SE/0353/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 353/2014.

FECHA: Sucre, 16 de diciembre de 2014.

EXPEDIENTE Nº: 194/2008.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Eléctrica Guarachi S.A. (EGSA) contra la Superintendencia General del Servicio de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Eléctrica Guaracachi S.A. (EGSA) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 148 a 166, impugnando la “Resolución del Recurso Jerárquico Nº 1612 de 8 de enero de 2008”; la respuesta de fs. 203 a 208 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Empresa Eléctrica Guaracachi S.A. (EGSA), representada por Jaime Remberto Aliaga Machicao, se apersona por memorial de fs. 148 a 166, interponiendo demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en síntesis:

Indica que el 10 de enero de 2008, la autoridad ahora demandada, procedió a notificarles con la “Resolución de Recurso Jerárquico Nº 1612” (sic) de 8 de enero de 2008, en el proceso administrativo interpuesto por la Empresa Eléctrica Guaracachi S.A. contra la Resolución SSDE Nº 154/2007 de 10 de mayo de 2007 “aprobada por el Superintendente de Electricidad (SE)” (sic) (fs. 148 vta.).

Señala que la referida Resolución, lesionó y perjudicó los intereses económicos de EGSA y que el 22 de enero de 2007 la Superintendencia de Electricidad (SE), aprueba la Resolución SSDE Nº 018/2007, dentro del Recurso de Revocatoria interpuesto por las Empresas: Corani S.A., Valle Hermoso S.A., Hidroeléctrica Boliviana S.A. y Compañía Central Bulo Bulo, mismas que impugnaron la “R/A 288/06” (sic). Al respecto, indica que el art. 1 de la referida Resolución SSDE Nº 018/2007, acepta los recursos planteados porque dentro del proceso de aprobación de la Norma Operativa Nº 19 se vulneró el art. 4 del Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico (ROME); y por otra parte, el art. 2 de la misma resolución, “concluye que las modificaciones introducidas a la Norma Operativa son razonables y, por tanto, dispone que dichas modificaciones sean introducidas e incorporadas por el Comité Nacional de Despacho de Carga (CNDC) en una nueva Norma Operativa Nº 19”. Asimismo indica que mediante el referido artículo segundo, aprobó modificaciones que el CNDC incorporaría a la Norma Operativa Nº 19.

Indica que el 24 de enero de 2007, la “SE” aprobó la Resolución SSDE Nº 21/2007, “argumentando que el artículo 2do. de la Resolución SSDE 18/07 requiere de una disposición administrativa adicional para que sea cumplida por el CNDC” (fs. 150). Argumenta que este procedimiento “irregular se enerva aún más cuando la SE instruye al CNDC introducir nuevas modificaciones a la Norma Operativa Nº 19” bajo el argumento de dar cumplimiento al art. 2 de la “RA 18/07, olvidando precisamente que la R/A 18/07 causó estado y que, por tanto, es inamovible al haberse convertido en cosa juzgada, todo ello en franca violación a lo dispuesto por el artículo 4 del ROME” (fs. 150).

Refiere que el CNDC en su sesión del 06 de febrero de 2007, no aprobó ninguna resolución y lo que hizo “en la mal llamada Resolución 209/2007-1 (de resolución sólo tiene el título), fue realizar una representación al Superintendente, manifestando su desacuerdo con la RA 21/07, por la eliminación del 20% del cálculo del Precio Básico de la Potencia”. Asimismo indica que en base a dicho documento de representación, el “SE aprobó la RA 40/07 que modifica la Norma Operativa Nº 19, como si se tratara de una aprobación previa efectuada por el CNDC”.

Señala que el 08 de febrero de 2007, la SE aprobó la Resolución SSDE Nº 040/2007, misma que aprueba la Norma Operativa Nº 19 “Determinación del Precio Básico de la Potencia de Punta”, en base “al sustento de la Resolución 209/2007-1 del CNDC, R/A 18/07 y R/A 21/07” incurriendo en la violación de la disposición legal específica que establece el procedimiento para aprobar Normas Operativas, como el art. 4 del Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico ( ROME).

Por otra parte, indica que las empresas generadoras de electricidad y el “Poder Ejecutivo” celebraron el “Convenio de Alianza Estratégica del Gobierno de la República de Bolivia y las Empresas Eléctricas”, también denominado “Convenio de la Tarifa Dignidad”, mismo que fue reconocido por DS Nº 28653 de fecha 21 de marzo de 2006, que después de citar su cláusula quinta, -la entidad demandante- indicó que la “SE”, en clara omisión y vulneración de la citada cláusula, aprobó las “RA 18/07, RA 21/07 Y RA 40/07”, que conjuntamente con la Norma Operativa Nº 19, dispusieron la disminución de sus ingresos.

Refiere que la Resolución ahora impugnada, omitió pronunciarse sobre los puntos precedentemente expuestos y que optó por hacer una explicación técnica “en 9 de las 12 hojas de su fallo, sobre la metodología para fijar el Precio Básico de la Potencia de Punta”, que también incurre en violaciones a la norma aplicable; y que en hojas 10 y 11 , se pretende justificar o fundamentar los fallos de la SE, alegando asimismo -la entidad demandante- que el SIRESE haya optado por fundamentar, como que “vulnerar e incumplir el contrato” de la “Tarifa Dignidad” para disminuir el 20% de la remuneración del demandante, simplemente es una actualización; y, que por otra parte, la impugnación a la “Resolución 209/2007-1 del CNDC” (sic), debe hacerse en procedimiento separado, “omitiendo analizar que la RS 040/07 y la del CNDC” (sic) forman parte de un único procedimiento que está consagrado en el art. 4 del ROME, y que tiene como resultado final, aprobar la Norma Operativa Nº 19, por tanto, “la R/A 209/2007-1 del CNDC y la RA 040/07 de la SE son indivisibles” (fs. 151).

Así, entre los fundamentos legales de la demanda planteada, además de hacer alusión a las resoluciones precedentemente citadas, alude a la Resolución del Recurso de Revocatoria SSDE Nº 154/2007 de 10 de mayo de 2007, arguyendo que “es una patética y entreverada confesión espontánea de SE” alegando que reconoce los términos de su impugnación y confirma los hechos que acusan de irregulares e ilegales, que sin embargo, en la parte resolutiva, extrañamente rechaza el recurso.

Asimismo, hace referencia a los conceptos y a la metodología para el cálculo del Precio Básico de la Potencia de Punta, citando el art. 49 de la Ley Nº 1604 de 21 de diciembre de 1994. También hace referencia al art. 15 del Reglamento de Precios y Tarifas (RPT), aprobado por DS Nº 24043. Por otra parte, alude los términos expuestos por el consultor Renato Agurto; y que la CNDC, contrató a la firma consultora QUANTUM, para posteriormente indicar que a requerimiento de la Superintendencia de Electricidad para verificar la razonabilidad de los recursos de revocatoria interpuestos por las empresas Corani, Valle Hermoso, Hidroeléctrica Boliviana y Bulo Bulo, contra la Resolución SSDE Nº 288/2006 del 10 de octubre de 2006, contrató a la consultora Bates White, LLC; y finalmente, después de mostrar un cuadro que tiene como título “Total costos Adicionales con Respecto al Precio de Lista de la Turbina”, señala que el estudio de la Consultora Bates White, no presenta respaldo, ni evidencia que pueda soportar las aseveraciones de los cálculos realizados.

También señala que la “SE” incumplió y vulneró el Contrato/Convenio de Alianza Estratégica del Gobierno de la República de Bolivia y las Empresas Eléctricas, celebrado el 21 de marzo de 2006 y aprobado por DS Nº 28653 de 21 de marzo de 2006. Refiere que las disposiciones legales de la normativa sectorial vulneradas durante el proceso de modificación de la Norma Operativa, son: a) La “Ley de Electricidad No. 1604: artículos 49, 12, inciso f), 3, inciso f)”; b) Los arts. 2, 3 y 4 del Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico, DS Nº 26093 de 02 de marzo de 2001; y, c) El art. 18 del Reglamento de Precios y Tarifas, DS Nº26094 de 02 de marzo de 2001. También indica que las disposiciones legales que no han sido aplicadas adecuadamente y que fueron vulneradas son: i) Los arts. 5, 16, 27, 28, 32 al 38, 44, 46, 47, 51 y 52 de la Ley Nº 2341; y ii) Los arts. 9, 13, 16 al 20, 29, 89, 91 y 92 del DS Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003. Y, finalmente hace referencia a la “Constitución Política del Estado: artículo 31 en relación a la ley de 2 de Octubre de 1911” (fs. 165).

Con estos argumentos, la entidad demandante solicita “la anulación de las siguientes Resoluciones: R/A Nº 1612 de fecha 8 de enero de 2008, pronunciada por la Superintendencia General del SIRESE, la Resolución SSDE 154/2007 de 10 de mayo de 2007, la Resolución SSDE 018/2007 de 22 de enero de 2007, la Resolución SSDE 021/2007 de 24 de enero de 2007 y la Resolución SSDE 40/2007 de 8 de febrero de 2007” (fs. 165 vta.).

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 169, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, se apersona Efraín Oscar Durán Sanjines, en representación de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), contesta la demanda contencioso administrativa conforme cursa de fs. 203 a 208, con los siguientes argumentos:

En el subtítulo “2.1.1. Reseña de la Resolución SSDE Nº 040/2007 de 8 de febrero de 2007, emitida por la Superintendencia de Electricidad” señala que: a) Mediante Resolución SSDE Nº 121/2001 de 02 de agosto de 2001, se aprobó la Norma Operativa Nº 19 “Determinación de Precio Básico de Potencia de Punta” del Comité Nacional de Despacho de Carga (CNDC); b) El 29 de septiembre de 2006, el CNDC, mediante nota CNDC. LP 102/2006, solicitó a la Superintendencia de Electricidad, la aprobación de la nueva versión de la Norma Operativa Nº 19; c) Que mediante Resolución SSDE Nº 288/2006 de 10 de octubre de 2006, se aprobó la Norma Operativa Nº 19; d) Que la Resolución SSDE Nº 288/2006 fue revocada mediante Resolución Nº 018/2007 de 22 de enero de 2007, en la cual se concluyó que no se cumplió con el procedimiento previsto en el art. 4 del Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico (ROME), aprobado mediante DS Nº 24043 de 28 de junio de 1995; e) Mediante Resolución SSDE Nº 021/07 de 24 de enero de 2007, se establecieron diferentes observaciones al Proyecto de Norma Operativa Nº 19, enviado por el CNDC el 29 de septiembre de 2006; f) El CNDC, mediante nota CNDC-0024-07 presentada el 07 de febrero de 2007, hizo llegar una nueva versión de la Norma Operativa Nº 19 para su aprobación por parte de la Superintendencia de Electricidad, que incluía las modificaciones sugeridas mediante Resolución SSDE Nº 021/2007; y, g) Mediante informe DMY Nº 042/2007 de 07 de febrero de 2007, se estableció que dicha norma no contraviene lo señalado en la Ley de Electricidad y su Reglamento, por lo que se resolvió aprobar la Norma Operativa Nº 19.

En el subtítulo “2.1.2. Reseña de la Resolución Administrativa Nº 1612 de 8 de enero de 2008, emitida por la Superintendencia General” refiere que las acciones recursivas interpuestas por EGSA contra la Resolución SSDE Nº 040/2007 de 08 de febrero de 2007 y la Resolución SSDE Nº 154/2007 de 10 de mayo de 2007, esa Superintendencia (General), a través de la Resolución ahora impugnada (Nº 1612 de 08 de enero de 2008), realizó su análisis tomando en cuenta las disposiciones legales. Finalmente señala que “se concluyó que la Superintendencia de Electricidad ha aplicado correctamente el procedimiento establecido en el art. 4 del Reglamento para la aprobación de la Norma Operativa Nº 19 y que los criterios en ella establecidos se adecuan a lo establecido la normativa…”. Asimismo indica que el argumento de EGSA sobre el incumplimiento al “Contrato/Convenio de Alianza Estratégica del Gobierno de la República de Bolivia las Empresas Eléctricas” celebrado el 21 de marzo de 2006 y aprobado mediante DS Nº 28653 de 21 de marzo de 2006 carece de fundamento, considerando que la aprobación de la Norma Operativa Nº 19 no supone un cambio en la normativa del sector, arguyendo que simplemente corresponde a una actualización de la norma operativa.

En el subtítulo “ANALISIS” (fs. 204 vta.), refiere que la Resolución Administrativa SSDE Nº 018/2007 no fue impugnada dentro del plazo legalmente establecido ante la autoridad ahora demandada, argumentando que no corresponde entrar en análisis legal al respecto.

Indica que esa Superintendencia General del SIRESE, ya se pronunció mediante Resolución Nº 1498 de 03 de octubre de 2007 sobre la impugnación contra la Resolución Administrativa SSDE Nº 021/2007; y, que mediante la Resolución Administrativa Nº 1574 de 30 de noviembre de 2007, se pronunció sobre la Resolución 209/2007-1 emitida por el CNDC, alegando que no corresponde entrar en análisis respecto a estas resoluciones.

Alega que corresponde referirse al análisis sobre la legalidad de la emisión de la Resolución Administrativa SSDE Nº 040/2007 pronunciada por la Superintendencia de Electricidad, misma que aprueba el proyecto de la Norma Operativa Nº 19 remitido por el CNDC, de acuerdo a lo establecido en el art. 4 del ROME.

También indica: “La recurrente alega que el artículo 49 de la Ley de Electricidad asocia el concepto de Unidad Generadora a las instalaciones destinadas a suministrar potencia adicional…”, argumentando la autoridad demandada, que la Superintendencia contrató a la consultora Bates & White para verificar la necesidad de modificar el 50% que se debe añadir al precio FOB para tener una Unidad Generadora en condiciones operativas; y que el informe final de la consultoría concluye que el total de costos adicionales, incluyendo equipos complementarios y todos los costos necesarios para dejar la Unidad Generadora en condiciones operativas, asciende al 48,6% del valor FOB o precio de lista de la turbina, por lo que recomienda no modificar el 50% de costos adicionales establecido en el Reglamento de Precios y Tarifas.

Por otra parte, refiere que de acuerdo a la definición de Unidad Generadora del Reglamento de Precios y Tarifas, ésta es la máquina utilizada para la producción de electricidad; y que el Reglamento de Precios y Tarifas reconoce que para dejar esta Unidad Generadora en condiciones operativas se agregarán costos de fletes, gastos de aduanas, montaje, conexión y otros que la Superintendencia considere necesarios.

Asimismo indica: a) Que no se evidencia contradicción entre lo dispuesto en la normativa y la determinación de la Superintendencia de “tomar como Unidad Generadora al equipo listado en el GTWH, y al precio FOB de éste, añadirle los costos necesarios para dejar este equipo en condiciones operativas”; b) Que del estudio realizado por Bates & White, el porcentaje de costos a incrementar al precio FOB del equipo listado en el GTWH, para dejar al equipo en condiciones operativas, y suministrar potencia al sistema, no requiere ser mayor al 50%; y c) Que los estudios anteriores (Arguto y Quantum) fueron analizados y actualizados a momento de determinar el porcentaje adicional al precio FOB del equipo listado en el GTWH.

También señala que el Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico (ROME) establece en su art. 4 el procedimiento para la elaboración y aprobación de normas operativas; y, que en ese sentido, la “RA 018/2007”, dispuso la revocatoria de la “RA 288/2006”, por no haber sido emitida de acuerdo al procedimiento establecido en la mencionada disposición legal, correspondiendo en su mérito que la Superintendencia se acoja a dicho procedimiento para requerir al CNDC las modificaciones que considera pertinentes, previas a la aprobación de la Norma Operativa Nº 19; y, que en esa línea, “la Superintendencia”, dentro de plazo, mediante RA Nº 021/2007, requirió al Comité las modificaciones que consideró necesarias al proyecto de nueva Norma Operativa Nº 19 remitido mediante nota CNDC –LP 102/2006, para su posterior aprobación definitiva mediante la RA 040/2007. Asimismo refiere que el “CNDC” y la Superintendencia actuaron dentro del marco de sus competencias, atribuciones y funciones, no existiendo nulidad alguna sobre sus actuaciones.

Después de referir el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo, señala que la Superintendencia tiene competencia para requerir las modificaciones que considere pertinentes en los Proyectos de Normas Operativas presentados por el CNDC para su posterior aprobación (Art. 4 del ROME) “tanto la RA 021/2007 como la RA 040/2007 tienen el objeto claramente definido”, argumentando asimismo que fueron emitidas dentro del marco jurídico y que por tanto no adolecen de ningún vicio de nulidad.

Indica que la Superintendencia aplicó correctamente el procedimiento establecido en el art. 4 del ROME para la aprobación de la Norma Operativa Nº 19. Asimismo señala que el argumento de EGSA sobre el incumplimiento al Contrato/Convenio de Alianza Estratégica del Gobierno de la República de Bolivia y las Empresas Eléctricas, celebrado el 21 de marzo de 2006 y aprobado mediante Decreto Supremo en la misma fecha, carece de fundamento, considerando que la aprobación de la Norma Operativa Nº 19 no supone un cambio en la normativa del sector, y que simplemente corresponde a una actualización de la norma operativa de acuerdo a los parámetros y criterios establecidos en el ordenamiento jurídico. Y, finaliza indicado que EGSA no pudo desvirtuar el alcance y contenido de la “RA 040/2007”.

Argumentos en virtud de los cuales solicita sea declarada improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta por “EGSA” (sic) y sea con costas.

Prosiguiendo el trámite de la causa, se corrió en traslado a la entidad demandante para réplica, y por decreto de fs. 226 después de señalar que la entidad demandante no ha respondido al traslado dispuesto a fs. 210, en el plazo señalado por el Código Adjetivo y que en consecuencia se tiene por renunciado el derecho a la réplica, dispuso Autos para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que el procedimiento contencioso administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la Administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que, la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En este marco legal, los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil (C.Pdto.C.), establecen que “el procedimiento contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente el acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado”.

En consecuencia, se tiene reconocida la competencia de la Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por la parte demandante, correspondiendo realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

CONSIDERANDO IV: Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, corresponde a este Tribunal analizar los términos de la demanda en armonía con los datos del proceso, para conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias, concluyendo con la resolución del recurso jerárquico.

En el caso de autos, la controversia radica que en la aprobación de la última versión de la Norma Operativa Nº 19, no se cumplieron los requisitos señalados en el art. 4 del Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico (ROME), observada por la entidad demandante a la autoridad ahora demandada, misma que hizo caso omiso.

En antecedentes, se observa lo siguiente:

De fs. 93 a 101, se encuentra la Resolución SSDE Nº 018/2007 de 22 de enero de 2007, que en su penúltimo CONSIDERANDO, en la parte pertinente concluye que al haber introducido modificaciones al Texto de la Norma Operativa Nº 19 remitida por el CNDC mediante Nota CNDC – LP 102/2006 de 29 de septiembre de 2006, esa “Superintendencia” no ejerció adecuadamente sus atribuciones, habiendo incurrido en las causales de nulidad establecidas en los incs. a) y c) del art. 35 de la “LPA”, para luego indicar en el siguiente párrafo del mismo CONSIDERANDO, que corresponde la revocatoria de la Resolución SSDE Nº 288/2006 de 10 de octubre de 2006. Finalmente, resuelve:

“ARTÍCULO PRIMERO. Aceptar los Recursos de Revocatoria interpuestos por la Empresa Eléctrica Corani S.A., la Empresa Eléctrica Valle Hermoso S.A., La Compañía Eléctrica Bulo Bulo S.A. y la empresa Hidroeléctrica Boliviana S.A. y, en su mérito, revocar la Resolución SSDE Nº 288/2006 de 10 de octubre de 2006.

ARTÍCULO SEGUNDO. Disponer que en ejercicio de las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Electricidad por los incisos k) y n) del artículo 12 de la Ley de Electricidad, las modificaciones detalladas en la presente Resolución así como toda otra modificación que se considere pertinente, sean puestas en conocimiento del Comité Nacional de Despacho de Carga para que éste incorpore las mismas en un nuevo proyecto de Norma Operativa Nº 19 para su posterior consideración, aprobación y puesta en vigencia ”

De fs. 103 a 106, se encuentra la Resolución SSDE Nº 021/2007 de 24 de enero de 2007, en la que en su primer considerando indica que fue analizada la versión de la Norma Operativa Nº 19 remitida por el CNDC a esa “Superintendencia” mediante Nota CNDC LP 102/2006 de 29 de septiembre de 2006. Posteriormente en el siguiente considerando, señala que detalladas las observaciones al proyecto de Norma Operativa Nº 19 remitida por el CNDC a esa Superintendencia mediante la Nota CNDC–LP 102/2006 de 29 de septiembre de 2006, corresponde dar cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo Segundo de la Resolución SSDE 018/2007 de 22 de enero de 2007, para finalmente resolver en su artículo primero (que es el único): “Disponer que las modificaciones establecidas en la presente Resolución sean introducidas por el Comité Nacional de Despacho de Carga en un nuevo proyecto de Norma Operativa Nº 19, que deberá ser remitido a esta Superintendencia en el plazo de siete (7) días hábiles administrativos a partir de su notificación, para su posterior aprobación y puesta en vigencia”.