos y emitir una Resolución en favor de EMDIGAS, por lo que no puede pretenderse desvirtuar algo que era coherente con los antecedentes analizados en la RM N° 035/2019, habiendo actuado este Ministerio conforme a derecho en la emisión de la RM N° 023/2021.

Petitorio.

En tal sentido pide se declare IMPROBADA la demanda.

Réplica y dúplica.

Corrido en traslado a la parte demandante para la réplica, ésta se pronunció por escrito de fs. 1003 a 1014, ratificando los extremos de la demanda.

Mediante memorial de dúplica de fs. 1018 a 1024, el Ministerio demandado, repitió los argumentos contenidos en la respuesta a la demanda, pidiendo finalmente se la declare improbada.

Por escrito de fs. 992 a 993 se apersonó y contestó a la demanda el tercer interesado Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, quién con argumentos similares a los del Ministerio de Hidrocarburos y Energías, pidió se declare improbada la demanda.

Decreto de Autos para Sentencia

Con todo lo obrado, estando cumplidas todas las formalidades, a fs. 1025, se decretó Autos para Sentencia.

III. ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA

1.- Mediante Resolución Administrativa SSDH N° 0391/2009 de 24 de abril, el Ente Regulador otorgó a YPFB la concesión de distribución de gas natural por redes en el Departamento de Chuquisaca.

Por Resolución Ministerial N° 15/2012 de 15 de junio de 2012, el entonces Ministerio de Hidrocarburos y Energía, aprobó el Procedimiento Reglamentario para determinar el Valor en libros de los activos de las empresas cesantes de la actividad de distribución de gas natural por redes.

Mediante Resolución Administrativa ANH N° 270/2013 de 7 de febrero de la ANH aprobó el valor final de los activos de la empresa cesante EMDIGAS S.A.M., ascendiendo a la suma de Bs34.582.184,69(Treinta y cuatro millones quinientos ochenta y dos mil cientos ochenta y cuatro 69/100 Bolivianos) que corresponden al valor en libros de los bienes y activos afectados y relacionados directamente con la actividad de distribución de gas natural por redes de la empresa EMDIGAS. Asimismo, estableció obligaciones pendientes de EMDIGAS a favor de YPFB por la suma de Sus.3.517.019,84 (Tres millones quinientos diecisiete mil diecinueve 84/100 dólares americanos), divididos en Fondo de Operaciones-Período 2004 a 2009 $us. - 891.231,60 y Fondo de Redes-Periodo 2003 a 2009 $us.-2.625.788,24.

Interpuesto EMDIGAS SAM, Recurso de Revocatoria contra la RA 270/2013, la ANH a través de Resolución Administrativa N° 2198/2013 de 27 de agosto de 2013, resolvió su rechazo.

Contra esa Resolución Administrativa EMDIGAS interpuso Recurso Jerárquico, el cuál elevado a conocimiento del Ministerio de Hidrocarburos, fue resuelto a través de Resolución Ministerial RJ N° 060/2014 de 09 de junio, disponiendo dicho Ente Jerárquico su rechazo, y consecuentemente confirmar la RA 2198/2013 y la RA 270/2013.

Posteriormente, EMDIGAS interpuso demanda contencioso administrativa contra la RM 060/2014, por lo que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, mediante Sentencia 19/2018 de 31 de enero de 2018, falló declarando probada la demanda y en su mérito, revocó la RM 060/2014 y dispuso la anulación de la RA 2198/2013,disponiendo que la ANH pronuncie una nueva resolución que, a tiempo de resolver el Recurso de Revocatoria, se pronuncie sobre todos los puntos impugnados por el demandante en sede administrativa.

En cumplimiento de la Sentencia 19/2018 de 31 de enero de 2018, la ANH mediante Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0002/2019 de 03 de enero de 2019 (en adelante RA 0002/2019), la ANH resolvió:

"ÚNICO.- Aceptar el Recurso de Revocatoria interpuesto por la Empresa Distribuidora de Gas Sucre S.AM. (EMDIGAS S.A.M.), revocando parcialmente el artículo segundo de la Resolución Administrativa ANH N° 0270/2013 de 7 de febrero de 2013, en lo concerniente únicamente al Fondo de Redes-Saldo a favor de YPFB, de conformidad a lo establecido por el inciso b) parágrafo del Articulo 89 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 27172 de 15 de septiembre de 2003, debiendo emitirse una nueva Resolución Administrativa bajo los criterios de legitimidad establecidos en la presente resolución administrativa".

Después, mediante Resolución Administrativa RAR-ANH-DJ N° 0035/2019 de 17 de enero, dispuso: “PRIMERO. - Establecer el monto de $us895.721,34 (Ochocientos Noventa y Cinco Mil Setecientos Veintiuno 34/100 dólares norteamericanos) por concepto de obligaciones pendientes de la Empresa Distribuidora de Gas Sucre S.A.M. (EMD/GAS S.A.M).

A través de memorial presentado el 5 de febrero de 2019, YPFB interpuso Recurso de Revocatoria contra la RA 0035/2019.

Con Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N°0147/2019 de 13 de mayo de 2019 (en adelante RA 0147/2019), notificada a YPFB y EMDIGAS el 13 y 15 de mayo de 2019, respectivamente, la ANH determinó:

“ÚNICO. -Rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, contra la Resolución Administrativa RAR-ANH-DJ N° 0035/2019 dc17 de enero de 2019, confirmando en todas sus partes el acto administrativo impugnado, de conformidad a lo establecido por el inciso c), parágrafo II de artículo 89 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobado mediante el D.S. 27172 del5 de septiembre de 2003”.

Posteriormente, mediante escrito de 27 de mayo de 2019, YPFB interpuso Recurso Jerárquico contra la RA 0147/2019.

Emergente de este recurso, mediante Resolución Ministerial R.J. N° 135/2019 de 26 de diciembre el entonces Ministerio de Hidrocarburos, determinó:

“ARTÍCULO ÚNICO: ANULAR obrados hasta el vicio más antiguo, es decir, hasta Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0002/2019 de 3 de enero de 2019, inclusive, debiendo la ANH resolver el Recurso de Revocatoria de 12 de abril de 2013 en cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 19/2018 de 31 de enero de 2018.”

2.- Por Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0057/2020 de 17 de marzo, en cumplimiento a la RM N° 135/2019, la ANH resolvió el Recurso de Revocatoria de EMDIGAS, interpuesto contra la Resolución Administrativa ANH N° 0270/2013 de 7 de febrero de 2013, determinando:

“ÚNICO. - Rechazar el recurso de revocatoria Interpuesto por la Empresa Distribuidora de Gas Sucre S.A.M (EMDIGAS S.A.M), contra la Resolución Administrativa ANH N° 0270/2013 de 7 de febrero de 2013, confirmando en todas sus partes el acto administrativo impugnado, de conformidad a lo establecido por el inciso c), parágrafo 11 del artículo 89 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobado mediante el D.S.27172 de 15 de septiembre de 2003.”

3.- Mediante memorial presentado el 14 de septiembre de 2020, EMDIGAS interpuso Recurso Jerárquico contra la RA 0057/2020.

En tal sentido se emitió la Resolución Ministerial RJH N° 023/2021 de 21 de abril de 2021, el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, que rechazó el Recurso Jerárquico interpuesto por EMDIGAS SAM, confirmando la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0057/2020 de 17 de marzo.

4.- Impugnando esta última Resolución, EMDIGAS SAM, promovió proceso contencioso administrativo que se resuelve en esta Sentencia.

IV. SENTENCIA

La Resolución Jerárquica Ministerial RM RJH 023/2021 de 21 de abril, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías fue impugnada por EMDIGAS, mediante el proceso contencioso administrativo, emitiendo la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, la Sentencia N° 121 de 27 de junio de 2022, que declaró IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa interpuesta por EMDIGAS, manteniendo firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías.

V. RESOLUCIÓN DE ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En conocimiento de la Sentencia N° 121 de 27 de junio de 2022, emitida por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, EMDIGAS interpuso contra señalada Sentencia, acción de amparo constitucional, resuelta por Resolución Constitucional Nº 087/2023 de 1 de noviembre de 2023, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, que concedió la acción tutelar y dispuso DEJAR SIN EFECTO la Sentencia N° 121 de 27 de junio de 2022, al considerar que la sentencia no cumplió debidamente su deber de motivación , fundamentación, congruencia, valoración de la prueba y aplicación correcta de la la legalidad infra-constitucional; disponiendo en mérito a dicha fundamentación que esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia, emita una nueva resolución.

VI. PROBLEMÁTICA PLANTEADA

En el caso el demandante controvierte la decisión de mantener la RM RJH N° 023/2021 de 21 de abril o en su mérito se anule obrados hasta la Resolución Administrativa ARR-ANH-DJ-ULSR N° 057/2020 de 17 de marzo.

VII. ANÁLISIS JURÍDICO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL.

El proceso contencioso administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición, precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional, ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En consecuencia, corresponde a este Tribunal, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad, sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación, conforme dispone el art. 109-I de la Constitución Política del Estado (CPE), que señala que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección; asimismo, los arts. 115 y 117-I de la misma norma, garantizan el derecho al debido proceso, que constituye también uno de los principios de la jurisdicción ordinaria, conforme al mandato del art. 30-12 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) que señala: “…impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”.

En la que, además, se busque la averiguación de la verdad material, trascendente para que el proceso conduzca a decisiones justas, en un Estado Social Constitucional de Derecho, donde la solución de los conflictos, se basa en el establecimiento de la verdad como como única garantía de la armonía social.

Análisis de la problemática planteada

Supuesta interpretación errónea, forzada, inapropiada e ilegal del artículo 10 de la Resolución Ministerial N° 03/93 (en adelante RM 03/93)

EMDIGAS manifestó que el art. 10 de la RM N° 03/93, descrito en la Resolución 0057/2020 y en la RM N° 023/2021 no expresaría en ninguna parte, que la rebaja obtenida en el precio del gas, debía ser transferida obligatoriamente a los usuarios finales, describiendo supuestas condicionantes que contendría el artículo 10 de la RM N° 03/93, desarrollando además una nueva argumentación que no fue argüida en su Recurso Jerárquico, situación que atenta el principio de buena fe y lealtad procesal previsto en el Artículo 3 del Código de Procedimiento Civil.

Debe tenerse presente, que al momento de suscribir el contrato entre EMDIGAS y VINTAGE, el 25 de Julio de 2003, el precio del gas natural en City Gate aprobado en la Resolución Administrativa SSDH N° 260/982, para todas las distribuidoras era de 1,30 SUS/MPC; sin embargo, es preciso también considerar, que la Cláusula Décimo Tercera del referido contrato, estableció un precio del gas natural en City Gate de 1,02 $US/MPC. determinándose la rebaja de 0,28 $US/MPC, dicho monto que no correspondía a ser dispuesta por la distribuidora; puesto que, de conformidad a lo dispuesto en la “Regulación de Tarifaria para la Distribución de Gas Natural” aprobado por RM Nº 03/93, debió ser transferido al usuario final, a partir de su suscripción.

Respecto al contenido en el Contrato de Concesión, cláusula de transitoriedad extraída del mismo, prescribía expresamente lo siguiente: "La empresa se obligará y sujetará a los preceptos que el Estado Boliviano expida en el futuro en materia de transporte y distribución de gas natural en el país. Al efecto, el presente contrato tendrá carácter transitorio hasta la aprobación del Código del Gas o disposición legal equivalente, al que deberá adecuarse las cláusulas del presente contrato (... cláusula que tiene por finalidad someter a todos los operadores a la normativa que vaya a emitir el Estado (...)", razón por la que EMDIGAS, conocía de manera contractual y de manera previa sus obligaciones, aspectos que no podía ser desconocida por el Regulador, ni por la Autoridad Jerárquica a la hora de evaluar el presente caso.

Por todo ello, se acredita que, la Resolución Jerárquica impugnada expresó la fundamentación y la motivación correspondiente, respecto a lo previsto en el artículo 10 de la RM N°03/93, respecto al ajuste automático de la tarifa, así como también, en relación a la Auditoria Regulatoria llevada adelante a la empresa PETROSERTEC, conforme se puede advertir de los párrafos integrantes, además de considerarse la norma de manera integral; por todo ello, la fundamentación y motivación sobre este punto efectuada en la RM N° 023/2021, fue realizada de manera objetiva y clara, en apego al marco legal aplicable, los principios generales de la actividad administrativa y en atención a los antecedentes que se fueron generando en las diferentes etapas del procedimiento administrativo respectivo, cursantes en el expediente administrativo, no se demostró que el Ministerio demandado hubiese adoptado una determinación alejada de la realidad y de manera parcializada, conforme fue acusado por la demandante.

Creación del fondo de redes para empresas distribuidoras por el DS N° 27612 y la posterior emisión de la Ley N° 3058 Y EL DS N° 28291

EMDIGAS SAM señaló, que en la fecha de obtención de la rebaja en el precio del gas natural en septiembre de 2003, el plazo establecido en la Ley N° 1689 había vencido; y nunca existió otra ley o norma de similar rango que hubiese ampliado el plazo de fijación o regulación de tarifas por el SIRESE, aplicando la libertad de mercado o la desregulación de precios y tarifas por vencimiento del plazo determinado para ese objetivo, puesto que a su criterio, el hecho reiterado por la ANH y el propio Ministerio, de que el DS N° 27021 de 29 de abril de 2003,que sustituyó el artículo único del D.S.N 26170. serian nomas inferiores, que vulnerando el plazo máximo otorgado por la Ley N° 1689, prorrogaron hasta cinco años adicionales el plazo inicial de 5 años de fijación de precios por el Estado.

La prórroga del plazo de 5 años, establecida en el art. 81 de la Ley Nº 1689 de Hidrocarburos, en el Considerando décimo sexto de la RA 0057/2020, el Regulador expreso lo siguiente: “La SH en el marco del artículo 81 de la Ley de Hidrocarburos N° 1689, lo establecido en los artículos 13 y 41 del Reglamento de Comercialización de Gas, aprobado mediante DS 24399, el mandato de la Superintendencia General a través de las Resoluciones Administrativas N°102 y 103 de 9 de noviembre de 1997, aprobó mediante Resolución Administrativa SSDH No. 506/97 de fecha 12 de diciembre de 1997, los precios máximos de gas natural para el mercado interno por un plazo inicial de cinco años para las empresas Distribuidoras en City Gate de 1,30 $US/MPC, para los Usuarios Independientes en 1,70 $US/MPC, para las Generadoras Termoeléctricas en 1,25 $US/MPC.”

Conforme la normativa vigente del Sector de Hidrocarburos, (en el caso presente la Superintendencia de hidrocarburos, hoy Agencia Nacional de Hidrocarburos) el ente regulador, es la entidad competente, encargada de supervisar y regular actividades específicas del sector, gozando entre otras, de funciones como:

Supervisión y Control: Vigilar y controlar el cumplimiento de las Leyes y regulaciones previstas para el sector bajo su jurisdicción.

Elaboración de Normativas: Desarrollar y proponer normativas y políticas para garantizar el funcionamiento eficiente y equitativo del sector, así como la protección de los intereses de los consumidores.

Licenciamiento: Emitir licencias y autorizaciones para las empresas que operan en el sector regulado, asegurándose de que cumplan con los requisitos previstos.

Protección del Consumidor: Velar por los derechos y la seguridad de los consumidores, asegurando que los productos y servicios cumplan con estándares de calidad y seguridad.

En el marco descrito, a través de Resolución Administrativa SSDH N° 260/98 El 23 de Julio de 1998, la ex Superintendencia de Hidrocarburos (hoy Agencia Nacional de Hidrocarburos; determinó que, los ingresos provenientes de las ventas del gas natural, tanto de las efectuadas por YPFB en las ciudades de La Paz, El Alto, Oruro y Potosí, como de las efectuadas por las Empresas EMCOGAS, EMDIGAS, EMTAGAS y SERGAS, a partir de la publicación de esa resolución.

En el contexto normativo se observa, que desde la Ley N° 1689 de Hidrocarburos, vigente desde el 30 de abril de 1996, el Regulador describió las normativas por las cuales el plazo de 5 años, fue prorrogado progresivamente hasta llegar al Decreto Supremo N° 27021, de 29 de abril de 2003, que sustituyó el Articulo Único del Decreto Supremo N° 26170 de 30 de abril de 2001, de la siguiente manera: “Articulo Único.- De acuerdo a lo establecido en el Artículo 81 de la Ley de Hidrocarburos N° 1689 de 30 de abril de 1996, prorrogase hasta cinco (5) años adicionales, el plazo inicial de cinco(5) años de fijación de precios por el Estado mediante el Sistema de Regulación Sectorial-SIRESE, conforme a Reglamento, para los sectores de refinación, GLP plantas, comercialización de gas natural y derivados.".

La normativa desarrollada acredita que, al momento en que EMDIGAS suscribió el contrato de compra y venta de gas natural con la empresa VINTAGE PETROLEUM BOLIVIANA LTD, que fue suscrita el fecha 25 de julio de 2003, se encontraba vigente la normativa descrita, normativa que determinó el precio City Gate de 1,02 USS/MPC, obteniendo una rebaja de 0,28 $US/MPC, con vigencia a partir del 1 de Septiembre de 2003 y la instrucción expresa a EMDIGAS, de que abra una cuenta bancaria a objeto de depositar en ella, el diferencial resultante de la rebaja de 0,28 $US/MPC obtenida de la negociación con VINTAGE, mediante el Auto de fecha 14 de noviembre de 2003.

De conformidad a lo referido, resulta necesario considerar que la empresa demandante no acreditó que los Decretos Supremos Nos. 27021 y 26170, fueron derogados, abrogados o declarados inconstitucionales, evidenciándose que dicha normativa continua en plena vigencia y como consecuencia, forman parte del ordenamiento jurídico y son de obligatorio cumplimiento, por parte de todos los estantes y habitantes de la República de Bolivia, entre ellos la empresa demandante, como asimismo, la entidad Regulatoria.

Todo ello acredita que no es cierta, la acusación de la empresa demandante, en sentido que, nunca existió otra Ley o norma de similar rango que hubiese ampliado el plazo de fijación o regulación de tarifas, norma que inhibe a este Tribunal considerar favorable el argumento de la empresa demandante.

Respecto a la acusación de la demanda en sentido que, no sería evidente que el Auto de 14 de noviembre de 2003, hubiese dispuesto que previo a definirse, si la rebaja de 0.28 $us/MPC pasaría como rebaja al usuario final, la misma deba ser depositada en una cuenta bancaria, además que la misma sería una instrucción transitoria, hasta definirse la forma en que dicha rebaja beneficiaría al usuario final.

Sin embargo, conforme ya se refirió, los datos del proceso acreditan que el 14 de noviembre de 2003 la Superintendencia de Hidrocarburos ordenó a EMDIGAS proceder a aperturar una cuenta y depositar en ella la diferencia resultante de la rebaja en el precio del gas en City Gate; empero, a pesar de dicha orden del Reglador, EMDIGAS SAM, conforme lo señala la propia demanda, decidió continuar con el cobro de Gas Natural al usuario final en Sus 1.70.

Asimismo, concordante con lo anterior, resulta necesario enfatizar, que en el Informe DEF 0021/2013 de 30 de enero de 2013 (fs.81 a fs. 92), el Regulador señaló que, en fecha 25 de julio de 2003, la empresa EMDIGAS, firmó un contrato de compra venta de gas natural con la empresa VINTAGE PETROLEUM BOLIVIANA LTD, determinándose el precio City Gate de US$ 1,02 por Millar de Pies Cúbicos, con vigencia a partir del 1 de septiembre de 2003, teniendo como resultado un margen de diferencia entre los precios de 0,28 US$/MPC, que se denominó "rebaja obtenida en la negociación con el productor", que de acuerdo a la RM 03/93 y RA 260/98, se emitió el Auto de 14 de noviembre de 2003, por el que se instruyó a EMDIGAS la apertura de la cuenta Bancaria con el fin de que deposite la diferencia resultante de la rebaja obtenida en la negociación con el productor (US$/MPC 0,28); como también, se instruyó que la tarifa a cobrar al consumidor industrial sea de USS/MPC 1,70, mientras se sustancie el procedimiento, aspecto que también fue manifestado por el Ente Regulador, en el análisis respectivo en la RA 0057/2020; por lo que, el referido Auto de 14 de noviembre de 2003, se constituyó en un acto administrativo de carácter equivalente a uno definitivo, conforme a lo previsto en el art. 56 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo.

Por otra parte, se acreditó que, la empresa demandante, no presentó ningún medio de prueba que desvirtué lo determinado por el Regulador, en relación al contendido del citado Auto, que ocasione duda razonable en el juzgador; por lo que, no puede considerarse probado el señalado argumento.

Asimismo, es preciso considerar, que no se acreditó norma que desregule o impida la actividad de distribución de gas natural por redes, como EMDIGAS argumenta en su demanda, pues la Ley N° 1689 y la Ley N° 3058, determina que la actividad Regulatoria del Estado a través de la Superintendencia y hoy Agencia Nacional de Hidrocarburos, continua hasta la fecha como una actividad que es regulada por la ANH y no hubo momento alguno en que se haya aplicado las leyes del libre mercado en esta actividad, como confusamente señala el demandante.

No impugnación del auto de 14 de noviembre de 2003

EMDIGAS, alegó la no impugnación del Auto de 14 de noviembre de 2003, bajo el argumento que, el auto citado no es definitivo, porque no concurrirían en el mismo las características propias que así lo determinen, ya que no pone fin a una cuestión en trámite, y tampoco corta el procedimiento ulterior, por lo que se constituye en auto interlocutorio simple y que resultaría irónico pretender exigir que EMDIGAS SAM enerve su contenido, cuando según su criterio sería suficiente su lectura, para determinar que se trata de un auto interlocutorio simple, y no uno definitivo.

Al respecto, el análisis efectuado por la RM 023/2021, respecto a este punto señaló: “Con relación a que el Auto de 14 de noviembre de 2003, no fue impugnado, EMDIGAS considera una apreciación equivocada del Regulador, dado que afirma que contra los actos preparatorios o de mero trámite no sería procedente la interposición de recursos administrativos, tal cual lo dispondría el Articulo 57 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo. Al respecto, el Parágrafo I del art. 56 de la Ley de Procedimiento Administrativo, señala que los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos que tengan carácter equivalente, siempre que dichos actos administrativos a criterio de los interesados afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos”.

Por todo ello se acredita que, EMDIGAS consideró que el Auto de 14 de noviembre de 2003 no le ocasionaba ningún agravio, considerando dicho acto como un auto interlocutorio simple (siendo que el acto define derechos obligaciones con características de acto definitivo y no así meramente preparatorio), en consecuencia se acredita que de manera deliberada y con pleno conocimiento de lo dispuesto e instruido en el citado Auto por el Ente Regulador, no accionó el procedimiento administrativo impugnatorio que le Ley le facultaba, omisión propia de la demandante, que ocasionó su indefensión, dejando de lado su derecho a la impugnación del citado Auto; consecuentemente, se advierte que, la Autoridad Jerárquica, en su labor de control de legalidad en sede administrativa, observó dicha situación, emergente de la omisión de la demandante, analizando dichos eventos y pronunciándose de manera objetiva y puntual sobre este punto en la impugnada RM N° 023/2021.

Con relación al Fondo de Redes creado por el DS N° 27612 de 5 de julio de 2004 y la obligación de los depósitos al fondo de redes para las empresas distribuidoras

Bajo la cita parcial de partes de la resolución impugnada, EMDIGAS, respecto a la obligación de los depósitos al fondo de redes por las distribuidoras, y sobre la supuesta aplicación retroactiva del DS N° 28291, manifestó en su demanda que toda la normativa sectorial emitida por la Superintendencia, amparada en el DS N° 27612, las notas que se hizo llegar a EMDIGAS, los informes y actuados que fueron detallados anteriormente, acreditarían que la obligación exigible a EMDIGAS SAM de aperturar y depositar la diferencia resultante de la rebaja del precio del gas natural en City Gate conforme al DS 27612, seria a partir de la primer rebaja obtenida en vigencia y aplicación del Decreto Supremo antes referido; es decir, para el primer periodo a partir del 3 de febrero de 2005, en virtud y aplicación de la Resolución Administrativa SSDH N° 0124/2005 de 3 de febrero de 2005, que fija el precio del gas natural en 0.80 $us/MPC, en la diferencial que habría reconocido la Superintendencia de Hidrocarburos y también la ANH de 0,22 $us/MPC, para el segundo periodo y la Resolución Administrativa N° 0605/2005 de 9 de mayo de 2005 que fija el precio máximo del gas natural en City Gate en 0.98 Sus/MPC, resultando la diferencial en relación al precio anterior de 0.04 $us/MPC; rebajas obtenidas por EMDIGAS SAM en relación al precio anterior aplicable en vigencia del DS N°27612 de 1.02 $US/MPC que afirma, han sido depositadas en la cuenta corriente del Fondo de Redes, como ha sido reconocido expresado en el Informe Final de la Auditoría Regulatoria de PETROSERTE SRL, así como en los anexos de los informes de la ANH,INF DRE 14302018, INF DRE 0101/2019 de 26 de febrero de 2019.

Ahora bien, de la obligación de los depósitos al Fondo de Redes por las Distribuidoras, corresponde precisar que, la resolución jerárquica demandada, señaló:

“El Fondo de Redes se creó el 5 de julio de 2004, conforme lo estableció el Artículo 11 del DS N°27612 y que a partir de dicha fecha que habría surgido la obligación para las empresas Distribuidoras, de realizar los depósitos en el Fondo de Redes, respecto a esta argumentación, la RA 0057/2020, estableció lo siguiente: "De acuerdo al análisis del Decreto Supremo señalado precedentemente, la Unidad de Precios y Tarifas mediante informe INF-DRE UPT0059/2020 estableció lo siguiente: (...) todas las obligaciones de EMDIGAS con relación a depositar las rebajas en City Gate de las que no podía apropiarse en ningún momento permanecen firmes. De hecho, el DS 28291 no cambia substancialmente lo que dispusieron normas anteriores con relación al Fondo de Redes con una diferencia importante, establece que dicho fondo será constituido por los montos que las actuales empresas distribuidoras hayan obtenido como producto de las rebajas en el precio del gas natural en Puerta de Ciudad (City Gate) y que no hayan sido transferidos a los Usuarios finales. Dicha disposición aplica perfectamente a la rebaja que EMDIGAS obtuvo como producto de su contrato con VINTAGE de 0,28 $USIMPC aplicable desde septiembre de 2003 hasta enero de 2005 y que fue instruida a depositar en una cuenta separada por medio del Auto de 14 de noviembre de 2003 de la SH, por cuanto dicha rebaja nunca fue transferida a los usuarios finales.

Como producto del DS 28291, se concluye que en definitiva todas las rebajas obtenidas por EMDIGAS en City Gate desde septiembre de 2003 hasta la finalización de su concesión debieron ser depositadas en el Fondo de Redes". Asimismo, cabe recordar que mediante Resolución Administrativa SSDH N° 0598/2001 de 22 de noviembre de 2001, la Superintendencia de Hidrocarburos, después de considerar que la Empresa Tarijeña del Gas (EMTAGAS), obtuvo una rebaja en City Gate de 0,30 SUS/MPC entre septiembre a diciembre de 2001 y de 0,20 $US/MPC posteriormente, producto de un contrato de compra con la empresa productora MAXUS BOLIVIA INC., y considerando además que de acuerdo al artículo 10 inciso b) de la RM N° 03/93 en que las rebajas el precio de gas natural en City Gate deben ser transferidas en beneficio de cada categoría de usuarios, y que la citada RM N° 03/93 es la norma vigente que establece la metodología aplicable para la fijación de tarifas para la distribución de gas natural por redes; resuelve que las rebajas mencionadas sean trasferidas a las categorías de usuarios de EMTAGAS, fijando para el efecto nuevas tarifas que reflejan la transferencia de dicha rebaja. De acuerdo al análisis de la Resolución Administrativa señalada, la Unidad de Precios y Tarifas mediante informe INF-DRE-UPT 0059/2020, estableció lo siguiente:

"La resolución mencionada es Importante debido a que aun si no fue aplicada a EMDIGAS sino a otra distribuidora (EMTAGAS), resalta e hecho que, al momento de su aprobación, la norma aplicable para la fijación de tantas para la distribución de gas natural por redes era la RM N° 03A93, aplicada a un caso particular, pero extensible a todas las otras distribuidoras, Además, es precisamente el Artículo sobre ajuste Automático el que es invocado para respaldar la resolución de la SH".

Debe tenerse presente que, conforme a normativa vigente, la regulación en un sector como en el de Redes de Gas, a través de los Contratos y normativa emitida, implican una limitación a los precios dentro de un mercado libre, por lo cual, los parámetros de las utilidades son previstas por el Ente Regulador; por ello, cualquier modificación o apropiación de recursos al margen de aquellos aprobados por el Regulador, significaría en los hechos un enriquecimiento ilegitimo.

Es por este motivo que, la manera de transferir la rebaja a los usuarios finales, fue normada y aclarada recién cuando se creó el Fondo de Redes mediante el DS N° 27612 de 5 de julio ele 2004 y con lo previsto en el art. 120 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, aprobado por Decreto Supremo N° 28291 de 11 de agosto de 2005; que determinó, que el Fondo de Redes para los Concesionarlos y actuales empresas distribuidoras, será constituido con recursos provenientes de los montos que las actuales empresas distribuidoras hubiesen obtenido, como producto de las rebajas en el precio del gas natural en Puerta de Ciudad (City Gate), que no fueron transferidos a los Usuarios finales, norma que significó la forma de transferir esa la rebaja del precio del gas a los usuarios finales, obtenida en el contrato suscrito por EMDIGAS con VINTAGE a través del Fondo de Redes, aspecto que resulta razonable, dado que esa rebaja del precio del gas no podía extinguirse y quedarse bajo las utilidades de EMDIGAS.

La argumentación de EMDIGAS, sobre la cual se vale para aparentar que su obligación de efectuar los depósitos respectivos el Fondo de Redes, era a partir del “primer periodo a partir del 3 de febrero de 2005, en virtud y estricta aplicación de la Resolución Administrativa SSDH N° 0124/2005 de 3 de febrero de 2005, que fija el precio del gas natural en 0.80 Sus/MPC, es sesgada, en lo referente a su obligación del depósito de la diferencia resultante de la rebaja del precio del gas natural en City Gate, cuando la Resolución Jerárquica fundamentó y justificó, que en el caso de EMDIGAS, la primera rebaja se originó por el precio de gas natural previsto en el Contrato de EMDIGAS SAM y VINTAGE de 1,02 $USIMPC, posteriormente, mediante Resolución Administrativa SSDH 124/2005 de 03 de febrero de 2005, se fijó el precio en City Gate en 0,80 $US/MPC, originando una nueva rebaja con relación al precio de la Resolución Administrativa SSDH 260/1998 y posteriormente, la Resolución Administrativa SSDH 605/2005 de 09 de mayo de 2005, fijó el precio en 0,98 SUS/MPC, lo que dio lugar, a una tercera modificación.

De esa manera, se determinó normativamente, que la rebaja obtenida en City Gate, desde la aplicación de su contrato de compra de gas natural con VINTAGE empezando en septiembre de 2003, hasta la Resolución Administrativa SSDH 124/2005 de 03 de febrero de 2005.

Por todo ello, la afirmación de la demanda de EMDIGAS, respecto a que por irretroactividad de las normas, esa rebaja pasada, no podía pasarse al Fondo de Redes para las Empresas Distribuidoras, es una afirmación que no halla sustento normativo alguno, acreditándose que la obligación de depositar la diferencia resultante de la rebaja del precio del gas natural en City Gate a la cuenta instruida por la Superintendencia de Hidrocarburos, sería a partir del 3 de febrero de 2005, fecha de emisión del DS N° 27612, fundamentos que no encontraron sustento normativo, no siendo evidente las afirmaciones sin sustento emitidas por EMDIGAS en su demanda.

Aplicación retroactiva de DS N° 28291

El argumento utilizado por EMDIGAS para desvirtuar la efectividad de lo previsto por el artículo 120 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes aprobado por DS N° 28291, norma que definió la diferencia por la rebaja del GAS obtenida por EMDIGAS, alegó, que dicha normativa no podía aplicarse retroactivamente, afirmando que el análisis efectuado en la RM N° 023/2021, vulneró los preceptos de la Sentencia N° 417/2017, relativo a un proceso sancionador, por el no deposito al Fondo de Redes por EMDIGAS, donde estos aspectos se tuvieron presentes, en el considerando segundo de la citada Resolución Ministerial.

Bajo los fundamentos de la demanda, debe tenerse presente, que la aplicación dada por la ANH al inc. a) del art. 120 del DS N° 28291 y siguientes; así como, al artículo 129 del mismo reglamento, con el que se pretende aplicar con carácter retroactivo al 1° de septiembre de 2003 el depósito de las rebajas a cuentas determinadas por la ANH, fecha en la que EMDIGAS obtuvo la rebaja del Gas Natural en City Gate, desconociendo los fundamentos emitidos en la Sentencia N° 417/2017 de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en un tema análogo de aplicación retroactiva de la norma.

Por todo ello, es pertinente considerar que, el 4 de julio de 2004 se emitió el DS Nº 27612, con la finalidad de fomentar la expansión de redes de distribución de gas natural en el ámbito nacional, a través de la creación de un Fondo de Redes administrado en fideicomiso para Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos - YPFB, y un Fondo de Redes para cada empresa distribuidora de manera independiente.

En ese marco, el art. 11 del DS Nº 27612, determinó lo siguiente: “(Creación y recursos del fondo de redes para las empresas distribuidoras) Se crea el Fondo de Redes para las empresas distribuidoras, que será constituido con los recursos provenientes de: Los montos que las empresas distribuidoras obtengan como producto de las rebajas en el precio del gas natural en Puerta de Ciudad (City Gate).

Otros recursos que destinen las empresas distribuidoras”, asimismo el art. 13 de la citada norma señalaba: “(Obligaciones de las empresas distribuidoras) I. Las empresas de distribución de gas natural están obligadas a depositar mensualmente en la cuenta bancaria, los recursos mencionados en el Artículo 11 del presente Decreto Supremo.”

Por otra parte, el 11 de agosto de 2005, se emitió el DS Nº 28291, con la finalidad de reglamentar la Ley N° 3058 de 17 de mayo de 2005, Ley de Hidrocarburos y aprobar el Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes y el Reglamento de Diseño, Construcción, Operación de Redes de Gas Natural e Instalaciones Internas, determinado el art. 120, que el Fondo de Redes para los Concesionarios y actuales empresas distribuidoras estará constituido con los recursos provenientes de los montos que las actuales empresas distribuidoras hayan obtenido como producto de las rebajas en el precio del gas natural en Puerta de Ciudad (City Gate) y que no hayan sido transferidos a los Usuarios finales.

Es en aplicación de esta norma (DS Nº 28291) que la ANH, como ente regulador inició proceso de cuantificación de los recursos del Fondo de Redes, de acuerdo a las disposiciones legales vigentes, de 0,22 $US/PMC al periodo comprendido entre 3 de febrero al 9 de mayo de 2005 y de 0,04$US/MPC al periodo comprendido entre l 9 de mayo de 2005 al 31 de diciembre de 2007, por el no depósito total al citado Fondo de Redes.

EMDIGAS acusó la aplicación irregular e retroactiva del DS Nº 28291 de 11 de agosto de 2005, al haberse determinado que los depósitos en el Fondo de Redes debían efectuarse desde el 1° de septiembre de 2003, fecha de inicio del contrato suscrito con la Empresa Vintage Petrolium Bolivia Ltda., 1° de septiembre de 2003, fecha de obtención de la rebaja del Gas Natural en City Gate, para así determinar obligaciones pendientes, fecha en el que no se encontraban vigentes ninguna de las normas citadas precedentemente.

La compulsa de la prueba aparejada al proceso por las partes, acredita que, el Fondo de Redes recién fue creado el año siguiente, el 4 de julio de 2004 con la emisión del Decreto Supremo N°27612, que a criterio de la empresa demandante, esta obligación de efectuar los depósitos en el fondo de Redes, nacería de esta norma; empero, de los antecedentes remitidos, se tiene la Resolución Ministerial N° 03/93 de 12 de enero de 1993 y Resolución Administrativa de la Ex Superintendencia de Hidrocarburos N° 260/98 de 23 de julio, que estableció que cualquier variación en el precio del Gas debía ser transferido a los usuarios, motivo por el cual se instruyó a la empresa el 14 de noviembre de 2003, abrir una cuenta para depositar la diferencia obtenida del 0,28 $us.

Ahora bien, resulta evidente, que en el caso objeto de decisión, la aplicación del DS Nº 28291 de 11 de agosto de 2005, a hechos de periodos anteriores acontecidos a dicha fecha, lo que constituye aplicación retroactiva de la norma, que se encuentra limitada por la Constitución Política del Estado (CPE) en el art. 123, que determina: “La Ley solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y los trabajadores, en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado, en materia de corrupción para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en resto de los casos señalados por la constitución.”, si bien la regla general es la irretroactividad de las Leyes, fundamento bajo el que, las Leyes no tienen efecto en situaciones ocurridas antes de su promulgación, salvo que en ellas se disponga lo contrario y la retroactividad de la Ley es la excepción, la que se encuentra limitada solo para ciertos casos expresamente previstos en la norma constitucional, para materia laboral, penal y de investigación y sanción de la corrupción.

Que, bajo esa comprensión, al margen de la vulneración del principio de irretroactividad, también se ve afectado el principio al debido proceso, conforme a lo previsto por la SC 0293/2011-R de 29 de marzo, afectándose asimismo el principio de seguridad jurídica que tiene su fundamento en la certeza del derecho no solo en cuanto a su publicidad, sino también en cuanto a su aplicación, imparcialidad o neutralidad como un elemento del debido proceso y del derecho a la defensa, con el deben actuar los integrantes de un tribunal, legalidad o de sometimiento a la Ley, previstos en los arts. 115, 178 y 180 de la CPE; por otra parte, la vulneración al art. 4 inciso c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, que prevé que la Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la Ley, asegurando a los administrados el debido proceso; en la misma línea, el art. 28-d), de la misma Ley, expresa que para emitir un acto administrativo previamente deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten aplicables del ordenamiento jurídico, acreditándose de esa manera, que la Resolución Ministerial RM RJH 023/2021 de 21 de abril, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, no efectuó una correcta fundamentación de la aplicación retroactiva de la norma acusada, debiendo emitir nuevo criterio en base a aquellos plasmados en la presente Sentencia.

Bajo esta comprensión de la norma y principios constitucionales, al haberse determinado la vulneración de la norma constitucional y administrativa contenida en los Principios de irretroactividad de la Ley, de sometimiento pleno a la Ley del Procedimiento Administrativo, al haberse prescindido de la aplicación de la norma, configurándose una causal de nulidad conforme el art. 35-I) de la Ley del Procedimiento Administrativo, referido a la nulidad del acto señala: “Son nulos de pleno derecho los actos administrativos en los casos siguientes: c) Los que hubiesen sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.” Asimismo el inciso d) establece: los que sean contrarios a la CPE” y el art. art. 20 del DS Nº 27172, que Reglamenta la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial SIRESE que determina que: “Será procedente la revocación de un acto anulable no definitivo por vicios de procedimiento, cuando el vicio ocasione indefensión de los administrados o lesione el interés público. El Superintendente, para evitar nulidades de las resoluciones definitivas o actos administrativos equivalentes, de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del procedimiento, adoptará las medidas más convenientes para corregir los defectos u omisiones.”

En mérito a todo lo referido, se acredita que, el proceso de cuantificación llevado adelante por la ANH contra la Empresa EMDIGAS SAM, aplicando retroactivamente el DS Nº 28291 de 11 de agosto de 2005 a hechos y periodos anteriores a su vigencia, es contraria a la norma constitucional, ocasionando la indefensión de la empresa demandante, así como la afectación de sus derechos al debido proceso, a la defensa, seguridad jurídica, legalidad y otros, que debió ser corregida por la Autoridad ahora demandada, en tal razón corresponde a éste Tribunal acoger en parte la pretensión de la empresa demandante, por ser evidentes las vulneraciones acusadas y disponer la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, correspondiendo a la Autoridad Jerárquica efectuar el cálculo de cuantificación de los recursos del fondo de redes de EMDIGAS, a partir del 11 de agosto de 2005, fecha de emisión del DS Nº 28291.

Respecto a la vulneración al derecho de la fundamentación y motivación de las resoluciones como elemento del debido proceso

La Sentencia Constitucional Plurinacional 0148/2018-S1 de 25 de abril de 2018, respecto al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación de las resoluciones, señaló:

"La SCP 0558/2016-S2 de 27 de mayo, refiriéndose a la debida fundamentación que debe cumplir toda resolución judicial o administrativa, manifestó: "La fundamentación es una exigencia contenida dentro del debido proceso, siendo que una decisión es arbitraria cuando carece de razones, es antojadiza o producto de conocimientos insuficientes que no pueden sostener un mínimo análisis jurídico legal; al contrario, la decisión tiene fundamento en la medida en que se afirmen circunstancias de hecho y de derecho, sustentada en pruebas y normas aplicables que visualicen la base sobre la cual se apoya la decisión; estas afirmaciones no pueden ser frases trilladas o rutinarias, sino razones coherentes y claras referidas al caso concreto. Quien emita una resolución, sea administrativa o judicial, está en el deber de fundamentarla, porque solo así el administrado tendrá la posibilidad de analizar la decisión y de impugnarla; ante la omisión de una suficiente fundamentación se coarta su derecho a la defensa por estar imposibilitado de ponerla en duda. En ese sentido no debe limitarse la motivación como un mero requisito formal, al contrario, este requisito tiene por finalidad permitir la defensa del administrado.”

De acuerdo a lo expresado y fundamentado en los puntos precedentes, la compulsa de la Resolución impugnada, acredita que este acto administrativo, consideró sucintamente los antecedentes y circunstancias resultantes del expediente administrativo, determinando las razones de hecho y de derecho que justifican de forma pertinente y conducente la determinación, además de haber considerado la norma aplicada y valorar la documentación determinante para la toma de decisión, todo ello, en el marco de lo señalado por la jurisprudencia constitucional; puesto que, se advierte que EMDIGAS trata de desvirtuar y desmerecer la fundamentación de la instancia jerárquica, en el afán de deslindarse de las obligaciones que tiene con el Fondo de Redes.

La compulsa legal de la resolución impugnada; acredita que, la determinación adoptada por esa instancia administrativa impugnatoria se ciñó en la normativa vigente, y el contrato de concesión, las facultades de la entidad regulatoria del Sector de Hidrocarburos, normativa que fue generándose en el periodo de reclamo, entre las que imponían obligaciones a la citada empresa, para que efectué dichos depósitos al Fondo de Redes, en cumplimiento de la norma y del principio fundamental previsto en el inciso a) del art. 4 de la Ley Nº 2341, que debía observar y cumplir, no siendo como consecuencia, evidente que la RM N° 023/2021, carezca de motivación y fundamentación.

Respecto al silencio administrativo positivo argüido por EMDIGAS

Respecto a este punto, EMDIGAS señaló en su demanda que el Ministerio debió de haber analizado en su real dimensión y contexto, el hecho de que EMDIGAS, presentó el nuevo Plan de Desarrollo y nueva Estructura Tarifaria también al Ministerio de Energía e Hidrocarburos en septiembre del año 2003; y que, el citado Ministerio no dio respuesta alguna dentro del plazo previsto en el contrato, hecho que habría sido reconocido por la ANH y que constituye en otras palabras lo mismo, silencio positivo o acto administrativo estimatorio expreso, de los efectos que acarrea esa obligación que tenía de pronunciarse el Ministerio de Minería e Hidrocarburos, en el plazo de 90 días, plazo en el cual pudo haber observado o rechazado el proyecto y la estructura tarifaria propuesta, inactividad que de acuerdo al contrato y su reglamento tiene efectos estimatorios.

Conforme al argumento descrito, sí la modificación de un Plan tiene como efecto la modificación de una tarifa, esta debe ser previamente aprobada por la instancia competente y no como pretende argüir EMDIGAS, con un aprobación por silencio administrativo, que únicamente es aplicable al procedimiento, más no a la norma sustantiva, acreditándose que el fundamento esgrimido por EMDIGAS carece de absoluto sustento, para formar convicción en esta instancia respecto a una supuesta inadecuada valoración de los hechos y del derecho en que hubiese incurrido la ANH, al haberse remitido a la fundamentación otorgada en oportunidad de emitir la RA 0057/2020.

Alcance de la nulidad prevista en la RM Nº 135/2019

Respecto a este punto, EMDIGAS señaló que no existe norma legal vigente que respalde lo expresado, de que anulada la resolución que la incorporó también se anulan los informes precedentes, cuando la RM N° 135/2019 de manera clara, expresa y textual, declaró la nulidad de procedimiento hasta la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0002/2019; de 3 de enero de 2019 y no se pronuncia en lo absoluto, sobre actuaciones anteriores, actuar ilegal en el que hubiese incurrido la ANH.

La Resolución Ministerial impugnada señaló: "con relación al alcance de nulidad establecida en la RM 135/2019, la RA 0057/2020 estableció que el Informe INF-DRE-1427/2018 y el Informe INF-DRE-1430/2018, fueron transcritos e incorporados en su integridad en la RA 0002/2019; por lo que al haberse anulado dicha Resolución también ha quedado sin efecto los citados Informes, puesto que sirvieron de fundamentación de dichas resoluciones al haberse incorporado al texto de la RA 0002/2019, determinación que se condice con el principio de congruencia, en concordancia a lo establecido en el parágrafo II del art. 48 y el Parágrafo III del art. 52 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, citado por el Ente Regulador, por lo que no corresponde considerarse favorablemente dicho argumento.”

La compulsa legal de esta parte de la demanda, advierte que, dicha determinación devino del análisis efectuado en la anterior RM N° 035/2019, que fue revocada por el Tribunal Supremo de Justicia, a través de Sentencia N°19/2018, bajo el fundamento de que uno de los argumentos expuestos por EMDIGAS en el citado Recurso de Revocatoria, no habría sido considerado por la ANH a momento de su resolución, por lo que instruyó al referido ente regulador su pronunciamiento; sin embargo, la ANH emitió la RA N° 0002/2019 y posteriormente la RA N° 0035/2019, sobre la base de los Informe Técnicos DRE 1427/2018 y DRE 1430/2018, con relación a un nuevo criterio técnico sobre la determinación de las obligaciones de EMDIGAS al Fondo de Redes, aspecto que, conforme se ha manifestado, incumple con lo instruido en la Sentencia N°19/2018, por lo que por ese y otros aspectos desarrollados en la misma se determinó ANULAR obrados hasta el vicio más antiguo; es decir, hasta Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N°0002/2019 de 3 de enero de 2019, incluyendo los fundamentos de esa determinación del Ente Regulador; y todos los actos que se emitieron hasta el acto anulado; por lo que, al existir observaciones del Ministerio de Hidrocarburos, era evidente que se debía efectuar un nuevo análisis, razón por la que, la Autoridad jerárquica señaló que dicha determinación condice con el Principio de Congruencia, en concordancia a lo previsto en el art. 48-II y art. 52-III de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo.

Dentro de ese orden de ideas, también es posible que el Ente Regulador pudo aclarar, lo observado por el Ministerio de Hidrocarburos y emitir una Resolución en favor de EMDIGAS, si existiesen los fundamentos legales correspondientes; razón que acredita, que no puede pretenderse desvirtuar un argumento coherente con los antecedentes analizados en la RM N° 035/2019, aspectos que acreditan el correcto actuar de la Autoridad Jerárquica conforme a derecho, en la emisión de la RM 023/2021.

Asimismo, debe considerarse que la RA 0057/2020 determinó con claridad, que el Informe INF-DRE-1427/2018 y el Informe INF-DRE-1430/2018, fueron transcritos e incorporados en su integridad en la RA 0002/2019; aspecto evidenciado de lectura de las señaladas resoluciones, por lo que, al haberse anulado dicha Resolución, también han quedado sin efecto los citados Informes, puesto que sirvieron de fundamentación de dichas resoluciones, determinación que condice con el principio de congruencia, en concordancia a lo previsto en el art. 48 y art. 52-III de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, citado por el Ente Regulador, por lo que no corresponde considerarse favorablemente dicho argumento.

Bajo esa descripción de los hechos, queda claro que EMDIGAS conocía que la Nota MDIGAS-PRES 0427-2003 de 22 de septiembre de 2003, determinó expresamente, que EMDIGAS presentó una copia de su Plan de Desarrollo y Estructura Tarifaria, cuyo original fue presentado a la ex Superintendencia de Hidrocarburos, solicitando de manera expresa su aprobación al ente regulador; empero, la Nota dirigida al Ministerio, sólo requería la interposición de sus buenos oficios ante el regulador, por tanto mal puede interpretar EMDIGAS su propia solicitud y peor aún, entender que existió silencio administrativo positivo para la aprobación de su Plan de Desarrollo y Nueva Estructura Tarifaría.

Cabe reiterar, además, que el silencio administrativo solo es positivo cuando así lo prevé norma expresa, conforme lo dispone el art. 17 de la Ley N° 2341, evidenciándose que todos estos aspectos fueron correctamente argumentados y fundamentados en la resolución impugnada.

Observaciones de la Resolución Constitucional Nº 087/2023

Al margen de aquello puntos resueltos por la Sentencia Nº 121 de 27 de junio de 2022, la Resolución Constitucional Nº 087/2023 de 1 de noviembre, emitida por la Sala Constitucional del Beni, observó la falta de valoración de la prueba, sin especificar la prueba no valorada; sin embargo, debe tenerse presente que, este Tribunal efectuó una valoración de todas las pruebas adjuntas al proceso contencioso por las partes, valoración que se encuentra inmersa en la presente decisión.

Respecto a la observación en relación a la observación, que no se tomó en cuenta la Nueva Estructura Tarifaria propuesta por EMDIGAS, la que la absolvería de cualquier responsabilidad del contrato de la actividad regulatoria del Estado. Debe tenerse en cuenta, que la empresa demandante acepto de manera expresa en su demanda bajo el argumento: “(…) la tarifas podrán ajustarse y no que deberán ajustarse, por cuyo antecedente y autorización atributiva legal EMDIGAS SAM, no transfirió la rebaja de $us. 0.28 $us/MPC del precio del Gas Natural en City Gate al usuario final, sino que fue la base y sustento del Nuevo Plan de Desarrollo y Nueva Estructura Tarifaria (con la implementación voluntaria de ésta empresa, de tarifas solidarias e instalaciones internas gratuitas), que fue presentada por EMDIGAS SAM al Ministerio, esta instancia descrita en la resolución como competente, nunca emitió ningún pronunciamiento documentación o instrucción dentro del plazo de 90 días, que rechace el plan de desarrollo, ni los Informe anuales de Inversión y ejecución del plan presentados, conforme a la cláusula sexta inc. s) del Contrato Modificatorio al Contrato de Compra y Venta de Gas Natural de 6 de mayo de 1992” (Énfasis añadido)

Dicho de otro modo, de mutuo propio, sin la existencia de autorización expresa alguna del Regulador o norma emitida por el Ejecutivo o a través de Ley alguna, el Concesionario EMDIGAS, creó una supuesta tarifa solidaria subdividiendo la categoría doméstica en cuatro subcategorías; alegando, que EMDIGAS dejó de percibir entre el 1° de septiembre del año 2003 al mes de abril de 2009 la suma de Sus.447,479,78, monto que se constituyó por voluntad empresarial en aplicación del Plan de Desarrollo y Nueva Estructura Tarifaria, en transferencia voluntaria de la rebaja del gas natural en City Gate de $us/MPC 0.28 al usuario, incumpliendo de esta manera, por propia declaración del demandante, con la orden de depósito de ese remanente a las cuentas ordenadas para ese fin, por la entonces Superintedencia de Hidrocarburos.

En ese sentido, es la propia demanda que acredita, que por una decisión empresarial al margen del Contrato de concesión y la normativa regulatoria vigente, el demandante dispuso de recursos económicos, que debieron ser canalizados por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía conforme a las competencias asignadas, no evidenciándose consecuentemente, las vulneraciones acusadas sin fundamento por el demandante.

Bajo los fundamentos referidos, de la compulsa integral de la resolución impugnada, no se evidencia las violaciones y aplicaciones indebidas a la norma acusadas por la empresa demandante, evidenciándose contrariamente que la Resolución Ministerial RM RJH 023/2021 de 21 de abril, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, fue emitida de manera clara y debidamente fundada.

Por consiguiente, sin ingresar en mayores consideraciones de orden legal se concluye que el Ministerio de Hidrocarburos y Energías confirmó la resolución de alzada de forma correcta, no evidenciándose las vulneraciones acusadas.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución contenida en los arts. 2-2) y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 en relación a la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439, declara: PROBADA en parte la demanda contenciosa administrativa de fs. 725 a 750 vta., con relación a la aplicación retroactiva del DS Nº 28291 de 11 de agosto de 2005, en consecuencia ANULA la Resolución Ministerial RJH Nº 023/2021 de 21 de abril, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, debiendo dicha Autoridad emitir una nueva resolución, en mérito a los argumentos expuestos en la presente Sentencia, correspondiendo el cálculo de cuantificación de los recursos del Fondo de Redes de EMDIGAS, a partir del 11 de agosto de 2005.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada, con nota de atención.

Regístrese, comuníquese y cúmplase.-