SE/0371/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 371/2016.

FECHA: Sucre, 13 de julio de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 328/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Unipersonal Constructora y Consultora AQUINO contra el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social -FPS.

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda Contencioso Administrativa de fojas 201 a 213 vta., interpuesta por la Empresa Constructora y Consultora Aquino, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 012/2013 de 26 de febrero de 2013, emitida por el Director General Ejecutivo del Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social - FPS, memorial de subsanación a la demanda cursante a fs. 219 y vta., contestación de fojas 225 a 249 vta., antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de la demanda.

La empresa Constructora y Consultora Aquino señaló que se adjudicó la contratación de obra “MIAGUA” del proyecto Construcción del sistema de Agua Potable Varias comunidades (Jesús de Machaca), mediante comunicación de adjudicación FPS/GDLPZ/228/2011 de 26 de julio de 2011 y una vez cumplidos los requisitos señalados en dicha comunicación, se suscribió el Contrato de Obra, con el Fondo de Inversión Productiva y Social – FPS, (minuta de contrato Nº 286 2011 de 17 de agosto).

Señaló que llevó a cabo la obra para la cual fue contratada de forma continua y correcta, pese a las dificultades no contempladas en la contratación, debiendo realizar cambios y modificaciones con replanteos en las obras.

Declaró que su empresa, resolvió el contrato a su favor, a través de la intención de Resolución de Contrato de fecha 16 de agosto de 2012, ante la inobservancia al plazo contractual para enmendar las observaciones realizadas en dicha nota, en el marco de lo estipulado en la Cláusula contractual 21.4.

Manifestó que el 28 de septiembre de 2012, la entidad contratante FPS, presentó ante la empresa contratista la intención de resolución de contrato FPS/GDLPZ/CARTA/532/2012 ante el incumplimiento de estipulado en los incs. e), f), g) e i) de la Cláusula 21 del contrato, misma que fue rechazada por la empresa Aquino, mediante Carta Notariada de 1 de octubre de 2012; pese a ello, la entidad contratante, mediante una supuesta nota de 22 de octubre de 2012, signada con el Nº FPS/GDLPZ/CARTA/674/2012, de forma totalmente ilegal e ilegítima, procede a dejar una nota que no cumple ninguna formalidad de notificación.

Señaló que hizo uso del recurso de revocatoria a efectos de no verse vulnerada en sus derechos, habiendo sido resuelto dicho recurso mediante la Resolución Administrativa (RA) 071/12 de 14 de noviembre, que rechazó el Recurso de Revocatoria, confirmando la Resolución efectiva de contrato de Obra en favor de la entidad Contratante.

Posteriormente, la empresa Constructora y Consultora Aquino, interpuso Recurso Jerárquico, mismo que fue resuelto a través de la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 012/2013 de 26 de febrero de 2013, emitida por el Director General Ejecutivo del Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social – FPS mediante la cual Rechazó el Recurso de Revocatoria interpuesto y Confirmó la RA 071/2012 de 14 de noviembre; razón por la cual, se acciona la presente demanda Contencioso Administrativa.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Señaló que la empresa Constructora y Consultora Aquino, llevó a cabo la obra para la cual fue contratada procurando resolver dificultades no contempladas en la contratación, para lo cual debió realizar cambios y modificaciones con replanteos en las obras. Señaló que la empresa contratista, resolvió el contrato a su favor, a través de la intención de Resolución de Contrato de fecha 16 de agosto de 2012, ante la inobservancia al plazo contractual para enmendar las observaciones realizadas en dicha nota, en el marco de lo estipulado en la Cláusula contractual 21.4.

Denunció que la Resolución Administrativa 012/2013 de 26 de febrero, mantiene las irregularidades y agravios ocasionados a la empresa demandante, toda vez que a carta notariada FPS/GDLPZ/674/2012, constituye un acto administrativo ineficaz, ilegítimo e ilegal, que no contiene ni cumple con los requisitos determinados por la Ley Nº 2341 en su art. 33 e incumple lo dispuesto por los arts. 37, 38 y 40 del reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, al no contar con la indicación precisa de la recepción de la carta notariada en cuestión, la fecha de notificación, la identificación del notificado o su representante ni tampoco el nombre del encargado de realizar dicha notificación; siendo además practicada en horario inhábil.

Manifestó que existe una clara vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa al reconocer un acto administrativo totalmente nulo; toda vez que no existe la certeza sobre la veracidad y efectividad del documento, lo cual impide interponer los recursos de impugnación que la ley prevé.

Señaló que el acto administrativo de intención de resolución de contrato carece del elemento objeto previsto en el inc. c) del art 28 de la Ley Nº 2341, al no tener dicho acto objeto lícito, cierto y materialmente posible, toda vez que la empresa Constructora y Consultora Aquino, ya habría resuelto anteriormente el contrato, por causas atribuibles al contratante.

Indicó que el acto administrativo de intención de resolución de contrato carece del elemento fundamento previsto en el inc. e) del art 28 de la Ley Nº 2341, debido a que dicha resolución efectiva de contrato se basó en un informe del Supervisor de Obra, el cual no se habría puesto en conocimiento de la empresa Constructora y Consultora Aquino, ocasionándole indefensión y vulnerando su derecho a la defensa.

Denunció que la empresa demandante fue notificada con la RA Nº 071/2012 de 14 de noviembre, recién el 22 de noviembre de 2012, es decir, habiendo transcurrido 7 días desde la emisión del acto administrativo en cuestión, contraviniendo lo establecido en el art. 33-III de la Ley 2341 que establece un plazo de 5 días para la notificación de los actos administrativos, vulnerando de esta manera el derecho constitucional al Debido Proceso y el derecho a la Defensa, siendo evidente la nulidad del acto debido a la extemporaneidad.

Manifestó que la notificación de la RA 012/13 de 26 de febrero adolece de vulneraciones e ilegalidades debido a que ésta resolución tampoco se notificó dentro del término establecido en el art. 33-II de la Ley Nº 2341, pues tendría una fecha errada e incierta consignado el año 2012, careciendo además de fundamentación debida y causa, incumpliendo de esta manera lo establecido por el art. 28, incs. b) y c) del referido cuerpo legal.

Finalmente señaló que la resolución de contrato, ocasiono daño emergente y lucro cesante a la empresa demandante al verse privada de concluir la obra contratada y no poder beneficiarse con el pago total del contrato; asimismo denunció que existen planillas de pago sin ser aprobadas ni canceladas a pesar de haber sido cumplidos los trabajos; de la misma manera, señaló que la empresa contratista adquirió compromisos para poder cumplir con la obra debiendo la entidad demanda, responder por el perjuicio ocasionado. Señaló además que las boletas de garantía de correcta inversión de anticipo y cumplimiento de contrato fueron ilegalmente retenidas por la entidad bancaria a pesar de que el contrato se encontraba resuelto en favor de la empresa Constructora y Consultora Aquino.

I.3. Petitorio.

Solicitó que se admita la demanda Contencioso Administrativa interpuesta por la empresa Constructora y Consultora Aquino y se corra en traslado al demandado para que conteste la misma dentro del término legal y en Sentencia se declare 1.- La nulidad del acto de notificación con efectiva Resolución de Contrato signada con el Nº FPS/GDLPZ/CARTA/674/2012;

2.- Revocatoria de los actos administrativos de intención de resolución de contrato y efectiva resolución de contrato signadas con los nros. FPS/GDLPZ/CARTA/532/2012 de 28 de septiembre y FPS/GDLPZ/CARTA/674/2012 de 22 de octubre, respectivamente; 3.- Anulación de las Resoluciones Administrativas 071/12 de 14 de noviembre y 012/2013 de 26 de febrero; 4.- Declare firme y subsistente la Resolución efectiva de contrato realizada por la empresa Constructora y Consultora Aquino contra la entidad contratante; 5.- El pago de daños y perjuicios por daño emergente y lucro cesante en favor de la empresa demandante.

II. De la contestación a la demanda.

Corrido el traslado de ley, se dio contestación a la demanda en

forma negativa a través del memorial presentado por Juan Carlos Munguia Santiesteban, con el siguiente fundamento:

Manifestó que conforma la misiva CITE FPS-GDLPZ/0495/2012 de 5 de septiembre de 2012, debidamente diligenciada con intervención notarial, se fundamentó y subsanó la improcedencia de la intención de resolución de contrato planteada por la empresa Constructora y consultora Aquino y en consecuencia, resulta ser válida la posterior efectiva resolución de contrato interpuesta por FPS la cual fue realizada bajo lo establecido por la Ley 2341.

Manifestó que no existió asentimiento por parte del FPS ante la notificación de intención de resolución de contrato interpuesta por la empresa demandante, ya que a través de la misiva FPS/GDLPZ/JSP/602/2013 se rechazó la intención de resolución de contrato, acto que se encuentra debidamente diligenciado, antes de vencerse el plazo de 15 días para una posible efectivización de dicha intención, dicho acto cuenta demás con intervención del Notario de Fe Pública Nº 105 de La Paz.

Manifestó que los argumentos de la demanda sobre la alguna supuesta nulidad de notificación es inexistente; toda vez que todas las comunicaciones realizadas a la empresa Constructora y Consultora Aquino sean cartas o Resoluciones Administrativas fueron debidamente diligenciadas a través de intervención notarial, dejando en constancia la fecha, hora persona recepcionante, circunstancias de notificación y firma del Notario de Fe Pública que certifica la realización del acto, motivo por el cual, nunca se ocasiono indefensión al demandante ni se vulnero su derecho a la defensa; más aun tomando en cuenta que la empresa Constructora y Consultora Aquino siempre hizo uso de los recursos administrativos que le franquea la Ley.

Respecto a la falta de objeto y fundamentos del acto administrativo tanto de la intención de resolución de contrato como de la efectiva resolución de contrato realizada por el FPS, señaló que las misivas del FPS en su parte introductoria y de desarrollo, explican claramente las razones que respaldan las comunicaciones realizadas a la empresa contratista, describiendo las causales, razones de orden técnico y competencia que respaldan su emisión; asimismo, las Resoluciones Administrativas contiene explicaciones de carácter técnico y legal que respaldan las determinaciones asumidas.

Señaló que no es evidente la nulidad de la RA 071/12 acusada por el demandante, por ser la notificación extemporánea, violando el derecho a la defensa y debido proceso; toda vez que dicha notificación por el sentido finalista, cumplió su objetivo principal que fue poner en conocimiento de la empresa Constructora y Consultora Aquino las determinaciones asumidas por el FPS, hecho que no vulnero los derechos del contratista ni favoreció de ninguna manera a la entidad contratante.

Manifestó que tampoco es evidente la nulidad de la notificación de la RA 012/13, toda vez que evidentemente existió un error de typeo en la consignación de la fecha pero el contenido de dicha resolución contiene fechas correlativas y el número de RA demuestra claramente que se pronunció en la gestión 2012; asimismo, manifiesta que dicha RA, contiene todos los elementos fácticos, técnicos y de derecho que motivan su pronunciamiento.

Finalmente, respondió negativamente a la solicitud de reconocimiento de daños y perjuicios ocasionados al demandante, debido a que los mismos debieron acreditarse con prueba preconstituida, a efectos de verificar la veracidad de los daños sufridos, hecho que no ocurrió en el presente caso y que además debe tomarse en cuenta que el propio demandante reconoce en su memorial de demanda haber recibido un anticipo y la existencia de planillas canceladas.

II.1. Petitorio.

La entidad demandada concluyó solicitando que se declare improbada la demanda Contencioso Administrativa interpuesta por la Empresa Constructora y Consultora Aquino y se mantenga firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 012/2013 de 26 de febrero de 2013, pronunciada por el Director General Ejecutivo del Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social - FPS.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver el presente caso, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

El 26 de julio de 2011, mediante comunicación de adjudicación FPS/GDLPZ/228/2011, se puso en conocimiento de la empresa Constructora y Consultora Aquino, la adjudicación de obra “MIAGUA” del proyecto Construcción del sistema de Agua Potable Varias comunidades (Jesús de Machaca). (Fs. 106 del Anexo “A” de Antecedentes Administrativos).