SE/0301/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 301/2014.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2014

EXPEDIENTE N°: 208/2008.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Intendente Nacional del Banco Internacional de Desarrollo S.A. en liquidación contra la ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial actualmente Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda

MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Duran

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por el Intendente Nacional del Banco Internacional de Desarrollo S.A. en liquidación, Marco Antonio Téllez Rivero contra la ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, cuyas atribuciones en la materia son actualmente del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 221 a 237, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1622 de 15 de enero del 2008 emitida por la ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial; la contestación de fs. 270 a 276; réplica de fs. 331 a 335 y demás antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que el Intendente Nacional del Banco Internacional de Desarrollo S.A. en liquidación, Marco Antonio Téllez Rivero, en el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa, pidiendo: a) Se deje sin efecto la Resolución Administrativa Nº 1622 de 15 de enero del 2008 emitida por la ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial; b) Se conmine al pago que contiene la Resolución Nº 2007-1549; c) Se declare que la acreencia concursal de la Superintendencia de Telecomunicaciones por concepto de tasa de regulación y derecho de uso, ha sido sometida a la jurisdicción judicial; d) Se declare que las acreencias por obligaciones del Banco Internacional de Desarrollo S.A. en liquidación no pueden ser cobradas coactivamente o en procedimiento civil u otro al margen del proceso de liquidación; y e) Se disponga que no proceden embargos, anotaciones preventivas o medidas precautorias contra la entidad financiera más daños y perjuicios ocasionados por las ilegales determinaciones, con los siguientes fundamentos:

La Superintendencia de Telecomunicaciones mediante Resolución Administrativa Nº 437/96 de 17 de diciembre de 1996, otorgó licencia y registro de red privada a favor del Banco Internacional de Desarrollo S.A. y en fecha 12 de diciembre de 1997, para realizar la actividad de radiocomunicaciones. La Superintendencia de Bancos y Entidades, mediante Resolución Administrativa Nº 143/97 dispuso la intervención y liquidación forzosa del Banco Internacional de Desarrollo S.A. y notificó a los acreedores para que procedan a inscribir sus acreencias dentro del plazo establecido por Ley. En vista de esta liquidación forzosa, el Banco Internacional de Desarrollo S.A., el 1 de marzo de 2000 mediante oficio solicitó a la Superintendencia de Telecomunicaciones la revocatoria de su licencia. La Superintendencia de Telecomunicaciones el 29 de marzo del 2005, se apersonó al proceso de liquidación que radicaba en el Juzgado Primero de Partido en lo Civil, inscribiendo su acreencia por Bs. 19,634 y en fecha 17 de mayo del 2006, la Superintendencia de Telecomunicaciones pronunció la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/1031 de intimación de pago al Banco Internacional de Desarrollo S.A., por tasa de regulación y derecho de uso de frecuencia.

La Resolución Administrativa Nº 1622 de 15 de enero del 2008 incurre en flagrante inobservancia de los arts. 16 inc. h), 28 y 30 de la Ley del Procedimiento Administrativo (Ley Nº 2341) y art. 8 del Decreto Reglamentario de la Ley del Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial (DS Nº 27172).

La Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, ha incumplido el art. 133 de la Ley Nº 1448 (Ley de Bancos y Entidades Financieras Texto Original) que señala: “La Superintendencia notificará públicamente para que toda persona que tenga acreencias contra la entidad financiera en liquidación, inscriba su acreencia con la documentación probatoria suficiente, dentro de los noventa (90) días posteriores a la fecha de la notificación pública y en el lugar señalado en la misma…”. Dentro de este marco, la Superintendencia de Telecomunicaciones aunque en forma extemporánea se adecuó a los términos establecidos por la Resolución SB Nº 143/97 de fecha 12 de diciembre de 1997, inscribiendo su acreencia en el proceso de liquidación del Banco, empero posteriormente desconociendo esos hechos, pretendió cobrar nuevamente en la vía administrativa, por importes y gestiones que no correspondían. De conformidad al art. 1593 del Código de Comercio, los contratos en curso de ejecución, al momento de disponer la liquidación forzosa, el contratante no fallido (Superintendencia de Telecomunicaciones) debió pedir el reconocimiento de su crédito por la prestación que le es debida, que es concordante con el art. 133 de la Ley Nº 1448 (Ley de Bancos y Entidades Financieras Texto Original). Asimismo la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1549 de 13 de junio del 2007 y sus anexos, emitida por la Superintendencia de Telecomunicaciones, es incongruente y contradictoria frente a la verdad histórica de los hechos que sucedieron con la inscripción de la acreencia por la Superintendencia de Telecomunicaciones y aceptación de esta por el Juez de Liquidación.

Encontrándose ejecutoriada la resolución de liquidación de la entidad financiera, la licencia en virtud de la cual la Superintendencia de Telecomunicaciones pretendía cobrar incorrectamente tasas con cálculos hasta la gestión 2007, quedó caducada por imperio del art. 14 inc. b) de la Ley de Telecomunicaciones (Ley Nº 1632) desde el 12 de diciembre del 1997 (fecha de la liquidación forzosa del Banco), razón por la cual no se podía generar ninguna obligación posterior a esa fecha.

La Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2299 incurre en error de derecho, al sostener que no es aplicable el art. 126 de la Ley 1448 (Ley de Bancos y Entidades Financieras) vigente al momento en que fue dispuesta la liquidación del Banco, con el argumento de que el acto administrativo fue pronunciado el 13 de junio del 2007, posterior a la derogatoria de la norma. Si bien el texto de dicho artículo fue modificado el año 2001, no significa que no sea aplicable al proceso de liquidación del Banco, toda vez que su vigencia, por el principio de la ultractividad de la norma continua hasta la conclusión de dicho proceso, al respecto la Sentencia Constitucional Nº 1744/2004-R de 28 de octubre del 2004, en su considerando III.1.2. Procedimiento de inscripción de acreencias señala: “… tomando en cuenta que la liquidación del Banco BIDESA, dentro de la que se originó la problemática planteada, se dispuso en diciembre de 1997, son aplicables las normas previstas por la Ley de Bancos y Entidades Financieras vigentes antes de las modificaciones introducidas por la Ley 2297 de 20 de diciembre de 2001...”.

La Superintendencia de Telecomunicaciones incurrió en errónea aplicación del art. 14 inc. b) de la Ley de Telecomunicaciones (Ley Nº 1632) que señala: “Constituyen causales de declaratoria de caducidad de concesiones o revocatoria de licencias, las siguientes: b) Cuando se dicte auto declarativo de quiebra contra el titular de la concesión o licencia y el mismo quede ejecutoriado conforme a ley…”. La Superintendencia de Telecomunicaciones a partir de la fecha de intervención del Banco Internacional de Desarrollo S.A. debió revocar la licencia para el uso de frecuencia electromagnética y suspender todo tipo de servicio. En el presente caso, la intervención inesperada del Banco se adecua a lo previsto en el art. 30 del DS 25950 de 20 de octubre del 2000 (Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones), que señala: “Se excluye la responsabilidad cuando el hecho que configura la infracción administrativa ha sido determinado como una situación de caso fortuito o fuerza mayor. A este efecto, se entenderá por caso fortuito o fuerza mayor todo acontecimiento que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse”.

De la lectura y análisis del texto de la Resolución Administrativa Nº 1622 de 15 de enero de 2008, se infiere claramente que es contradictoria en su fundamentación, porque por una parte en su CONSIDERANDO QUINTO intima al Banco Internacional de Desarrollo al pago de tasa de regulación y por derecho de uso de frecuencia, calculada al 31 de mayo del 2007 y en el último párrafo del NOVENO CONSIDERANDO, señala que la Superintendencia únicamente habría inscrito su acreencia por el derecho de uso de frecuencia por las gestiones 1995 a 2000, por lo que la Superintendencia cuenta con el legítimo derecho a realizar los cobros que correspondan a los adeudos generados hasta el 25 de enero del 2005.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 5 de mayo de 2008 (fs. 240) y corrido el traslado al demandado Luis Sánchez Gómez Cuquerella, en su condición de Superintendente General a.i del Sistema de Regulación Sectorial, éste responde (fs. 270 a 276), solicitando se declare improbada la demanda contenciosa administrativa, con los siguientes fundamentos:

La Superintendencia de Telecomunicaciones mediante Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1549 de 13 de junio del 2007 dispuso intimar al Banco Internacional de Desarrollo S.A. el pago por concepto de tasa de regulación de Bs. 13.548,99 y por concepto de uso de frecuencia Bs. 737.619,84, haciendo un total de Bs. 751.168,83 calculada al 31 de mayo del 2007.

El demandante sostiene, que la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial en la RAR 2008/1622, hizo una simple enunciación de lo solicitado, no realizando un análisis fáctico y jurídico de fondo. En el caso analizado, de la revisión de antecedentes se tiene que el Banco Internacional de Desarrollo S.A., ha tenido oportunidad de exponer sus pretensiones, presentar las pruebas que consideraba pertinentes dentro del procedimiento correspondiente, concluyendo con la emisión de resoluciones debidamente motivadas y fundamentadas.

La Superintendencia de Telecomunicaciones no contraviene las previsiones del art. 126 de la Ley 1448 (Ley de Bancos y Entidades Financieras), porque el acto administrativo recurrido fue pronunciado el 13 de junio del 2007; es decir, mucho después de la derogatoria y/o modificación del precitado precepto legal, razón por la cual a tiempo de la expedición del acto administrativo, no se presenta el conflicto o contrariedad invocada por el recurrente, más aún si se considera que en virtud de los arts. 1551 y 1631 del Código de Comercio, ni siquiera los acreedores que inscriben sus acreencias de manera demorada se encuentran al margen del reconocimiento posterior.

El Banco Internacional de Desarrollo S.A. argumenta que por disposición del art. 14 inc. b) de la de la Ley de Telecomunicaciones (Ley Nº 1632) su licencia para operación de red privada habría caducado, sin embargo el art. 15 del cuerpo legal citado, establece textualmente: “Por las causales señaladas en el artículo precedente, la Superintendencia de Telecomunicaciones declarará la caducidad de la concesión y/o la revocatoria de la licencia, mediante resolución administrativa debidamente fundamentada...”.

Ha operado el silencio administrativo negativo de conformidad a los parágrafos II y III del art. 17 de la Ley del Procedimiento Administrativo (Ley Nº 2341) concordante con el art. 34 de la Ley del Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial (DS Nº 27172); sin embargo la Superintendencia de Telecomunicaciones, mediante nota DOP/2000/0535/06883, contestó a la solicitud de revocatoria de licencia del Banco Internacional de Desarrollo S.A. que con carácter previo a dar curso dicha solicitud, el Banco Internacional de Desarrollo S.A. debía cancelar las deudas pendientes con la Superintendencia.

El demandante alega que existe contradicción entre la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1549 emitida por la Superintendencia de Telecomunicaciones y la Resolución Administrativa Nº 2008/1622, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial. Al respecto no obstante el reconocimiento judicial de Bs. 19.634 de la primera acreencia que sostiene el Banco Internacional de Desarrollo S.A., la Superintendencia de Telecomunicaciones en mérito a la normativa contemplada en el Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, sin desconocer sus propios actos, puso en práctica su potestad de contralor del adecuado y correcto pago de los derechos de uso del espectro electromagnético y tasa de regulación. Debe tomarse en cuenta que la Superintendencia de Telecomunicaciones únicamente habría inscrito una acreencia por las gestiones 1995 a 2000, por lo que la Superintendencia de Telecomunicaciones cuenta con legítimo derecho a realizar cobros por los adeudos generados hasta el 25 de enero del 2005.

CONSIDERANDO III: Que la Superintendencia de Telecomunicaciones, representada por Jorge Antonio Nava Amador, fue declarada rebelde por providencia de fs. 320; a esta providencia, se plantea recurso de reposición (fs. 342) y mediante decreto de fecha 13 de abril de 2009 (fs. 357) se rechazó la admisión del citado recurso por ser presentado extemporáneamente.

Que al haberse hecho uso solo de la réplica y no así de la dúplica, el mismo que se consideró renunciado conforme establece el art. 354. II del Código de Procedimiento Civil, corresponde resolver el fondo de la causa de conformidad al art. 354. III del cuerpo legal citado.

Que de la compulsa de los datos del proceso, se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe a cinco aspectos puntuales:

Si la Resolución Administrativa Nº 1622 de 15 de enero del 2008 está debidamente motivada.

Si el art. 126 de la Ley 1448 (Ley de Bancos y Entidades Financieras), sin las modificaciones del 2001, debe aplicarse ultractivamente al proceso de liquidación y quiebra del Banco Internacional de Desarrollo S.A.

Si los derechos de uso de frecuencia y tasa de regulación quedaron caducados o no por imperio del art. 14 inc. b) y 15 de la Ley de Telecomunicaciones (Ley Nº 1632).

Si existe en la Resolución Administrativa Nº 1622 de 15 de enero de 2008 contradicciones en la parte considerativa.

Si los cobros por tasa de regulación y derecho de uso de frecuencia posteriores a la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2005/0156 de 25 de enero del 2005 son legales o no.

Analizado el contenido de los actos y Resoluciones Administrativas y los argumentos y defensa formulados por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia, procede a revisar el fondo de la presente causa, en los siguientes términos:

Respecto a la motivación de la Resolución Administrativa Nº 1622 de 15 de enero del 2008, se debe hacer las siguientes apreciaciones:

De la revisión de antecedentes administrativos se evidencia que la Superintendencia de Telecomunicaciones mediante Resolución Administrativa Nº437/96 de 17 de diciembre de 1996, otorgó licencia y registro de red privada para realizar la actividad de radiocomunicaciones a favor del Banco Internacional de Desarrollo S.A. BIDESA, el 12 de diciembre de 1997 la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, por Resolución Administrativa Nº 143//97 dispuso la intervención y liquidación del Banco BIDESA S.A., resolución que fue publicada en fecha 14 de diciembre del mismo año, al mismo tiempo instruyó la notificación a todos los acreedores para que inscriban sus acreencias dentro del plazo de 90 días. El 18 de marzo de 1998, el Intendente Liquidador del Banco BIDESA S.A. presentó demanda de liquidación forzosa, misma que es radicada el 6 de abril del mismo año y el 1 de marzo de 2000, el Banco BIDESA S.A. mediante Nota CITE. ADM 052/2000 solicitó a la Superintendencia de Telecomunicaciones la revocatoria de su licencia por encontrarse en proceso de liquidación, solicitud que fue respondida por Nota de 7 de septiembre de 2000 DOP/20000535/06883 (Anexo 2 fs. 42), señalando que previamente a realizar el trámite de revocatoria de licencia, debía cancelarse la deuda pendiente por las gestiones 1995 a 2000. El 30 de julio de 2004, el Juez Primero de Partido en lo Civil de Santa Cruz dictó Sentencia Nº 61/04 respecto a la prelación de pago de acreencias concursales.

El 25 de enero de 2005, la Superintendencia de Telecomunicaciones pronunció Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2005/0156, revocando la licencia y registro de Banco BIDESA S.A. Posteriormente el 19 de abril de 2005 la Superintendencia de Telecomunicaciones solicitó el reconocimiento de su acreencia por la suma de Bs. 19.634 ante el Juez Primero de Partido en lo Civil, misma que fue aprobada mediante Auto de fecha 11 de agosto de 2005 complementada por Auto de fecha 22 de marzo de 2006.

Asimismo, mediante Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/1031 de intimación de pago al Bando BIDESA S.A., que fue revocada por Resolución Administrativa Nº 1242 de 6 de diciembre de 2006, de manera que nuevamente la Superintendencia de Telecomunicaciones emitió Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1549 conminando al Banco BIDESA S.A. el pago por tasa de regulación y derecho de usos de frecuencia por la suma de Bs.751.168.83 desde el año 1995 hasta el 31 de mayo de 2007, misma que es ratificada por Resolución Administrativa Nº 2299 que resolvió recurso de revocatoria y Resolución Administrativa Nº1622/2008 que resolvió el Recurso Jerárquico.

Conforme la jurisprudencia constitucional, se entiende por motivación de cualquier resolución, que ésta debe exponer los motivos que sustentan la decisión y si el caso lo amerita exponer los hechos de manera que sean comprensibles para las partes demandado o demandante, en ese sentido se pronunció la Sentencia Constitucional Nº 2023/2010-R de 9 de noviembre, que señaló: “…La garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió”.

En el caso de autos, de la revisión de la Resolución Administrativa impugnada Nº 1622 de 15 de enero del 2008 emitida por la ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, se evidencia que la misma se encuentra debidamente fundamentada, cumpliendo con lo dispuesto en los arts. 16 inc. h), 28 inc. e), 30 inc. d) de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo y el art. 8 del DS 27172 que reglamenta la Ley de Procedimiento Administrativo del SIRESE, toda vez que expone los motivos que sustentan su decisión y la normativa aplicable al caso, desarrollando en el considerando octavo todos los aspectos reclamados por el ahora demandante, dando respuesta a cada uno de puntos demandados, consecuentemente lo aseverado por el demandante en sentido de que la citada resolución hubiera inobservado la normativa citada precedentemente no resulta evidente.