Texto del fallo
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
SENTENCIA N° 343/2020
EXPEDIENTE : 121/2018
DEMANDANTE : Empresa Constructora VERICEDI S.A.
Sandro Luis Molina Mendizábal
DEMANDADO (A) : Caja Petrolera de Salud
TIPO DE PROCESO : Contencioso
MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar
LUGAR Y FECHA : Sucre, 1 de diciembre de 2020
VISTOS: La demanda contencioso de fs. 508 a 517 vlta., subsanada a fs. 547, interpuesta por Sandro Luis Molina Mendizábal, represente legal de la “Empresa Constructora VERICEDI S.A.”, conforme consta del Testimonio Poder Nº 658/2016 de 15 de noviembre de 2017, otorgado por la Notaría de Fe Pública Nº 92 del distrito judicial de Santa Cruz, a cargo de Víctor Hugo Rojas Mérida, contra la Caja Petrolera de Salud, representada por Margarita Flores Franco, Directora General Ejecutiva de la Caja Petrolera de Salud, conforme establece la Resolución Suprema Nº 21219 de 10 de mayo de 2017, Resolución de 24 de mayo de 2018, cursante a fs. 548, por la cual admite la demanda, contestación y reconvención de fs. 592 a 608, contestación a la reconvención de fs. 657 a 660 vlta., réplica de fs. 686 a 690 vlta., dúplica de fs. 725 a 734 los antecedentes administrativos y;
CONSIDERANDO I:
I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA
I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda
La Empresa Constructora VERICEDI S.A.”, suscribió el Contrato Administrativo ALCM Nº 9/2015 de 16 de diciembre, con la Caja Petrolera de Salud Regional Camiri, para la construcción del Hospital de la Caja Petrolera de Salud en la ciudad de Camiri- Santa Cruz, mediante la modalidad de Licitación Pública CPSCM-LP-01/2015 y Resolución de Adjudicación Expresa CITE: OFN/DGE/JDNAL/R.A. Nº 345/2015 de 24 de noviembre, y el consiguiente pago del monto del contrato por Bs. 52.210.761.33.
I.2. Fundamentos de la demanda.
De la lectura de la demanda, se evidencia los siguientes fundamentos:
I.2.1.- El demandante, señala que la Caja Petrolera de Salud, incumplió y demoró injustificadamente y negligentemente la prosecución de la tramitación legal y regular del Contrato, pues durante el trascurso de todo un año, no recabó la emisión de la orden de proceder y la subsecuente realización del desembolso del anticipo de recursos económicos, para que VERICEDI S.A., como contratista de la obra, pueda dar inicio legal y material en la construcción del hospital, ya que sin los recursos económicos que demandan la construcción, se imposibilitó de manera absoluta a VERICEDI S.A. para que inicie la construcción de la obra. El 23 de diciembre de 2016, la CPS mediante comunicación con CITE: OFN/DAF/DMT/BAE-121/2016, emite la Orden de Proceder, sin embargo luego de 3 meses, el 23 de diciembre de 2016, mediante Comunicación con CITE: EPRO 171/17 de 20 de abril, dejan sin efecto la Orden de Proceder, argumentando que el Fiscal de Obra no tiene atribución para expedir la referida orden, atribución que corresponde al Supervisor de Obra, de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula cuarta concordante con la cláusula vigésima sexta del contrato.
En respuesta, la Empresa VERICEDI S.A., mediante carta con CITE: CONST. CHCPS Camiri Nº 060/2017 de 30 de mayo de 2017, solicita a la Directora General Ejecutiva de la CPS, instruya la contratación del Supervisor de Obra, deje sin efecto la comunicación de la anulación de la Orden de Proceder y ordene al fiscal de obra, para que autorice la realización del replanteo y excavaciones con carguío maquinaria, la cual no mereció respuesta alguna, por lo que la empresa emite carta de intención de resolución de contrato, a lo cual la CPS, mediante carta notariada entregada el 20 de julio de 2017, señala que la anulación de la orden de proceder, no constituye causal suficiente para la resolución del contrato.
VERICEDI S.A., replica mediante carta notariada con CITE: CONST C.H.CPS-Camiri Nº 097/2017 S.A., entregada a la CPS el 14 de agosto de 2017, insiste en que la falta de la orden de proceder, constituye una paralización indefinida y sin término de la obra, situación insostenible para la empresa.
Continúa señalando el demandante, que ante la persistencia de la CPS, de no autorizar, ni viabilizar el reinicio de la Obra, la empresa emite carta de resolución efectiva de contrato, mediante carta notariada con CITE: CONST. C.H. CPS Camiri Nº 111/2017 de 1 de septiembre de 2017.
Resuelto el contrato, VERICEDI S.A., presenta a la CPS la liquidación y cobranza de saldos, mediante carta notariada de 20 de septiembre de 2017, en aplicación a lo establecido en la cláusula 221.4 del contrato, comunica la cobranza de reposición de gastos y lucro cesante por un monto de Bs. 12.927.252.21, adjuntando planilla de liquidación respectiva.
Posteriormente, la CPS, con la intención de encubrir su negligencia y boicot al contrato, simula aplicar una nueva resolución de contrato, emitiendo el 31 de agosto de 2017, carta de intención de resolución de contrato, acusando paradójicamente del incumplimiento en la iniciación de la obra, ante lo cual, la Empresa rechaza la causal indicada, mediante carta de 20 de septiembre de 2017, sin embargo el 22 de septiembre de 2017, notifican a la empresa con la Resolución Administrativa Cite: 0FN/DGE/JDNAL/RA Nº 216/2017, disponiendo medidas arbitrarias, ilegales y gravosas para la empresa.
I.2.2.- El actuar de la Caja Petrolera de Salud, vulneró el derecho al trabajo, el derecho a dedicarse al comercio, la industria y toda otra actividad económica lícita, violando los arts. 46.I.1 y 47.I de la Constitución Política del Estado, al no emitir la Orden de Proceder para el inicio de los trabajos y la habilitación del desembolso del anticipo por más de un año.
Señala también, que con la emisión de la Resolución Administrativa OFN/DGE/JDNAL/RA Nº 216/2017 de 22 de septiembre de 2017, a sabiendas que el contrato ya había sido resuelto jurídicamente, violaron el debido proceso en sede administrativa, consagrado en el art. 115.II, debiendo observar al efecto la .
Continua manifestado, que el contrato suscrito entre VERICEDI S.A. y la Caja Petrolera de Salud, conforme los arts. 294 y 450 del Código Civil, se constituyen sin duda en una fuente jurídicamente idónea de donde emergen obligaciones, siendo dicho contrato el que rige jurídicamente la relación contractual y el art. 519 de la misma norma, dispone que los contratos tienen eficacia y fuerza de ley entra ambos contratantes y conforme dispone el art. 451.I del Código Civil son aplicables a todos los contratos, de manera que el Código Civil rige también para los contratos administrativos.
Indica, que se debe observar lo dispuesto en el art. 510 y 518 del Código Civil, debiendo interpretarse el contenido del contrato a favor de VERICEDI S.A, debiendo dar cumplimiento al art. 569 del CC, el cual refiere que las partes pueden convenir expresamente en que el contrato quedará resuelto, si una determinada obligación no se cumple, por lo que en el caso de autos la Cláusula 21.2, refiere a la resolución extrajudicial del contrato, resolviendo el contrato, por causales atribuidas a la Caja Petrolera de Salud.
Por último indica, que se debe considerar el art. 311 del CC, tomando en cuenta que VERIECEDI S.A. solicitó reiteradas veces, la emisión de la orden de proceder y la contratación del supervisor, atribuciones exclusivas de la Caja Petrolera de Salud, las cuales no fueron cumplidas, por lo que conforme al art. 984 del CC, la Caja Petrolera de Salud, tiene la obligación de resarcir el daño causado, incumpliendo igualmente la CPS con el art. 339 del CC, que dispone que el deudor que no cumple con la prestación debida, está obligado al resarcimiento del daño, quedando además en mora de acuerdo a lo señalado en el art. 340 y 341 del CC, por lo que los daños a VERICEDI S.A., debe comprender los gastos y perdidas efectivas, como el lucro cesante, el monto de intereses moratorios en el pago del monto indemnizatorio principal.
I.2.3.- Petitorio.
Concluyó el memorial solicitando se declare PROBADA la demanda, disponiendo el pago de daños y perjuicios por la suma de Bs. 12.927.252, 21, más los intereses acumulados y liquidados hasta el día del pago total, más el pago de las costas procesales por la Caja Petrolera de Salud.
II.- De la contestación de la demanda.
El demandado en tiempo hábil contesta la demanda negativamente y reconviene, solicitando el rechazo de la misma, o en su caso declaren improbada la demanda, de acuerdo a lo siguiente:
Sostuvo que de acuerdo al Decreto Supremo Nº 0181, el Documento Base de Contratación, en su inc. a) dispone que la Caja Petrolera de Salud debe contratar una Consultora para la supervisión de la Obra, que realizará el seguimiento del proyecto desde su inicio hasta el cierre, igualmente la cláusula tercera del contrato, señala que el plazo para la ejecución de la obra comienza a partir de la fecha en que el supervisor expida la orden de proceder.
Continúa señalando, que después de la suscripción del contrato, ocurrieron una serie de denuncias públicas de corrupción sobre la adjudicación en el proceso de contratación Construcción Centro Hospitalario Camiri, emitiéndose un informe de auditoría, advirtiendo la comisión de delitos cometidos tanto por funcionarios de la Caja Petrolera de Salud, como por la empresa VERICEDI S.A., entre ellos, contratos lesivos al estado, en consecuencia el informe de auditoria es remitido a Asesoría Legal en fecha 18 de octubre de 2016, mediante el cual recomienda al Director General Ejecutivo de la CPS, se proceda a la resolución del Contrato Administrativo CITE-ALMC Nº 09/2015, al identificarse irregularidades técnicas, administrativas dentro del proceso de contratación, en consecuencia se constata que la Caja Petrolera de Salud, se vió imposibilitada de cumplir las prestaciones a su cargo, debido a las denuncias públicas de corrupción, siendo necesario precisar que se configuró un hecho o evento extraordinario imprevisible.
Aclara, que se designó irregularmente al fiscal de obra Eduardo Bonifás Acebero, suscribiendo este, un acta de entendimiento fraudulento con la empresa VERICEDI S.A., sin autorización de la entidad y arrogándose facultades del supervisor, emite una ilegal orden de proceder para que se inicien las obras preliminares.
Los funcionarios de la Caja Petrolera de Salud, en complicidad con la empresa constructora, desembolsaron el 20%, correspondiente a Bs. 11.842.152.27, en favor de la empresa VERICEDI S.A., sin cumplir con las especificaciones contenidas en el contrato, referidas a que la entidad debió contratar un supervisor, una vez contratado el supervisor, el contratista se encuentra recién habilitado para solicitar la entrega el anticipo, adjuntando a su solicitud la garantía de correcta inversión de anticipo por el 100%, de no cumplirse estas condiciones, se entenderá por anticipo no solicitado, además que dicho anticipo debe ser solicitado antes de la emisión de la orden de proceder, requisitos que no fueron cumplidos por el contratista.
Respecto a la anulación de la orden de proceder, corresponde señalar que advirtiéndose que dicha orden se emitió de manera contraria a lo descrito en el contrato, se emitió el Informe CITE: OFN/DGE/DNAL-INF-099/2017 de 10 de abril, el cual concluye que de acuerdo a la cláusula cuarta del contrato, el fiscal de obra no tiene atribuciones para expedir la orden de proceder, dejándose en consecuencia sin efecto.
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