SE/0357/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 357/2020

EXPEDIENTE: 189/2019

DEMANDANTE: Compañía de Ingeniería y Arquitectura Bolivia Ltda. (CIABOL Ltda.)

DEMANDADO (A): Gerencia Regional La Paz de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC)

TIPO DE PROCESO: Contencioso

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA: Sucre, 8 de diciembre de 2020

VISTOS: La demanda contenciosa de fojas 455 a 494, demandando el pago de volúmenes de obra efectivamente ejecutados, la no ejecución de boletas de garantía de cumplimiento de contrato y el resarcimiento de daños y perjuicios, por ilegal resolución de contrato que da lugar a su nulidad, la providencia de admisión de la demanda de fojas 495, la excepción de impersonería del demandado de fojas 623 a 625 y vuelta, el memorial de contestación a la demanda de fojas 633 a 648, el memorial de contestación a la excepción de impersonería de fojas 649 a 650 y vuelta, la Resolución de 28 de febrero de 2020 (fojas 655 a 656), la providencia por la que se calificó el proceso como de puro derecho (fojas 678), la réplica de fojas 691 a 712 y vuelta, la dúplica de fojas 727 a 736, el decreto de autos de fojas 737 y los antecedentes procesales.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de la demanda.

Que, Mario Mauricio López Barroso y Manuel Fidel Cuevas Velásquez, se apersonaron por memorial de fojas 455 a 494, en representación legal de la Asociación Accidental “José Cartellone Construcciones Civiles SA. – CIABOL LTDA. – Consorcio de Empresas, en virtud de la Escritura Pública N° 080/2010, otorgada ante la Notaría de Fe Pública N° 113, correspondiente al Distrito Judicial de Santa Cruz, a cargo de Vivian Cronembold Zankys (fojas 40 a 46 y vuelta, Cuerpo 1), por el que interpusieron demanda contenciosa, al amparo de lo dispuesto por los artículos 2 y 4 de la Ley N° 620 en relación con los artículos 775 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, efectuando una extensa relación de antecedentes, para luego señalar el objeto de la demanda contenciosa, en los siguientes puntos:

A.- Declaratoria de validación de la resolución unilateral del contrato ABC N° 192/10 GCT-OBR-CAF, relativo al Proyecto de Construcción de la Doble Vía La Paz – Oruro, Tramo III: Límite Departamental (Lequepampa) Oruro (Rotonda del Casco), por razones imputables a la entidad contratante, comunicada mediante Carta Notariada DV LP ORTIII ABC/002-19, notificada el 18 de septiembre de 2019

B.- Declaratoria de nulidad e ineficacia de la ilegal resolución del Contrato ABC N° 192/10 GCT-OBR-CAF, relativo al Proyecto de Construcción de la Doble Vía La Paz – Oruro, Tramo III: Límite Departamental (Lequepampa) Oruro (Rotonda del Casco), comunicada por la ABC a la sociedad accidental demandante, mediante Carta Notariada ABC/GLP/2019-0381 y DV LP ORTIII ABC/001-19 de 3 de septiembre de 2019.

C.- Condena al pago total de los volúmenes de obra efectivamente ejecutados, de acuerdo a planilla de liquidación final, adjunta a la demanda.

D.- Declaración de no haber lugar a la ilegal ejecución de garantías de cumplimiento de contrato, disponiendo su devolución a la asociación contratista.

E.- Se condene al pago de daños y perjuicios, consistentes en restitución de gastos por la exigencia de mantener vigentes las boletas de cumplimiento de contrato, pago de interés por mora en certificados de avance de obra y reparación indemnizatoria por lucro cesante.

I.2. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

I.2.1. Sobre la ilegal, inviable e infundada resolución de contrato comunicada por la ABC, que origina su nulidad, desarrollaron una serie de consideraciones acerca de las diversas posibilidades de resolución de contrato de acuerdo con normas civiles, citando jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.

Que, el contrato administrativo suscrito entre la asociación demandante y la Gerencia Regional La Paz de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), establece de manera clara y taxativa las causales y el procedimiento a seguir para hacer válida y efectiva la resolución de contrato a requerimiento de una de las partes; cláusula vigésima primera del contrato, que en afirmación de los demandantes, la ABC no cumplió, sin causa que justifique dicho incumplimiento.

Que, en el presente caso, la ABC, invocando el numeral 3 de la cláusula vigésima primera del contrato, comunicó la resolución del mismo por causas de fuerza mayor y caso fortuito; que de acuerdo con la previsión contractual, se trata de causas no imputables y que se encuentran fuera de las posibilidades de manejo por las partes; que por otra parte, dicha previsión no se adecua a las circunstancias de desarrollo del proyecto, pues la obra cuenta con recepción definitiva, lo que hace inviable la invocación de dicha causal.

Que, en virtud de lo anterior, se activó la posibilidad de terminación del contrato por parte del contratista, para que mediante Carta Notariada DV LP ORTIII ABC/002-19, proceda a la resolución de contrato por causales atribuibles a la entidad contratante; que, además la ABC inobservó el procedimiento para la resolución, pues en la misma carta que da respuesta a la intención de resolución del contratista, comunicó su decisión de resolver el contrato por causas de fuerza mayor y caso fortuito, sin comprender que además, dichas causales, son un eximente de responsabilidad.

Que, la obra concluida y entregada se encuentra en funcionamiento, por lo que corresponde cumplir con el numeral 4 de la cláusula vigésima primera del contrato; es decir, aplicar las reglas terminación del contrato; hicieron referencia a la vulneración del parágrafo IV del artículo 16 de la Constitución Política del Estado y del inciso c) del artículo 4 de la Ley N° 2341, correspondiendo observar la previsión contractual del numeral 2 de la cláusula trigésima octava; que el acta de recepción definitiva es el instrumento en el que consta que la obra fue concluida y entregada a satisfacción de la entidad contratante, lo que a su vez significa que no podrán ejecutarse las boletas de garantía de cumplimiento de contrato, ya que lo contrario es ilegal y arbitrario.

Citaron la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 991/2015-S1 de 26 de octubre, sobre el debido proceso y el derecho a la defensa, para luego afirmar que la ABC invocó causales de fuerza mayor y caso fortuito, buscando atribuirle sus efectos a la contratista, desnaturalizando este instituto jurídico.

Continuaron expresando que en el segundo párrafo de la carta por la que se notificó la decisión de resolver el contrato, reconocieron de manera expresa que “…la obra en cuestión ha sido recibida de manera definitiva por la Entidad…”, aunque más adelante se presenta una contradicción cuando se hizo referencia a la “…no conclusión del proyecto por parte de la empresa, constituye una situación que va en contra de los intereses de los beneficiarios y por ende del Estado…”

Que, los incumplimientos alegados por la ABC en su misiva ABC/GLP/2019-0381 de 2 de septiembre, son muestra de una ilegal y arbitraria determinación, que convierte el acto administrativo en una medida de hecho, sin valor jurídico, como define situaciones semejantes la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 465/2019-S4 de 12 de julio, reiterando nuevamente aspectos sobre la fuerza mayor y caso fortuito, además del hecho que la obra fue entregada, concluyendo que no se puede abusar del derecho.

En relación con la pretendida ejecución de las garantías, expresaron que se trata de actos que se encuentran en el ámbito del principio ultra vires; es decir, actos desarrollados más allá de la competencia de la autoridad; que como salen del ámbito de competencia de ésta, son nulos, por lo que concluyeron este punto, sosteniendo que existe suficiente razón para declarar la nulidad de la resolución de contrato comunicada por la ABC mediante Carta Notariada ABC/GLP/2019-0381 y DV LP ORTIII ABC/001-19.

I.2.2. En cuanto a la firmeza, legalidad y validez de la Resolución de Contrato ABC N° 192/10 GCT-OBR-CAF por cuestiones imputables a la entidad contratante, efectivizada por la contratista mediante Carta Notariada DV LP ORTIII ABC/002-19, notificada el 18 de septiembre de 2019, citaron partes de la cláusula vigésima primera del contrato, para luego señalar que la entidad contratante, en el plazo de 15 días hábiles no ha subsanado y menos superado las causales aducidas por la asociación demandante, desarrollando a continuación el contenido de la comunicación de resolución de contrato, con una extensa relación de hechos, con fotocopia de sellos, con abundancia de detalles, para concluir que queda demostrado que la ABC no ha pagado en tiempo y forma los certificados de avance de obra ni certificado de liquidación final, por lo que queda confirmada la causal de resolución contractual interpuesta por la asociación accidental demandante, enunciada en la cláusula 21.1.1.c).

I.2.3.- Respecto del pago total de los volúmenes de obra ejecutados y que son adeudados por entidad contratante, manifestaron que se adjunta la planilla de liquidación a la presente demanda.

Sobre la base del numeral 4 de la cláusula vigésima primera, expresaron que se trata de volúmenes ejecutados satisfactoriamente y no pagados hasta la fecha por la entidad contratante, diferidos en su pago por inconducta de la ABC, sin causa que justifique ese hecho; que a la planilla de avance de obra de liquidación final, se deberá agregar lo que corresponda al pago de daños y perjuicios, en la forma demandada.

Que, el monto total correspondiente a la planilla de cierre de la Doble Vía La Paz – Oruro, Tramo III, es de $us. 318.944,97.

I.2.4.- En referencia a la pretensión ilegal de la ABC de ejecutar las garantías de cumplimiento de contrato, manifestaron que habiéndose demostrado la nulidad de la resolución de contrato practicada arbitrariamente por la ABC, surge como lógica consecuencia la necesidad de considerar todos sus efectos, nulos; que la nulidad de ejecución de garantías contractuales fue sometida a medida precautoria, debiendo disponerse la ineficacia de su cobro, correspondiendo al contrario, a la ABC, devolver las mismas a la contratista.

I.2.5.- En relación con la reparación de daños y perjuicios, desarrollaron una extensa relación acerca de lo que constituyen esta forma de resarcimiento, constituyéndose en daño directo, la deuda correspondiente a la planilla de cierra por la suma de $us. 318.944,97.

Que, además existe una daño indirecto o perjuicios, constituidos por la restitución de gastos erogados para mantener vigentes las boletas de garantía de cumplimiento de contrato, haciendo referencia al numeral 2 de la cláusula trigésima octava del contrato y al Decreto Supremo N° 3548 de 2 de mayo de 2018, que modificó el inciso b) del artículo 21 del Decreto Supremo N° 181, modificado a su vez por el Decreto Supremo N° 1497 de 20 de febrero de 2013.

Que, habiéndose recibido la obra el 22 de agosto de 2015, correspondía la devolución de las garantías hasta el 5 de septiembre de 2017; pero que lejos de lo pactado, más de dos años después, hasta la fecha, no le fueron devueltas esas garantías a la asociación accidental demandante.

Que, el costo de mantenimiento de la vigencia de las garantías, más intereses, asciende a la suma de $us. 383.892,63.

A continuación hicieron referencia a intereses por mora en el pago de certificados de avance de obra, citando al respecto la cláusula vigésima octava del contrato, desarrollando un cuadro con detalle de la fecha de emisión de la factura, el número de la misma, el monto expresado en bolivianos, la fecha de cobro, los días de atraso y el cálculo de interés en dólares estadounidenses, cuya suma total asciende a $us. 103.006,-

Posteriormente, indicaron que se produjo lucro cesante, invocando los artículos 984 y 394 del Código Civil, explicando la comprensión de lo que se entiende por lucro cesante. Desarrollaron un cuadro en el que señalaron el monto original del contrato de $us. 64.608.311,64 y el plazo original de 958 días para hacer una relación posterior del beneficio en relación con el tiempo transcurrido, indicando que el monto debido por este concepto llega a la suma de $us. 3.819.848,40.

I.3.- Petitorio

Concluyeron el memorial solicitando que en virtud de los fundamentos expuestos, este Supremo Tribunal de Justicia, dicte resolución declarando probada la demanda en todas sus partes y que como consecuencia, se declare:

1.- Nula y sin efecto jurídico la ilegal resolución de contrato comunicada por la ABC mediante Carta Notariada ABC/GLP/2019-0381 de 3 de septiembre.

2.- Firme legal y válida la resolución de contrato efectivizada por la contratista, por causas imputables a la entidad contratante, comunicada mediante Carta Notariada DV LP ORTIII ABC/002-19, notificada el 18 de septiembre de 2019.

3.- El pago total de los volúmenes de obra ejecutados, de acuerdo a detalle inserto, correspondiente a la planilla de liquidación final.

4.- La nulidad de la pretensión de ejecutar las garantías de cumplimiento de contrato, ordenando su devolución de la contratista.

5.- Condena en daños y perjuicios por los conceptos que fueron señalados en la demanda y que en total alcanzan a la suma de $us. 4.625.692,- correspondiendo en un 70% a José Cartellón E CC SA. y 30% a CIABOL Ltda.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Por providencia de fojas 495 se admitió la demanda contenciosa, disponiéndose su traslado a la entidad demandada, Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) y Gerencia Regional La Paz de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) a objeto que responda en el plazo señalado por ley más el que corresponda en razón de la distancia.

Al efecto anterior, se dispuso se libre provisiones citatorias, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Del mismo modo, se ordenó que Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) y Gerencia Regional La Paz de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), remitan los antecedentes administrativos del Contrato ABC N° 192/10, así como sus contratos modificatorios.

Consta por la nota de fojas 499, la remisión de los antecedentes administrativos ordenados, por la Gerencia Regional La Paz de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), ordenándose mediante providencia de fojas 500, su arrimo al expediente.

Cumplidas las diligencias de citación y notificación a la Gerencia Regional La Paz de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) y a la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), el 6 de enero de 2020 como consta por las literales de fojas 553 y 603, respectivamente, fueron devueltas las provisiones citatorias debidamente diligenciadas adjuntas al memorial de fojas 604, ordenándose su arrimo al expediente a través de la providencia de fojas 605.

Opuesta excepción de impersonería mediante memorial de fojas 623 a 625 y vuelta, respondida a través del memorial de fojas 649 a 650 y vuelta, se pronunció la Resolución de 28 de febrero de 2020 (fojas 655 a 656), por la que se determinó el rechazo de la misma.

Providenciando el memorial de contestación a la demanda de fojas 633 a 648, como consta por la providencia de fojas 651, se indicó que de la revisión de obrados se establece que la ABC fue notificada con la demanda el 6 de enero de 2020, “…habiendo presentado su respuesta a dicha demanda recién el 4 de febrero de 2020, a los 20 días de manera extemporánea , conforme al timbre del memorial de respuesta de la ABC, correspondiendo en consecuencia conforme al art. 68 del Código de Procedimiento Civil, declarar la rebeldía…”

Posteriormente, por providencia de fojas 661, se aclaró que no correspondía la declaración de rebeldía al haber contestado a la demanda, aun de forma extemporánea, dejándose sin efecto en consecuencia la declaración de rebeldía.

En el memorial de contestación negativa a la demanda, luego de una extensa relación acerca de la suscripción de los contratos, sus modificaciones, órdenes de cambio y órdenes de trabajo, la entidad demandada señaló como fundamentos legales:

II.1. Que, se procedió a efectuar recepciones parciales definitivas, en los rubros y fechas que se detallan en el cuadro de fojas 637, desarrollando luego una extensa relación de notas que se cursaron entre la ABC, la asociación accidental contratista y el supervisor vial, acerca del ingreso del proyecto en la fase de mantenimiento, pero que la contratista no contaba con un plan de mantenimiento por estándares aprobado.

Que, a través de la nota DV LP ORTIII ABC/001-19 de 12 de agosto, la asociación accidental presentó a la ABC su intención de resolver el contrato, sobre la base de causas atribuibles a la entidad contratante previstas en los incisos a), b) y c) del numeral 2.2 de la cláusula vigésima primera del contrato, debido a que por instrucciones injustificadas de la entidad contratante o del supervisor, con conocimiento de la entidad, se suspendió la ejecución de obras por más de 30 días calendario; además, que la entidad, o ésta a través del supervisor, pretenda efectuar incremento o disminución de volúmenes de obra sin la necesaria emisión de orden de cambio o contrato modificatorio; finalmente, por incumplimiento de pago de certificado de avance de obra por más de 60 días.

Que, mediante nota ABC/GLP/2019-0381 de 2 de septiembre, la ABC respondió a la intención de la contratista, con los argumentos que señala la misma, precisando que fue la contratista la que generó la causa por la que la garantía de cumplimiento de contrato se mantenía vigente, por su incapacidad de conciliar la planilla de liquidación final, con la supervisión.

En cuanto a la ejecución de ítems que ocasionaron el incremento de volúmenes de obra, manifestó que de acuerdo al presupuesto, debía contarse con instrucciones expresas de la ABC para el caso de incremento de volúmenes de obra a efecto de garantizar el pago de los mismos. Que, en el caso presente, la verdad material demuestra que la contratista ejecutó volúmenes de obra sin considerar el presupuesto, constituyendo un error atribuible a la propia empresa.

Sobre los retrasos en el pago por más de 60 días, expresó que fueron reclamados los pagos por los certificados 49, 50, 51, 52, 54 y 55, pero que luego de su verificación, se comprobó que fueron pagados según los comprobantes SIGMA, por lo que se trata de un argumento que carece de sustento.

En relación con las causas de fuerza mayor y caso fortuito, citó el numeral 3 de la cláusula vigésima primera del contrato, transcribiendo su texto; que desvirtuadas las causales de resolución de contrato invocadas por la contratista, esta situación ocasionó una situación de fuerza mayor que iba en contra de los intereses del Estado, por lo que en aplicación del numeral 3 de la cláusula vigésima primera del contrato, la ABC comunicó a la contratista la resolución efectiva del mismo.

A continuación, haciendo referencia a las expresiones de la asociación accidental demandante, reiteró los argumentos ya desarrollados en los acápites precedentes, redundando en el hecho que se pasó a la fase mantenimiento, respecto lo cual la contratista carecía de un plan estandarizado.

II.2. Petitorio.

Concluyó el memorial señalando que niega los hechos expuestos en la demanda, por lo que solicita que este Supremo Tribunal de Justicia emita resolución declarando improbada la demanda en todas sus partes.

III.- ANTECEDENTES PROCESALES

Continuando con el desarrollo del proceso, la ABC presentó el memorial de solicitud de dejar sin efecto las medidas precautorias determinadas (fojas 665 a 669), por la no renovación de las boletas de garantía, determinándose por providencia de fojas 670, que se esté a lo dispuesto por el Auto Supremo de 5 de septiembre de 2019 (fojas 255 a 257), debiendo correrse en traslado a los demandantes en relación con la no renovación de las boletas de garantía.

Luego, bajo constancia de haberse presentado el memorial de contestación a la demanda fuera de termino, se calificó el proceso como de puro derecho, corriéndose traslado a la asociación accidental demandante a efectos de la réplica.

Presentado el memorial de réplica de fojas 691 a 712 y vuelta, se reiteraron los argumentos de la demanda; providenciado dicho memorial a fojas 713, se dispuso su traslado para la dúplica, la que fue presentada por memorial de fojas 727 a 736, en el que de la misma manera se reiteraron los argumentos del memorial de contestación a la demanda, providenciándose a fojas 737; adicionalmente, siendo el estado de la causa y no existiendo nada más que tramitar, se decretó autos para sentencia.

Que el proceso contencioso, regulado por el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, está previsto para los casos “…en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado…”

En autos, la controversia se origina en la demanda de pago de volúmenes de obra efectivamente ejecutados, la no ejecución de boletas de garantía de cumplimiento de contrato y el resarcimiento de daños y perjuicios.

IV. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente del proceso, se evidencia lo siguiente:

IV.1. Análisis y fundamentación

El artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “El trámite y resolución de la causa se sujetará a lo previsto para el proceso ordinario de hecho o de puro derecho, según la naturaleza del asunto.” En el presente caso, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, calificó el proceso como de puro derecho.

En cuanto a la ilegal, inviable e infundada resolución de contrato comunicada por la ABC, que origina su nulidad; que, el contrato administrativo suscrito entre la asociación demandante y la Gerencia Regional La Paz de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), establece de manera clara y taxativa las causales y el procedimiento a seguir para hacer válida y efectiva la resolución de contrato a requerimiento de una de las partes; cláusula vigésima primera del contrato, que en afirmación de los demandantes, la ABC no cumplió, sin causa que justifique dicho incumplimiento, corresponde el siguiente análisis:

El numeral 3 de la cláusula vigésima primera del contrato ABC N° 192/10 GCT-OBR-CAF de 15 de abril de 2010 (fojas 47 a 62, Cuerpo 1), cuyo objeto fue la Construcción de la Doble Vía La Paz – Oruro, Tramo III: Límite Departamental (Lequepampa) – Oruro (Rotonda del Casco), prevé que procederá su resolución, por causa de fuerza mayor o caso fortuito, teniendo su primer párrafo, el siguiente texto:

“Resolución por causas de fuerza mayor o caso fortuito que afecten a la ENTIDAD. Si en cualquier momento antes de la culminación de la obra objeto del CONTRATO, la ENTIDAD se encontrase con situaciones fuera de control de las partes que imposibiliten la ejecución o conclusión de la obra, o vayan contra los intereses del Estado, la ENTIDAD en cualquier momento, mediante carta notariada dirigida al CONTRATISTA, suspenderá los trabajos y resolverá el CONTRATO total o parcialmente. A la entrega de dicha comunicación oficial de resolución, el CONTRATISTA suspenderá el trabajo de acuerdo a las instrucciones que al efecto emita en el Libro de Órdenes el SUPERVISOR.”

En relación con la cita precedente, es importante tomar en cuenta lo que la norma define como causas de fuerza mayor y caso fortuito, encontrándose tales definiciones, en los incisos p) y c) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 181; en consecuencia, el inciso p) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 181, indica que se considera fuerza mayor al: “Obstáculo externo, imprevisto o inevitable que origina una fuerza extraña al hombre que impide el cumplimiento de la obligación (incendios, inundaciones y otros desastres naturales).”