SE/0364/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 364/2015

FECHA: Sucre, 21 de julio de 2015.

EXPEDIENTE: 181/2010.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento (EPSAS) contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

Pronunciada en el proceso Contencioso Administrativo seguido por la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento EPSAS contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda Contencioso Administrativa de fs. 251 a 255, la contestación de fs. 391 a 392 vta., el memorial de apersonamiento que cursa a fs. 433, antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I.- Que, la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. (EPSAS S.A.), representada legalmente por su titular, se apersona e interpone demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en los siguientes aspectos de orden jurídico legal a saber:

I.1. El 7 de mayo de 2009, EPSAS interpuso un Recurso de Revocatoria contra la Resolución Administrativa Regulatoria SISAB Nº 108/2009 de 22 de abril de 2009, ante la Superintendencia de Saneamiento Básico, emitiéndose en función a ello, la Resolución Administrativa Regulatoria Interna AAPS Nº 25 de 10 de julio de 2009 que confirmó la anterior y, en función a lo señalado precedentemente, la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. (EPSAS S.A.) interpuso Recurso Jerárquico ante la Superintendencia de Saneamiento Básico, concluyendo con la emisión de la Resolución Ministerial R.J./APSB/Nº 8 de 23 de diciembre de 2009 que confirma la Resolución Administrativa Regulatoria SISAB Nº 025/2009 de 10 de julio de 2009 y lesiona sus intereses.

I.2. Fundamenta que el 22 de septiembre de 2008, la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento fue notificada con la nota cite SISAB-2145 C-2143 DS-175/2008, mediante la cual la Superintendencia de Saneamiento Básico solicitó información sobre el reclamo de Justo Chamas y a través del Auto Administrativo de 25 de octubre de 2008, la Superintendencia de Saneamiento Básico notificó a la Empresa, formulando cargos de infracción por negar la instalación de servicios de agua potable y alcantarillado sanitario al indicado señor.

Que , mediante Cite AL/205/2008 de 14 de noviembre de 2008, la Empresa pone a conocimiento de la Superintendencia de Saneamiento Básico que EPSAS suscribió el convenio Nº AOT/LP/009/2002 con la Asociación de Propietarios Club de Golf - Isla Verde, el cual establece en su cláusula sexta que para que AISA (ahora EPSAS), proceda a efectuar una nueva conexión, deberá esperar que previamente el potencial usuario solicite un Certificado a ser emitido por la Urbanización Club de Golf – Isla Verde; señala también que en la mencionada nota, se consignó el hecho de que Justo Chamas aceptó las condiciones, en razón a que los costos del tendido de la tubería fue cubierto por la Urbanización ya mencionada, como evidencia la Carta de Compromiso, mediante la cual se aceptaron las condiciones de Aguas del Illimani S.A. y de la Urbanización.

Que mediante Auto Administrativo de 20 de noviembre de 2008, la Superintendencia de Saneamiento Básico abrió término de prueba de diez días para determinar si fue presentada la nómina de propietarios que forman parte de la Urbanización Club de Golf – Isla Verde y mediante Cite AL/226/2008 de 8 de diciembre de 2008, la parte actora dio a conocer que con la firma del convenio se adjuntó una lista con 75 clientes, entre los cuales no se registró el nombre de Justo Chamas, quien sin embargo se encuentra registrado en la Lista de Propietarios que firmaron la carta de compromiso, aceptando las condiciones de AISA e Isla Verde, que cursa en antecedentes del proceso administrativo, por lo que la Empresa no deslindó ni asignó responsabilidades a terceros.

Refiere también que durante la gestión de AISA, la Urbanización Club de Golf – Isla Verde no observó los requisitos del Anexo 6 del Contrato de Concesión, no obstante que la parte actora procedió a extender el servicio, alargando la red de agua potable y alcantarillado con la participación de los co propietarios, en el co financiamiento al proyecto, con un aporte del 65%, generando una condición pactada con AISA, en la que nuevos y potenciales usuarios debían contar con autorización, conforme establece el art. 13.6.6 del Contrato de Concesión, por el cual EPSAS puede realizar contratos particulares para la prestación del servicio, por lo que la Empresa puede negociar condiciones con los particulares, además que el costo para nuevos usuarios de la Urbanización Isla Verde fue previsto en la cláusula 5.4 del Convenio AOT/LP/009/2002, mismo que en la cláusula 7.1 establece también que AISA puede habilitar el servicio a otras zonas fuera de la mencionada Urbanización, entendiendo por ello, que excluye a nuevos usuarios como es el caso de Justo Chamas.

I.3. Señala que el Ministerio de Medio Ambiente y Agua cita el art. 20 de la Constitución Política del Estado, sin tomar en cuenta la Disposición Transitoria Quinta que supedita los derechos reconocidos en el mencionado artículo, a las disposiciones que se originen en la Asamblea Legislativa.

Sobre la vigencia del Convenio Nº AOT/LP/009/2002, manifiesta que el mismo fue firmado dentro de los alcances del numeral 13.6.6 del Contrato de Concesión, el cual establece que la Empresa puede realizar contratos particulares para la prestación del servicio y que la cláusula sexta del mencionado Convenio, establece un periodo de trece años de vigencia a partir de la recepción provisional de la obra y dispone que todo vecino no señalado en el Anexo 1, que desee beneficiarse con la conexión, deberá presentar a AISA un certificado de autorización de la Urbanización Club de Golf – Isla Verde; aspectos estos que, a decir de la parte actora, permiten establecer que la obra no tiene recepción definitiva, hasta que concluya el periodo de los trece años, añadiendo el hecho de que la Certificación Nº 02/2009 de la Unidad de Administración Territorial de la Sub Alcaldía del Macro Distrito 6 del G.M.L.P., permite concluir que la Urbanización no tiene planimetría aprobada, manzanos o números de lotes, manteniendo por tal, su carácter privado.

Menciona que el Anexo 3 establece el Área de Concesión, del cual no es parte la Urbanización Club de Golf – Isla Verde y señala que de acuerdo a los antecedentes del proceso administrativo, no se notificó ningún acto a la Urbanización Club de Golf – Isla Verde, dejando de considerar que tanto la Sentencia Constitucional 1464/2004-R como también el art. 33 de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo hacen referencia al hecho de que debe notificarse a los terceros interesados cualquier resolución o acto administrativo que afecte sus derechos, para que asuman defensa, extremo que no fue observado en el caso de la Urbanización Club de Golf – Isla Verde.

En merito a lo expuesto precedentemente, y haciendo referencia a la vulneración del legítimo derecho de EPSAS por parte de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico y por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, interpone demanda contencioso administrativa, pidiendo se admita la misma y se emita resolución declarándola probada en todas sus partes, dejando sin efecto la Resolución la Resolución Ministerial R.J./APSB/ Nº 8 de 23 de diciembre de 2009.

CONSIDERANDO II.- Que una vez admitida la demanda mediante proveído que cursa a fs. 258 de obrados, fue corrida en traslado a la parte demandada y, de fs. 95 a 101 vta., cursa memorial de contestación a la demanda mediante el cual se apersonó Ausberto Ticona Cruz, en representación de la Autoridad General de Impugnación Tributaria, argumentando los siguientes aspectos de orden jurídico legal a saber:

II.1. Manifiesta que la Empresa EPSAS S.A., niega a Justo Chamas, conexión de agua potable y alcantarillado en su domicilio, ubicado en la zona de Malladalilla (Urbanización Club de Golf La Paz), quien efectúa el reclamo correspondiente a través de su representante legal; oportunidad en que la empresa señala que la negativa antes descrita se debió a que AISA suscribió un convenio con la Asociación de Copropietarios “Isla Verde”, haciendo constar que cualquier instalación nueva debe contar con autorización de la Urbanización; refiere también que EPSAS S.A., justifica su negativa en el hecho de que durante la gestión de AISA, la Urbanización Isla Verde no cumplía con los requisitos del Anexo 6 del contrato de concesión; no obstante ello, la empresa extendió la red de agua potable y alcantarillado con participación de los copropietarios en el cofinanciamiento del proyecto, con un aporte del 65%.

Que de la documental aparejada al cuaderno procesal, así como de la confesión de las partes, se evidencia que la Urbanización Isla Verde tiene la potestad de emitir certificaciones o aprobaciones, lo cual contraviene el espíritu del art. 16 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos, que instituye la obligatoriedad para la Empresa demandante, de conectar y suministrar el servicio en los casos en que se halle instalada la red de tuberías, derecho que guarda relación con lo dispuesto en la Constitución Política del Estado; ya que al ser AISA, (ahora EPSAS), titular de la concesión, es precisamente con ésta que deben tratar los particulares para obtener la instalación de agua potable y alcantarillado; no pudiendo el ente regulado, permitir que la prestación de servicios se circunscriba al interés particular como sucede en el caso de autos.

Continúa señalando que la Superintendencia de Saneamiento Básico del Sistema de Regulación Sectorial, emite la Resolución Administrativa Sectorial SISAB Nº 108/2009 de 22 de abril de 2009, declarando fundado el reclamo de Justo Chamas, en cuanto al derecho de acceder al servicio de agua potable y alcantarillado y la obligación que tiene EPSAS S.A. de conectar y suministrar los servicios, en los casos en que el inmueble tenga acceso directo a una vía pública, no siendo admisible efectuar doble pago en favor de EPSAS S.A. y de la Urbanización Isla Verde.

Que la mencionada resolución, fue objeto de interposición del recurso de revocatoria por parte de EPSAS, que mantuvo incólume la resolución recurrida, para luego ser objeto de recurso jerárquico que es absuelto mediante Resolución Ministerial R.J./APSB/Nº 08/2009 de 23 de noviembre de 2009, confirmando en todas sus partes la Resolución Administrativa regulatoria SISAB Nº 025/2009 de 10 de julio de 2009.

II.2. Como fundamentos de derecho, señala que no se pretendió en momento alguno, desconocer el derecho de concesión que asiste a EPSAS S.A., en lo que se refiere a la conexión del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario, por lo que fueron rechazados los recursos de revocatoria y jerárquico sectorial respectivamente, por ser la conducta del ente regulado, contraria a los preceptos constitucionales inmersos en los arts. 20, 373.1 y 374 de la Constitución Política del Estado, aplicable al caso por disposición del art. 410 de la Carta Magna; todo lo cual conlleva la afirmación de que todo ciudadano tiene derecho al agua potable y alcantarillado, sumándose a ello lo dispuesto en la misma norma constitucional que hace referencia al agua como un derecho fundamentalísimo para la vida, por lo que nadie puede mercantilizar este derecho.

En virtud a lo expuesto precedentemente, solicita se declare improbada la demanda interpuesta de contrario, manteniendo firme y subsistente la Resolución Ministerial Nº R.J./APSB/Nº 08 de 23 de diciembre de 2009, como también la Resolución Administrativa Regulatoria SISAB Nº 025/2009 de 10 de julio de 2009 y Resolución Administrativa Regulatoria SISAB Nº 108/2009 de 22 de abril de 2009.

Que, de la revisión de antecedentes, se evidencia que fue ejercido el derecho a la réplica, pero no el derecho a la duplica, habiéndose pronunciado Autos para Sentencia.

CONSIDERANDO III.- Que de conformidad a la normativa legal en actual vigencia, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, la tramitación y resolución de la presente controversia, al tratarse de un proceso contencioso administrativo de puro derecho en que no se discuten los hechos, sino más bien la correcta aplicación del derecho a los hechos expuestos, correspondiendo en consecuencia, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

En éste contexto, corresponde ingresar al análisis de lo referido por la parte actora, en base a la compulsa de antecedentes, análisis de los términos de la demanda, contestación, documentación adjunta y normas legales cuya vulneración se acusa, estableciéndose lo siguiente: