SE/0319/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 319/2015

FECHA: Sucre, 7 de julio de 2015

EXPEDIENTE Nº: 648/2009

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Agustín Javier Ugarte Méndez contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.

Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo seguido por Agustín Javier Ugarte Méndez, contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs. 180 a 202, impugnando la Resolución Ministerial Nº 658/09 de 8 de septiembre, pronunciada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, proveído de admisión de fs. 210, y los antecedentes de la resolución impugnada; y,

CONSIDERANDO I: Manifiesta el demandante, que fue notificado con la Resolución Ministerial No. 658/09 de fecha 8 de septiembre, mediante la cual el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social confirmó la Resolución Administrativa SSDH No. 01120/2008 de 4 de noviembre, emitida por el Superintendente Interino de Hidrocarburos de ese entonces, Guillermo Aruquipa Copa, que confirmó en todas sus partes el Memorándum RRHH 0244/2008 MEM de 29 de septiembre, que determinó el retiro del recurrente de la extinta Superintendencia de Hidrocarburos, con los siguientes argumentos:

Que su ingreso a la Superintendencia de Hidrocarburos se produjo mediante Memorándum Cite: ADM 0156/2004 de 8 de noviembre, en el Cargo de Ingeniero IV-ODECO, ratificado después de3 meses por Memorándum ADM 004/2005 MEM de 10 de febrero de 2005, incorporado por un proceso de reclutamiento el 23 de agosto de 2005, como Ingeniero II-ODECO y ratificado el 24 de noviembre de 2005. Reitera que luego de transcurrido el periodo de prueba de tres meses, señala haber recibido el Memorándum ADM 0044/2005 MEM de 10 de febrero, de ratificación en el Puesto de Profesional IV. Sostuvo que luego de haber competido en procesos de reclutamiento y selección de personal en la Convocatoria Pública Externa Nº E-013/2005, mediante Memorándum Cite: RRHH 0188/2005 MEM, en fecha 23 de agosto de 2005, le fue comunicada la incorporación a la Superintendencia de Hidrocarburos en el Puesto de Ingeniero II – ODECO, dependiente de la Dirección ODECO,…”.

Continua su intervención señalando que mediante Carta SH 08868 RRHH 0278/2006 CAR, el Superintendente de Hidrocarburos remitió a la Superintendencia del Servicio Civil, una nómina de 6 carpetas de funcionarios que ingresaron por convocatoria pública externa, cumpliendo con el periodo de prueba, y a partir del 21 de noviembre de 2006, adquirió la condición de ASPIRANTE A LA CARRERA ADMINISTRATIVA, regulada por la Ley Nº 2027 del Estatuto del Funcionario Público, siendo comunicada tal decisión el 24 de noviembre de 2006.

Señaló que el 21 de noviembre de 2008, a través de la Cite: SSC/ISC-2433/2006, el entonces Superintendente del Servicio Civil acusa recibo de la carta SH 08868 RRHH 0278/2006 CAR, y en el penúltimo párrafo resalta: “Es importante recalcar que, a partir del momento en que se recibió la solicitud de incorporación, los mencionados funcionarios mantienen su condición de aspirantes a la carrera administrativa y, por tanto, gozan de los derechos que la Ley del Estatuto del Funcionario Público les otorga”.

Adujo también que el 24 de octubre de 2008, cuando desempeñaba el cargo de Ingeniero II-ODECO, fue sorprendido con el Memorándum RRHH 0244/2008 MEN, comunicándole que concluidas sus vacaciones, dejará de formar parte del personal de la Superintendencia de Hidrocarburos, habiendo interpuesto contra dicha determinación Recurso de Revocatoria, siendo notificado el 14 de noviembre de 2008 (fuera de plazo), con la Resolución Administrativa SSDH No. 01120/2008 de 04 de noviembre, que confirmó el Memorándum RRHH 0244/2008 MEN, en aplicación del art. 10 del DS Nº 24504 reglamento de la Ley SIRESE, que señala que los Superintendentes tienen las funciones de designar y remover al personal de su superintendencia. Y que los servidores públicos que desempeñan cargos correspondientes a la carrera administrativa, son funcionarios provisorios, desconociendo su ingreso mediante Convocatoria Pública Externa, previa evaluación de méritos.

Refiere que el 14 de noviembre de 2008, fue notificado con la Resolución Administrativa Nº 01120/2008 de 4 de noviembre, emitida fuera de plazo administrativo previsto por el DS Nº 26319, consiguientemente y al haberse operado silencio administrativo negativo, interpuso Recurso Jerárquico contra el Memorándum RRHH 0244/2008 MEM, y no contra la Resolución SSDH Nº. 01120/2008. Los argumentos utilizados para rechazar el recurso de revocatoria, es que la Superintendencia de Hidrocarburos tendría la facultad de remover a un funcionario de la Superintendencia en virtud al art. 10 del DS Nº 24504 de 21 de febrero de 1997, cuyos argumentos carecen de justificación legal. Acusa errónea aplicación del art. 71 de la Ley Nº 2027 en la resolución citada, al haberle calificado de funcionario provisorio, desconociendo que su ingreso a la ex Superintendencia de Hidrocarburos se produjo como resultado de una Convocatoria Pública Externa competitiva y previa evaluación de méritos.

Sostuvo que el Superintendente del Servicio Civil de entonces, avaló los actos ilegales de la Superintendencia de Hidrocarburos, toda vez que apartándose del procedimiento de incorporación a la carrera administrativa, emitió la Resolución Administrativa SC-067/2008 de 28 de septiembre, por la cual suspende la tramitación de los procesos de incorporación a la Carrera Administrativa iniciados mediante varias notas, específicamente la SH 08868 RRHH 0278/2006 CAR, dejando sin efecto las Resoluciones Administrativas SSC-116/2007 y SSC 119/2007 ambas de 28 de diciembre de 2007 y los dictámenes 105/2007 de 12 de diciembre, y 114/2007 de 21 de diciembre, decisión que vulnera el Reglamento de Incorporación a la Carrera Administrativa aprobado por Resolución Administrativa SSC-02/2008 de 7 de mayo, concordante con el Reglamento aprobado por Resolución Administrativa SSC-01/2002 de 28 de enero, con la cual no fue notificada a ninguno de los funcionarios aspirantes a la carrera administrativa y entre ellos el actor.

Indicó por otra parte que el corolario de la vulneración de disposiciones establecidas en el art. 34 numeral II del DS Nº 26319, se produce en la emisión del Auto SSC/IRJ/AR-003/2009 de 21 de enero, que rechazó el recurso jerárquico por la Superintendencia del Servicio Civil, uno de los aspirantes a la carrera administrativa interpuso Recurso de Amparo Constitucional, habiendo sido concedido el mismo provocó que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión admitiera el Recurso Jerárquico interpuesto por el ahora actor, sin embargo la autoridad jerárquica en franca parcialización con la ahora Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) mediante Resolución Ministerial Nº 658/09 de 8 de septiembre, denegó el citado recurso, por ende ratificando el retiro discrecional al que fue sometido.

Asimismo cuestionó que el Lic. Jimmy Osaki, fuera copartícipe de los retiros injustificados, debido a que el indicado desempeñaba funciones de profesional de ética interino en la ex Superintendencia de Hidrocarburos, posteriormente ejerció funciones en la extinta Superintendencia del Servicio Civil, hoy denominada Viceministerio de Empleo, Servicio Civil y Cooperativas.

Finalizó señalando, que los funcionarios públicos gozan de los derechos establecidos en la Ley Nº 2027, primordialmente de la Constitución Política del Estado y que la Resolución Ministerial No.658/09 de 8 de septiembre, contiene omisiones legales e indebidas, por lo que solicitó declarar probada la demanda y dejar sin efecto dicha Resolución, consiguientemente el memorándum RRHH 0244/2008.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por proveído de fs. 210, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, apersonándose Carmen Ruth Trujillo Cárdenas, en su condición de Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en mérito al Decreto Presidencial No. 0407 de 23/01/2010,quien respondió en forma negativa a la demanda, en los siguientes términos:

1.- En consideración a que la situación del ahora demandante no reviste el carácter de funcionario de carrera sino una situación irregular o provisorio, se le comunicó a través del Memorándum RRHH 0244/2008 MEM, la desvinculación de la entidad, bajo el fundamento establecido en el inc. e) del art. 10 del DS 24504 de 21 de febrero de 1997, referida a las funciones generales de los Superintendentes, entre ellas, la de designar y remover al personal, en correspondencia con el art. 71 de la Ley 2027, que establece que los servidores públicos que desempeñen sus funciones en cargos que corresponde a la carrera administrativa, cuya situación no este comprendida en lo establecido por el art. 70 de la citada ley.

Contra dicha determinación, afirmó que el 14 de noviembre de 2008, interpuso recurso de revocatoria, manifestando su calidad de funcionario aspirante a la carrera administrativa, alegando además no existir motivo alguno para prescindir de sus servicios, lo que devela el retiro discrecional y arbitrario. Mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 01120/2008, de 4 de noviembre, confirmó el acto administrativo de desvinculación contra Agustín Javier Ugarte Méndez, contra el que planteó recurso de jerárquico, expresando que el Superintendente de Hidrocarburos actuó de manera arbitraria y discrecional al haber sido objeto de retiro de su fuente laboral, sin que concurra ninguna de las causales señaladas por el art. 41 de la Ley 2027, solicitando la reincorporación a su fuente laboral, impugnación que fue admitida por Auto MT/VMESC y COOP/DGSC/IRJ/AA-020/2009 de 20 de julio, disponiéndose la apertura del término probatorio de 6 días hábiles comunes a las partes, y concluido el trámite procesal administrativo, en mérito al principio de la sana crítica, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social emitió la Resolución Ministerial Nº 658/09 de 8 de septiembre, que confirmó totalmente la Resolución Administrativa SSDH Nº 01120/2008 de 4 de noviembre, por la que el entonces Superintendente Interino de Hidrocarburos confirmó en todas sus partes el Memorándum de retiro RRHH 0244/2008 MEN de 29 de octubre.

2.-Refirió también que mediante Informe RRHH 0060/2009 INF de 27 de julio, el Lic. Jimmy Osaki Llanos, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), ex Superintendente de Hidrocarburos, señala que en los procesos de selección de personal de los ex funcionarios públicos Agustín Javier Ugarte Méndez y Félix Peñaloza Ramírez, para optar al cargo de Profesional II ODECO de la ex Superintendencia de Hidrocarburos, se estableció que el 2 de junio de 2005, el ex Jefe de Recursos Humanos de la Superintendencia de Hidrocarburos, emitió informe recomendando realizar la convocatoria externa para cubrir el cargo de Ingeniero II ODECO; publicándose el 23 de junio de 2005 en la Gaceta Nº 290 la convocatoria externa E 0013/2005 para ocupar dicho cargo, procediéndose a designar el Comité de Selección, quien definió la metodología y los criterios de selección, haciendo conocer el cronograma de ejecución del proceso de selección de personal, labor que fue efectuada por la Empresa Price Water House Coopers, que concluyó dicho proceso de selección, comunicándose mediante nota SH 6360 RRHH 0166/2005, al Ing. Agustín Javier Ugarte Méndez la decisión de contratación por la MAE de la entidad, habiendo el ahora demandante renunciado al cargo de Ingeniero IV para ocupar el cargo de Ingeniero II ODECO bajo los siguientes argumentos: “Mediante la presente, tengo a bien poner en su conocimiento que sea realizó la Convocatoria Externa Nº E 0013/2005 para cubrir el puesto de Ingeniero II-ODECO……”.

Continua expresando que la comunicación oficial de la decisión oficial adoptada respecto a la contratación del Ing. Agustín Javier Ugarte Méndez, data del 8 de agosto, sin embargo el 5 de agosto de 2005, el actor presentó su renuncia y expresó su decisión adoptada por la MAE; mediante informe RRHH 006/2005 ICC del Comité de Selección de la Convocatoria Pública Externa E 0013/2005 para el cargo de Ingeniero II ODECO elevó la recomendación a la MAE para la contratación del Ing. Ugarte Méndez.

Sostuvo, que de acuerdo al sistema de correspondencia de la SH SISCONDOC, el 15 de diciembre de 2005, el jefe inmediato superior del Ing. Ugarte, realizó la evaluación de confirmación mediante formulario SDH 016 B, remitiéndose en la misma fecha la nota ODEC 0852/2005 CAR a la Jefatura de Recursos Humanos el formulario de evaluación de confirmación; posteriormente mediante formulario SDH 017 de 24 de noviembre de 2005, se emitió el informe de evaluación de confirmación del Ing. Ugarte con la decisión de ratificación adoptada por su inmediato superior Ing. Sergio Meyer Gainsborg. Tal decisión de ratificación fue adoptada antes de la evaluación realizada por el inmediato superior de acuerdo a las Normas Básicas de Administración de Personal.

De acuerdo al Informe RRHH 0060/2009 INF de 27 de julio, emitido por el Lic. Jimmy Osaki Llanos Jefe de RRHH de la ANH, concluyó manifestando que: a) Las NBSAP en su art. 18 establece que “El Comité de Selección, en forma previa a la convocatoria definirá las técnicas a utilizar, los factores a considerarse, los puntajes mínimos a ser alcanzados en cada fase del proceso y otros aspectos necesarios, los mismos que deberán ser de conocimiento público…”. También se refiere a las formalidades de publicación en la Gaceta Oficial de Convocatorias, cuya publicación corresponde al jueves 23 de junio de 2005, y otros aspectos y factores a considerarse, fueron definidos por el Comité de Selección; b) Se contrató a la Empresa Price Water House Coopers para evaluar las cualidades personales para el cargo de Ingeniero II-ODECO; c) el único postulante para el cargo de Ingeniero II-ODECO, Agustín Javier Ugarte Méndez, renuncia a su cargo de Ingeniero IV mencionando que fue seleccionado para ocupar el cargo de Ingeniero II antes de la comunicación oficial al postúlate; d) el informe de los resultados del proceso de selección no guarda relación con lo registrado en el sistema de correspondencia de la SH SISCONDOC; e)se ratificó al Ing. Agustín Ugarte Méndez antes de la evaluación realizada por su inmediato superior.

Expresó que en mérito a estos antecedentes y en vista de que la convocatoria pública externa Nº 013/2005 para el cargo de Ingeniero II-ODECO, no sea convalidable, quedó el proceso de reclutamiento y selección de personal afectada con vicios de nulidad que impiden su validez, por no haberse cumplido con los principios de transparencia e igualdad de condiciones de selección, razón por la que la MAE mediante Resolución Ministerial Nº 658/09-I de 8 de septiembre, resolvió el recurso jerárquico interpuesto por el aspirante a la carrera administrativa, desestimándose el mismo y en su mérito mantener firme y subsistente la Resolución Administrativa Nº 01120/2008 de 4 de noviembre.

Finalizó solicitando pronunciar resolución confirmando en todas sus partes la Resolución Ministerial Nº 658/2009-I de 8 de septiembre, con costas.

CONSIDERANDO III: Que, así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias recursivas de impugnación en sede Administrativa.

1. Consecuentemente al existir denuncia de vulneración de derechos establecidos en la Ley Nº 2027 y la Constitución Política del Estado, corresponde su análisis y consideración, estableciendo que el objeto de la controversia se refiere a determinar: “Si es evidente que la resolución impugnada no se pronuncia respecto del objeto del recurso, y trae a colación otros aspectos referidos a la supuestas irregularidades encontradas de la revisión del proceso de contratación por el cual el demandante fue incorporado a la Supereminencia de Hidrocarburos, ahora Agencia Nacional de Hidrocarburos apartándose del procedimiento y vulnerando el principio de legalidad y debido proceso.”

Antes de ingresar al fondo del problema jurídico planteado corresponde realizar algunas precisiones sobre los antecedentes administrativos:

• Mediante Memorándum Cite: ADM 0156/2004 de 8 de noviembre, fue el actor fue incorporado a la Superintendencia de Hidrocarburos en el cargo de Ingeniero IV-ODECO dependiente de la Oficina de Defensa del Consumidor, cargo en el cual fue ratificado en el Puesto de Profesional IV, mediante Memorándum ADM 0044/2005 MEM de 10 de febrero.

• Como emergencia del proceso de reclutamiento y selección de personal, por Memorándum Cite: RRHH 0188/2005 MEM, en fecha 23 de agosto de 2005, se le comunicó, se dispuso su incorporación la citada entidad en el Puesto de Ingeniero II-ODECO, donde transcurrido los tres meses, mediante Memorándum RRHH 0444/2005 MEM de 24 de noviembre, fue ratificado en el señalado cargo.

• El 7 de noviembre de 2006, mediante carta SH 08868 RRHH 0278/2006 CAR, el entonces Superintendente de Hidrocarburos remitió a la Superintendencia de Servicio Civil, seis (6) carpetas para la incorporación a la Carrera Administrativa, entre los que figura el nombre del actor Agustín Javier Hugarte Méndez, acusando recibo la extinta Superintendencia de Servicio Civil el 21 de noviembre de 2006, a través de la carta Cite: SSC/ISC-2433/2006, advirtiéndose en dicha carta: “… los mencionados funcionarios mantienen su condición de aspirantes a la carrera administrativa…”.

• El 24 de octubre de 2008, en su condición de funcionario aspirante a la carrera administrativa, tomó conocimiento del Memorándum RRHH 0244/2008 MEM, por el que se le comunica que una vez concluido con sus vacaciones, dejara de formar parte del personal de la Superintendencia de Hidrocarburos decisión que fue objeto de los recursos de revocatoria y jerárquico, que fueron resueltos por Resolución Administrativa SSDH Nº 01120/2008 de 4 de noviembre, que confirmó la destitución señalada en el Memorándum RRHH 0244/2008 MEM de 29 de septiembre, impugnada bajo el fundamento de que el art. 71 de la Ley Nº 2027 considera a los funcionarios públicos que se encuentren desempeñando funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa, deben ser considerados funcionarios provisorios y no gozan de los derechos establecidos en el numeral 2 del art. 6 (debió decir art. 7-II inc. a) de la Ley Nº 2027, concordante con el art. 36 Numeral I del DS Nº 25749, asimismo se sostuvo que el art. 44 de la Ley Nº 2027 no era aplicable al caso debido a que el recurrente no tenía la calidad de funcionario de carrera. Determinación que fu objeto de recurso jerárquico por parte del ahora demandante, siendo los antecedentes y el recurso fueron remitidos a la Superintendencia del Servicio Civil, recibida la documentación dicha en repartición se emitió el Auto RJ/P-812 de 25 de noviembre de 2008,que señala lo siguiente: “toda vez que el recurrente no cuenta con número de registro de funcionario de carrera administrativa, y en mérito de que la Superintendencia de Hidrocarburos ha remitido documentación inherente al proceso de reclutamiento y selección de personal del cual participó Agustín Ugarte Méndez, derívese tal documentación a la Intendencia de Supervisión y Control a fin de que, con carácter previo a la admisión o rechazo del recurso jerárquico interpuesto por el nombrado funcionario, pueda emitir un criterio técnico respecto a su condición funcionaria.”

a) La Superintendencia de Hidrocarburos mediante carta 6137 RRHH 0231/2008 CAR de 8 de septiembre, solicitó a la Superintendencia de Servicio Civil la devolución de las capetas personales (amarilla) y de procesos (verde), arguyendo: “… así también la nueva administración de la nueva Superintendencia de Hidrocarburos… (sic)… ha realizado una revisión minuciosa y en detalle de los procesos remitidos en su oportunidad, revisión que ha concluido con el hallazgo de muchas deficiencias en los procesos de selección de personal, inconsistencias, documentación faltante y solicitudes que no corresponde.”Por su parte la ex Superintendencia de Servicio Civil dictó la Resolución Administrativa SSC-067/2008 de 26 de septiembre, disponiendo: “PRIMERO.- Suspender la tramitación de los procesos de incorporación a la Carrera Administrativa de los Servidores Públicos de la Superintendencia de Hidrocarburos, iniciados mediante varias notas, especialmente la SH 08868 RRHH 0278/2006 CAR,…/SEGUNDO.- Dejar sin efecto la Resolución Administrativa SSC-116/2007 y SSC 119/2007 ambas de 28 de diciembre de 2007 y los Dictámenes 105/2007 de 12 de diciembre y 114/2007 de 21 de diciembre. / TERCERO.- Por la Oficina de Coordinación General de la Superintendencia del Servicio Civil, remítase copia autentica de la presente…”.