SE/0320/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 320/2020

EXPEDIENTE : 09/2020

DEMANDANTE : Empresa Constructora y Consultora

MEVECON

DEMANDADO (A) : Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua

– EMAGUA

TIPO DE PROCESO : Contencioso

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 30 de octubre de 2020

Pronunciada dentro del proceso Contencioso interpuesto por la Empresa Constructora y Consultora MEVECON, representada legamente por Sebastián Morales Gonzales, contra la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua – EMAGUA, sobre resolución de contrato, más pago de daños y perjuicios.

VISTOS: La demanda Contenciosa de fs. 451 a 466, interpuesta por la Empresa Constructora y Consultora “MEVECON” representada legalmente por Sebastián Morales Gonzales, contra la Entidad Ejecutora de Medio Ambientes y Agua (EMAGUA), la respuesta negativa a la demanda de fs. 495 a 502 vta.; la réplica de fs. 580 a 589 vta., los antecedentes del proceso; y,

CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Adjuntado el Testimonio de Escritura Pública 283/2019 de 14 de febrero, otorgada ante Notaria de Fe Pública N° 27 a cargo de Paola Evangelina Rodríguez Zaconeta, se apersona a nombre de la Empresa Constructora y Consultora “MEVECON” Sebastián Morales Gonzales, mayor de edad, boliviano, con Cédula de Identidad 1140767-Ch., alegando que mediante Licitación Pública Internacional EMAGUA/LPI 007/2018 de 28 de febrero, la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua - EMAGUA, convocó a empresas nacionales e internacionales para el Servicio de Consultoría de Supervisión Técnica para el Proyecto “Construcción Presa y Sistema de Riego Valles de Tarabuco MIC-CHUQUISACA”; proceso de contratación que fue adjudicada la Empresa Unipersonal Empresa Constructora y Consultoría MEVECON, suscribiéndose el contrato Nº EMAGUA/033/2019 de 28 de febrero, estableciéndose que el objetivo de la consultoría consiste en realizar el control directo y permanente de las labores de construcción de las obras, el control de materiales, el control geométrico, el control tecnológico, ambiental y económico que ejercerá el supervisor sobre la empresa constructora a fin de garantizar la correcta ejecución y culminación de las obras, así como una correcta interpretación de los documentos técnicos, Planos y especificaciones técnicas de la obra y/o soluciones para su correcta realización del proyecto, asimismo, establecer el nexo entre el Contratante y la Entidad Convocante a los efectos del intercambio de información relativa al Proyecto.

Para el objetivo descrito precedentemente, los términos de referencia señalan que toda la documentación técnica, ambiental, administrativa y legal correspondiente será proporcionada por el contratante, consistente en: Carpeta del proyecto (estudio TESA), Planos del proyecto, Especificaciones Técnicas, Particulares, Generales, Ambientales, buenas prácticas ambientales, Documento Base de Contratación; Propuesta de la empresa contratista, Garantías, Contrato con la Empresa Contratista de la obra, Estrategia Ambiental de la CAF. Vale decir, que la Supervisión al ser el representante autorizado del contratante (EMAGUA), asume la responsabilidad total de la supervisión de la obra hasta la recepción definitiva y el cierre administrativo del proyecto.

Que, cumplida con la presentación de la documentación requerida, en fecha 28 de febrero de 2019, se suscribió el Contrato EMAGUA/033/2019 “Servicio de Consultoría de Supervisión para el Proyecto Construcción Presa y Sistema de Riego Valles de Tarabuco MIC-CHUQUISACA”, por un plazo de 880 días calendario, computables a partir de la Orden de Proceder por el Fiscal de Obra para la Supervisión, por un monto de Bs. 4’000.000,00.-; contemplando la garantía de cumplimiento de contrato presentada por MEVECON, de una Póliza de Garantía de Cumplimiento de contrato de Servicios para Entidades Públicas CSR-SU0601-5350-0 emitida por la compañía aseguradora Fortaleza Seguros y Reaseguros S.A. por el monto de Bs. 280.000,00.

Que, el 5 de agosto de 2019, la empresa Constructora y Consultora MEVECON, mediante Nota CITE: MEVECON/SUP/EMAGUA/SUP/TARABUCO/014/19 de 5 de agosto procedió a notificar a EMAGUA la intención de Resolución de Contrato EMAGUA/033/2019 “Servicio de Consultoría de Supervisión par el Proyecto Construcción Presa y Sistema de Riego Valles de Tarabuco MIC-CHUQUISACA”, por la causal establecida en la cláusula vigésima, numeral 20.2.2 por causales atribuidas a la Entidad, incisos a) y b) del referido contrato.

Que el 15 de agosto de 2019, EMAGUA responde a intención de Resolución de Contrato EMAGUA/033/2019, manifestando que dichas causales no son aplicables a ninguno de los hechos descritos en la carta de intención de contrato presentada, hecho que va en contra de los principios de tipicidad y taxatividad. Asimismo, señaló que la Entidad en ningún momento solicito la suspensión del servicio o incremento de costos de la consultoría en relación a las cantidades de la obra a supervisar.

Que el 21 de agosto de 2019, la empresa Constructora y Consultora MEVECON, mediante nota CITE: MEVECONSUP/EMAGUA/SUP/TARABUCO/030/19 de 19 de agosto, procedió a notificar a EMAGUA, con la Resolución de Contrato Nº EMAGUA/033/2019, por causales atribuibles a la Entidad.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Señala que el documento imprescindible y esencial en los procesos de contratación con entidades del sector público se refiere al Documento Base de Contratación (DBC) que consigna la información a los proponentes, las características que deben regir a sus propuestas y los términos de referencia y condiciones técnicas requeridas. En ese sentido, el objetivo de la consultoría al señalar en sus términos de referencia que el objetivo de los servicios de Supervisión Técnica para realizar la ejecución del proyecto “Construcción Presa y Sistema de Riego Valles de Tarabuco MIC-CHUQUISACA”, consiste en realizar el control directo y permanente en las labores de construcción de las obras, el control de materiales, el control geométrico, el control tecnológico, ambiental y económico que ejercerá el Supervisor sobre la empresa constructora, a fin de garantizar la correcta ejecución y culminación de las obras, así como una correcta interpretación de los documentos técnicos (planos y especificaciones técnicas) de la obra y/o soluciones para su correcta realización del proyecto.

Señala que en ese marco, la empresa actora se adjudicó el citado proyecto, mediante Resolución de Adjudicación Nº EMAGUA/RPC/004/2019 de 11 de enero, suscribiéndose posteriormente el contrato EMAGUA/033/2019 el 28 de febrero, por un plazo de 880 días calendario y por el monto de Bs. 4.000.000,00.- contemplando la garantía de cumplimiento de contrato presentada por MEVECON a favor de EMAGUA una Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Servicios para Entidades Públicas.

Manifestó que, a efectos de realizar las tareas encomendadas a la Supervisión en mérito a las especificaciones técnicas, MEVECON solicito a Fiscalización, la remisión de la versión final y oficial del estudio TESA del Proyecto, aprobada y validada, debido a que se manejaban versiones digitales protegidas, sin firmas de los profesionales que avalen su contenido. Prosigue señalando que, ante la falta de pronunciamiento por parte de Fiscalización de EMAGUA, se solicitó definición al respecto, manifestando además la predisposición a encarar el rediseño total del Proyecto para viabilizar la ejecución del mismo; sin embargo, éstos no fueron autorizados por el personal de EMAGUA.

Alega que, EMAGUA a efectos de eludir la obligación de remitir la documentación prevista en los términos de referencia, entre ellos la Carpeta TESA y la propuesta de Adjudicación del componente de Infraestructura, empezó a emitir llamadas de atención a la Supervisión, los cuales fueron representados por MEVECON, procediéndose a plantear reclamos formales, mediante CITES MEVECON/SUP/EMAGUA/SUP/TARABUCO/013/19, de 2 de agosto de 2019, MEVECON/SUP/EMAGUA/SUP/TARABUCO/020/19, de 13 de agosto de 2019, y MEVECON/SUP/EMAGUA/SUP/TARABUCO/022/19 de 14 de agosto de 2019. Por lo que ante los constantes incumplimientos la empresa actora comunicó su intención de resolver el contrato por causales atribuibles a la Entidad Contratante, por el incumplimiento de proporcionar la documentación técnica, ambiental, administrativa y legal al Supervisor, registrándose 83 días de perjuicio para la prestación de los servicios contratados, donde MEVECON desplazó a su equipo técnico y erogó gastos para satisfacer las instrucciones injustificadas de Fiscalización.

Expresa que a pesar de haberse cumplido el procedimiento de resolución contractual por parte de MEVECON; EMAGUA comunicó a la empresa actora su intención de resolución de contrato, basados en los informes técnico-legales por haber supuestamente incurrido en las causales descritas en los incisos e) y g) del numeral 20.2.1 de la cláusula Vigésima del Contrato.

Sostiene que el 3 de octubre de 2019, EMAGUA mediante Nota CITE: GAF-UF-1664-EMAGUA/2019 y GAF-UF-1665-EMAGUA/2019, dirigidas a la Aseguradora Fortaleza S.A., solicitó la ejecución de las Pólizas de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo CIR-SU0601-14135-1, y Cumplimiento de Contrato de Servicios para Entidades Públicas CSR-SU0601-5350-0. Agrega que, ambos requerimientos fueron representados debido al incumplimiento contractual garantizado por el fiador, siendo atribuible a la entidad pública contratante.

Refiere que la suscripción del contrato EMAGUA/033/2019 de 28 de febrero, es un contrato administrativo que genera derechos y obligaciones a ambas partes contractuales, por el cual se obligan a dar cumplimiento no solo a las cláusulas del contrato, sino a todos los documentos que conciernen al proceso de contratación, vale decir, los descritos y detallados en la cláusula Décima que menciona al Documento Base de Contratación (DBC), destacando que el citado DBC, se dispuso la obligación y absoluta responsabilidad de EMAGUA en proporcionar toda la documentación descrita y detallada en su página 19. Sin embargo, EMAGUA no presentó la documentación referida, ocasionando que en reiteradas oportunidades MEVECON, reclame y solicite la remisión de la documentación correspondiente en los términos de referencia, haciendo mayor énfasis en la versión final de la Carpeta del Proyecto (Estudios TESA).

Manifiesta que la demanda de resolución contractual se centra en el incumplimiento por parte de la Entidad Contratante en cuanto a proporcionar la documentación imprescindible para la Supervisión y las instrucciones injustificadas de la Fiscalización. Añade que la otra causal, es la referida a la llamada de atención efectuada por Fiscalización de EMAGUA sobre la observación de la oficina de la empresa, supuestamente incurriendo en la causal establecida en la cláusula Vigésima, numeral 20.2.2 inciso b) de la minuta de contrato.

Manifiesta que a los efectos legales de la resolución contractual establecido en el art. 568 del Código Civil, todo menoscabo patrimonial debe ser resarcido, existiendo la obligación de indemnizar el daño ocasionado a la parte que fielmente dio cumplimiento a la relación contractual; ya que al abordar una licitación pública involucran a los proponentes una inversión de tiempo y dinero a fin de satisfacer los requerimientos de la entidad pública; en ese sentido MEVECON presentó una planilla de profesionales especialistas idóneos, además de cumplir con el equipo mínimo requerido por la Entidad contratante. Añade que MEVECON destino en la gestión 2019 sin recibir ningún pago por las diferentes tareas realizadas, reuniones sostenidas en las ciudades de Sucre y La Paz, y pagar a profesionales especialistas ofertados durante el lapso de tiempo que el contrato estuvo vigente, generando un daño patrimonial a la empresa de al menos Bs. 361.000,00.- referidos a gastos administrativos y legales.

Señala que los daños se incrementan, tomando en cuenta que EMAGUA de manera arbitraria, publicó en el sistema del SICOES un supuesto incumplimiento por parte de la empresa demandante; impidiendo trabajar a la demandante en nuevos procesos de contratación con el Estado, generando una sanción, a pesar que la resolución contractual fue por causas imputables a la entidad contratante, y considerando la injusta solicitud de ejecución de las pólizas de garantía; conllevando que el daño patrimonial ascienda a Bs. 1.648.000,00. Añade que sumado los daños señalados también debe sumarse el daño moral ocasionado a MEVECON, y que deberán ser cuantificadas en definitiva en la etapa de ejecución de sentencia.

Refiere que no se evaluó los gastos proporcionales incurridos que, de acuerdo a las estimaciones, el monto referido a trabajos realizados y gastos proporcionales asciende a Bs. 1.021.338,74. Haciendo un total de costos, gastos, daños ocasionados, trabajos realizados y otros el monto total asciende a un total de Bs. 3.030.338,74.

Menciona que la finalidad de las garantías contractuales es respaldar el contrato administrativo suscrito, que ante el incumplimiento contractual de EMAGUA, no debe afectarse la póliza de cumplimiento de contrato de servicios, y la otra garantía (Correcta Inversión de Anticipo) sujeta incondicionalmente a una liquidación de contrato que las partes deben realizar.

I.3. Petitorio.

Concluye solicitando se declare la legalidad de la resolución contractual por causales imputables al Contratante, disponiendo: 1. Se ordene a EMAGUA proceder con la liquidación final del Proyecto, considerando los gastos proporcionales incurridos debido a que esta resolución contractual no es atribuible a la Supervisión; 2. Se declare la ilegalidad de la ejecución de las pólizas de garantía de cumplimiento de Contrato de Servicios para Entidades Públicas CSR-SU0601-5350-0 y de Correcta Inversión de Anticipo CIR-SU0601-14135-1; 3. Se declare la ilegalidad del proceso de resolución contractual posterior y extemporáneo, instaurado por EMAGUA mediante notas CITEDGE-0543-EMAGUA/2019 y GNJ-UJP-0041-EMAGUA/2019 de 21 de agosto y 23 de septiembre respectivamente; 4. Se disponga la cancelación de los daños y perjuicios ocasionados a consecuencia del irregular actuar de EMAGUA; 5. Se disponga la cancelación por el informe labrado por MEVECON (Informe de Revisión del Estudio TESA CITE: MEVECON/SUP/EMAGUA/CHQ/INF/0002/2019), debido a que el mismo no fue observado oportunamente, estando debidamente aprobado conforme cláusulas de contrato.

I.4. Admisión de la Demanda:

La demanda fue admitida por decreto de 16 de enero de 2020 de fs. 468, en el que se ordenó la citación de la entidad demandada mediante comisión judicial, que fue cumplida, conforme consta la diligencia de fs. 529 de obrados.

I.5. Contestación a la Demanda:

La Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua - EMAGUA, representada legalmente por Susana Delgadillo Aroja, por memorial de contestación de fs. 495 a 502 vta., manifestó que EMAGUA mediante carta notariada DGE-0543-EMAGUA/2019 de 15 de agosto, notificó el 21 de agosto del mismo año la intención de Resolución de la minuta de contrato EMAGUA/033/2019 de 28 de febrero, por causales atribuibles al Supervisor.

Señala que la demandante realizó observaciones a documentos técnicos (TESA) sin especificar que debe cumplir la Entidad; asimismo, no tomó en cuenta que la Entidad respaldo oficialmente la legalidad y autenticidad del TESA, devolviendo la carta notariada CITE: MEVECON/SUP/EMAGUA/SUP/TARABUCO/014/19, y solicitando se cumpla con el procedimiento establecido para la resolución del contrato. En ese sentido la observación alegada por el Supervisor tiene el alcance de requerimiento de aclaración, por lo que la intención de la resolución del contrato realizado por la Entidad, se refiere a disolver la relación contractual que lo vincula a EMAGUA, por lo que la observación del Supervisor carece de sustento normativo y se encuentra alejada de la realidad.

Refiere que el estudio TESA fue proporcionado por el Fiscal de obra al Supervisor mediante nota de 10 de julio de 2019, confirmando que se trata de una versión final de la misma conforme se advierte de la nota de 28 de junio de 2019 emitida por CES Consulting Enginners Salzgitter GmmbH, empresa que elaboro el TESA en la etapa de pre-inversión, corroborado por Acta de reunión de 24 de julio de 2019, en la cual se expresa que el Proyecto es viable y requiere adecuaciones dentro del presupuesto establecido; por lo que se establece que el Supervisor tiene versiones contradictorias sobre un mismo hecho, cuya finalidad es justificar el incumplimiento a las instrucciones del Fiscal de obra.

Manifiesta que el contrato solo puede ser resuelto una vez, y que la carta notariada emitida por el Supervisor fue devuelta mediante carta notariada CITE: GNJ-UJP-0038-EMAGUA/2019, por lo que no fue considerada por la Entidad. Asimismo, señala que no es evidente lo señalado por el Supervisor en sentido que la Entidad no realizó ninguna actividad para atender la solicitud y fue presionado por el Fiscal de obra para trabajar sobre archivos digitales, argumento que fue desestimado por informe técnico GT-DCH-0308-INF/2019.

Respecto a que no fue proporcionado el TESA, se encuentra documentado que el TESA fue proporcionado por la Entidad mediante nota GT-DCH-0070/EMAGUA/2019 y recepcionada por el Supervisor el 10 de julio de 2019, en el marco del Acta de reunión de 24 de junio de 2019, cumpliéndose el procedimiento establecido, habiendo sido rechazado el informe MEVECON/SUP/EMAGUA/CHQ/INF/0002/2019, siendo la pretensión desvirtuada e inaplicable, conforme al numeral 26.1 de la cláusula Vigésima Sexta de la minuta de contrato.

Arguye que el Supervisor no cumplió con las condiciones del contrato y no cuenta con oficina en el sector, hecho corroborado por la Notaria de Fe pública quien certificó que miembros de la comunidad de Cororo, manifestaron que no existe inmueble dado en alquiler a favor de la Empresa actora; asimismo, una vez constituidos en el lugar de la ejecución de la obra, se constató que no existe ningún trabajo de campo. Por lo que se tiene que el Supervisor no efectuó ningún trabajo de campo.

Alega que la intención de resolución de contrato y la nota de Resolución de Contrato, no cumplen con los requisitos y el procedimiento establecido en la Minuta de Contrato para iniciar y finalizar el procedimiento de resolución de contrato, debiendo el Supervisor retomar el procedimiento; por lo que el Supervisor no cumplió con las condiciones del contrato y de forma reiterada acumuló tres llamadas de atención como resultado de su propia negligencia. Agrega que la aseveración que el TESA y el diseño del componente de infraestructura del proyecto son inviables, no cuentan con fundamento técnico, que demuestran el incumplimiento del Supervisor a las condiciones técnicas, administrativas y legales de la minuta de contrato, con el objeto de evadir las sanciones administrativas que corresponden y la ejecución de la Garantía de Cumplimiento de contrato, además de intentar se utilice el monto de anticipo entregado para realizar una conciliación de saldos de un trabajo jamás ejecutado por el Supervisor.

Refiere que MEVECON en cumplimiento a la cláusula Sexta y Séptima del contrato garantizó la correcta inversión de anticipo y el cumplimiento de contrato con la Póliza de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo para Entidades Públicas CIR-SU0601-14135-1 por Bs. 800.000,00, irrevocable, renovable y de ejecución a primer requerimiento, conforme establece la Ley 365 “De Seguro de Fianzas Para Entidades y Empresas Públicas y Fondo de Protección de Asegurado”. Y la Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Servicios para Entidades Públicas CSR-SU0601-5350-0 por Bs. 280.000,00.- emitida por el Grupo Fortaleza Seguros y Reaseguros. Asimismo, precisa que mediante CIT: GT-DCH-0105-INF/2019 de 28 de marzo, el profesional Técnico en Fiscalización solicitó el pago de anticipo de Bs. 800.000,00.- y en fecha 13/05/2019, el Fiscal de obra emite el Orden de Proceder a la Supervisión.

Señala que la empresa MEVECON, no presentó informes técnicos de avance de la revisión del estudio TESA elaborado por un especialista, y el único documento presentado como informe no se encuentra enmarcado dentro de las formalidades de la cláusula Vigésima Quinta del contrato, y no está firmado por el especialista ofertado en la propuesta adjudicada. Por lo que el Fiscal establece como fundamento para resolver el contrato, que la empresa no presentó cronograma de ejecución de la revisión de la documentación del estudio TESA, incurriendo en las causales de incumplimiento establecidas en la cláusula Vigésima del contrato, numeral 20.2.1 incisos e) y g).

I.5. Petitorio

Concluyó solicitando a este Tribunal Supremo, declarar infundada la demanda contenciosa. Asimismo, dejar sin efecto la medida precautoria de prohibición de innovar y no ejecutar la Boleta de garantía de Correcta Inversión de Anticipo CIR-Su0601-14135-1 de Bs. 800.000,00, y autorizar a la Aseguradora Fortaleza dar curso a la ejecución.

Mediante proveído de 7 de julio de 2020 de fs. 577, se calificó el proceso contencioso como de puro derecho, a efectos que la empresa demandante haga uso de su derecho a la réplica.

I.6. Memorial de réplica

Por memorial de fs. 580 a 589, la demandante presentó réplica a la respuesta negativa a la demanda, cuyo contenido señala que EMAGUA realiza un detalle de actuaciones en forma incompleta y errónea, ya que no menciona las múltiples oportunidades donde se observó el incumplimiento contractual de EMAGUA referido a la falta de entrega de la documentación e información prevista en los términos de referencia del proceso de contratación, con especial referencia al estudio TESA y la propuesta de adjudicación del componente de infraestructura, ya que toda la información que manejo la entidad demandada a título de estudio TESA se encontraba en digital e incompleta, sin las firmas de profesionales que avalen su contenido.

En relación a la supuesta entrega del estudio TESA el 10 de julio de 2019, se encuentra referida a la entrega de documentación complementaria, en la que se remiten 3 archivos digitales en diferentes versiones, sin detalle de su contenido y sin la firma de profesional, en la que confiesa espontáneamente que la documentación está incompleta y necesita ser completada para proseguir. Añade que el Acta de reunión de 24 de julio de 2019, se observó la documentación e información proporcionada, concluyendo que el estudio está incompleto, pero no inviable, porque la misma Supervisión propuso que se pueda hacer con otro tipo de presa.

Mediante providencia de 20 de julio de 2020, de fs. 590, se corre traslado a la parte demandada con la réplica; sin embargo, pese a su notificación de fs. 292, EMAGUA no hizo uso de su derecho a la dúplica, por lo que se tuvo por renunciado el mismo.

DE LA PROBLAMATICA PLANTEADA.

Al fin indicado, deben identificarse los puntos que hacen el objeto de la litis, o dicho de otro modo, las pretensiones de la empresa demandante se resumen en los siguientes aspectos: 1. Si corresponde la resolución del contrato por incumplimiento contractual atribuible a la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua - EMAGUA, deducida por la empresa MEVECON mediante Nota CITE: MEVECON/SUP/EMAGUA/SUP/TARABUCO/030/19 de 21 de agosto de 2019, del contrato EMAGUA/033/2019 de 28 de febrero “Servicio de Consultoría de Supervisión para el Proyecto Construcción Presa y Sistema de Riego Valles de Trabuco MIC – Chuquisaca” por causales atribuibles a la entidad contratante; o, la declaratoria de incumplimiento del contrato citado precedentemente, es atribuible a la empresa MEVECON como Supervisor de la obra. 2) Si corresponde reconocer el pago de los daños y perjuicios ocasionados a la empresa demandante. 3) Determinar si corresponde dejar sin efecto la ejecución de las pólizas de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Servicio para Entidades Públicas CSR-SU0601-5350-0, y de Correcta Inversión de Anticipo CIR-SU0601-14135-1. 4) Determinar si corresponde la cancelación por el informe labrado por MEVECON de Revisión del Estudio TESA, emitida mediante CITE: MEVECON/SUP/EMAGUA/CHQ/INF/0002/19 de 24 de junio.