SE/0381/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 381/2020

EXPEDIENTE: 237/2016

DEMANDANTE: Constructora ELECTROINGENIERIA S.A.

DEMANDADO (A): ADMINISTRADORA BOLIVIANA DE CARRETERAS

TIPO DE PROCESO: Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA: Nota ABC/GLP/RJU/2016-173 de 21 de julio.

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA: Sucre, 11 de diciembre de 2020

VISTOS: La demanda contencioso administrativa de fs. 186 a 203, interpuesta por Silvia Gilma Salame Farjat en representación legal de Empresa Constructora ELECTROINGENIERIA S.A., impugna la Nota ABC/GLP/RJU/2016-173 de 21 de julio, emitida por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), contestación de fs. 409 a 427, réplica de fs. 877 a 883 vta, ratificación a la contestación y dúplica de fs. 897 a 913, los antecedentes administrativos y;

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes de la demanda.

El 17 de enero de 2014, se suscribió entre la ABC y la empresa demandante, un contrato para la “Construcción de obras de la doble vía Huarina-Achacachi bajo la modalidad llave en mano”, el cual fue modificado el 3 de marzo de 2016, mediante Contrato Modificatorio 1.

Posteriormente, el 27 de junio del mismo año la empresa demandante formuló intención de resolución de contrato por causales imputables a la ABC, que fue notificada el 28 del mes y año indicados.

El 27 de igual mes y año, la ABC remitió nota ABC/GLP/RJU/2016-0069 de intención de resolución, notificando a la empresa demandante el 29 del señalado mes y año, que fue respondida por nota ELING/ADM/154/2016 de 21 de julio.

El 29 de junio de 2016, la ABC, por nota ABC/GLP/2016-0137, devolvió las notas remitidas por la empresa que representa, debido a que no se habría acreditado al representante legal.

Aclaró que el 20 de julio del 2016, notificó a la ABC con la nota ELIMP/ADM/0140/2016 de Resolución Definitiva del Contrato por causas atribuibles a la entidad contratante, a pesar de ello, la ABC el 21 del citado mes y año, mediante nota ABC/GLP/2016-0171 devolvió las misivas a ELECTROINGENIERIA por carecer de existencia previa de resolución de contrato, y por nota ABC/GLP/RJU/2016-173 notifica a la referida empresa con la Resolución Definitiva de Contrato por causales imputables al contratista, aduciendo la ABC el 27 del ese mes y año, que la empresa demandante no cumplió con el procedimiento establecido en la Cláusula Vigésima Primera Numeral 21.4.

I.2.Fundamentos de la demanda.

En mérito a estos antecedentes, la Empresa Constructora demandante, interpuso demanda contenciosa argumentando que:

En aplicación a las cláusulas del Contrato, previamente enviadas las intenciones de resolución del Contrato ABC Nº 110/14 GLP-OBRE-TGN Proyecto Huarina – Achacachi, el 20 de julio de 2016, efectivizó la misma a través de la nota ELIMP/ADM/0140/2016, a lo que de manera ilegal la ABC un día después -21 de julio de 2016- de haberse resuelto el citado contrato emitió la Nota ABC/GLP/RJU/2016-173, por la cual resuelve por segunda vez el mencionado contrato, ya inexistente a esa fecha pero ahora por supuestas causales atribuibles a su empresa, para posteriormente de manera irregular y arbitrariamente vulnerando derechos, a través de dos notas ejecutó y cobró las pólizas de garantía del proyecto “Construcción de obras de doble vía Huarina-Achacachi”, vulnerando sus derechos e intereses legítimos, además de los principios rectores de la propia administración pública, como ser el de equidad, buena fe y probidad, por lo que solicita se efectúe control de legalidad.

Apuntó que los contratos administrativos, como cualquier otro contrato conmutativo, sinalagmático y bilateral, implican obligaciones para ambas partes, de manera que cuando existen modificaciones que alteran significativamente el equilibrio económico del contrato, el contratista no está obligado a asumirlas menos aún, cuando se deniega su compensación. En ese entendido, el 27 de junio de 2016, mediante nota ELING/ADM/133/2016, ELECTROINGENIERÍA formuló intención de resolución de contrato conforme a lo estipulado por la cláusula Vigésima, numeral 21.2.2. del Contrato ABC 110/14 GLP-OBR-TGN, con los siguientes argumentos:

Modificaciones al diseño y alcance del contrato, puesto que el diseño final sufrió importantes modificaciones desde la firma del contrato hasta la fecha de resolución, a consecuencia de las restricciones al derecho de vía que ocasionaron la imposibilidad física de implementar el par vial que fue licitado por la ABC, a consecuencia de este hecho y por causas de fuerza mayor ELECTROINGENIERÍA cambia el diseño final con la aprobación de la ABC y el Comitente por vías compensadas en un 82% del total de la obra, situación o modificación que ha dado lugar a adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas que derivan en el aumento de las cantidades de obra, tal cual se comunicó mediante nota ELING/OBR/HA/080/2015 de 14 de agosto, así como por la carta ELING/OBR/HA/143/2016.

Agregó que si bien en un primer término, la empresa habría aceptado realizar varias modificaciones al contrato a fin de garantizar la óptima ejecución del contrato; desde la firma del contrato modificatorio hasta la fecha de resolución del contrato, la ABC y el Control de Monitoreo no habrían querido reconocer la compensación económica; y es más, siguieron solicitando se ejecuten cantidades de obra adicionales en la vía existente conforme se puede verificar de la última presentación del diseño geométrico y de la respuesta de 24 de junio de 2016 con cite: PMHA-C-089/2016, mediante la cual, Control de Monitoreo señala que siendo un contrato llave en mano, las diferencias que pudieran surgir entre los volúmenes del presupuesto referencia que se utilizará para realizar las ofertas y los volúmenes resultantes de la actualización del diseño final, no darán motivo de incremento del precio ni disminución en la ejecución delos ítems del proyecto ajustado, que si bien dentro del proyecto original se tenía previsto un diseño bajo el concepto de par vial se tuvo el impedimento de emplazar el mismo por el reducido espacio físico en algunas zonas.

De igual forma, existieron modificaciones que conllevaron una grave complicación de la obra en el área de la empresa LACTEOSBOL ubicada en la comunidad de Marka Masaya, conforme se evidencia de los antecedentes, asimismo se produjeron cambios de alcantarillas del drenaje transversal, capa sub base con transporte de agregados y otros.

Respecto a los bancos para explotación de materiales de obra, señaló que como era de conocimiento de la ABC, ELECTROINGENIERÍA, debía aplicar dentro del proyecto los bancos de materiales ubicados en Puente Soncachi, Chico río Japa Jahuira, río Kara Cota, río Kullu Cachi, tanto en el diseño como para la ejecución de la obra, motivo por el que la empresa tomó en cuenta lo previsto en el numeral 28.1 del Documento Base de la Contratación (DBC), actividad que no pudo cumplirse conforme a la programación porque en el Puente Soncachi, la población se opuso a la extracción de los materiales; en el río Kata Cota a 9 km del proyecto, el banco de depósito se convirtió en terreno urbano, en el río Kata Cota a 28 km de la obra no se pudo explotar por oposición de las comunidades. En río Kullu Cachi, de igual forma, por ello, la empresa buscó canteras alternativas en las comunidades de Icrana, Pairumani Pongonuyo; y a principios del año 2016, se solicitó a las localidades Huarina y Achacachi la extracción de material; sin embargo, la autoridad de esta última localidad, indicó que no se podía realizar ninguna extracción porque el río tenía diversos dueños. A fin de buscar una solución ELECTROINGENIERÍA remitió notas a las Alcaldía de Huarina y Achacachi que no merecieron ninguna atención.

Como se explicó a la ABC y al Control de Monitoreo, los habitantes de las comunidades aledañas a los ríos, se opusieron de manera constante y rotunda al ingreso de personal y equipo del contratista a las áreas de explotación, tal el caso de la imposibilidad de ingresar al yacimiento del río Keka (Río Achacachi), lo que ha determinado que el contratista se encuentre impedido materialmente de colocar cap sub base (km 13+500 – 13 +750; km. 8+000, km 0+000 -0+0900), capa base (km. 2+600 a 7+250,km. 11+250 – 13+500; 13+750 – 14+250; km. 00+000 – 0+900), carpeta asfáltica (km. 1-00 a 2+600; km. 7+250 a 8+000, km. 8+500 a 11+250, km. 15+500 a 17+370 y recapamiento de la vía existente), además de obras de arte y drenaje por falta de agregados para hormigón. Aspectos que pueden ser verificados además de las notas con cite ELING/OBR/HA/027/2016 dirigida al Gerente de Control y Monitoreo, nota Huarina ELING/OBR/HA/028/2016 de 4 de marzo, dirigida a Control y Monitoreo.

La falta de liberación de los bancos de materiales por parte de los comunarios no solo generó mayores gastos y erogaciones para ELECTROINGENIERÍA, referidos al cambio de material sino que generó una mayor permanencia en la obra o prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, aspecto que repercutió sin lugar a dudas en la ruptura del equilibrio económico del contrato, ya que la empresa no pudo programar la ejecución de los trabajos que corresponde a las progresivas citadas, al no tener un fecha cierta a partir de la cual pueda explotar los bancos de materiales sin interrupción.

En relación a los pagos afectados contra la obra vial, señaló que considerando que la región por donde discurre la obra, está ocupada por población rural, la elaboración de carpetas para la liberación del derecho de vía, a satisfacción del contratante, se ha problematizado en su trámite, generalmente porque los afectados no disponían de los documentos que acrediten legalmente su derecho propietario, inconvenientes a pesar de los cuales, las carpetas fueron entregadas paulatinamente al contratante para que este haga efectivo el pago de la indemnización que le corresponde a cada afectado.

Por razones que no son de responsabilidad de ELECTROINGENIERÍA, los pagos de indemnizaciones no se hicieron efectivos por la ABC, pese a que de manera oportuna la empresa, remitió las carpetas para la indemnización conforme a lo requerido en el DBC, lo que quedó demostrado por ejemplo, en la reunión sostenida con las personas que conforman la comunidad de Cota Cota Alta, quienes impiden el ingreso a los terrenos de la comunidad para la ejecución de trabajos de movimiento de suelos, drenaje y conformación del paquete estructura tanto en la vía existente como nueva, aduciendo que no permitirán la ejecución de trabajos hasta que se indemnice a los afectados, continuando paralizados los trabajos desde octubre de 2014, lo que lógicamente impide al contratista desarrollar el trabajo programado y en consecuencia, queda en desfase la programación financiera y el plazo de ejecución de la obra, situaciones que no emergen de la responsabilidad de la empresa que no tenía como obligación contractual, el pago a los afectados. Respecto de este impedimento material que tiene el contratista fueron cursadas las notas ELING/OBR/HA/135/2016 de 15 de junio y ELING/OBR/HA/0136/2016 de 16 de junio. Agregó que dicha situación, causó perjuicio en el avance de la obra, ya que la empresa no tenía una fecha cierta desde la cual ejecutar los trabajos.

Añadió que fue la pasividad e inactividad por parte de la ABC para solucionar los temas sociales emergentes de la ejecución del contrato la que repercutió negativamente en el avance de la obra y la continuidad de acuerdo al programa presentado, ocasionando la ruptura del equilibrio económico del contrato; siendo que, la ABC tenía la obligación de coadyuvar para moderar la actitud negativa y agresiva de los comunarios; razones que atentaron inclusive a la seguridad física de sus trabajadores, concluyendo en el inicio del procedimiento de Resolución de Contrato, conforme a la cláusula Vigésima numeral 21.2.2 inc. b) del Contrato, por causas imputables a la ENTIDAD.

Argumenta que habiéndose remitido la Resolución del contrato a la ABC y dicha Entidad un día después mediante nota escrita, recién les hizo conocer la resolución de un contrato que a esa fecha ya no existía, por lo cual no la ABC actuó de manera irregular e ilegal al cobrar las pólizas de garantía del proyecto.

I.3. Petitorio.

Solicita se declare probada la demanda y en consecuencia se ANULE la Resolución de Contrato Definitivo Nota ABC/GLP/RJU/2016-173 de 21 de julio y se deje sin efecto las notas ABC/GN:JU/AAJ/2016-001 y ABC/GN:JU/AAJ/2016-003 de ejecución de pólizas de garantía emitidas por la ABC, ordenándose la devolución de los montos caucionados y ejecutados a la Compañía de Seguros, al no ser ejecutadas conforme a derecho.

I.4. De la contestación a la demanda.

El apoderado de la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC contestó a las pretensiones de la parte actora en forma negativa, señalando que la entidad a la que representa en todo momento, actuó de acuerdo a las cláusulas del Contrato Administrativo ABC 110/14 GLP-OBR-TGN de 17 de enero de 2014 de “Construcción doble vía Huarina - Achacachi”, bajo la modalidad de “llave en mano” suscrito con la Constructora ELECTROINGENIERIA S.A.

Respecto a las causales que podrían dar lugar a la terminación del contrato, la demandante pretendió incoar una causal imputable a su entidad; sin embargo, no se tomó en cuenta que las notas de intención y la resolución de contrato remitidas por parte de ELECTROINGENIERIA no fueron suscritas por el representante legal reconocido por la ABC, por lo que a través de las Notas ABC/GLP/2016-0137 de 29 de junio y ABC/GLP/2016-0171 de 21 de julio, se devolvió tanto la intención como la resolución de contrato remitida por la empresa demandante; asimismo, la ABC, cursó nota de intención de resolución de contrato y posteriormente la Resolución a través de la Carta Notariada ABC/GLP/RJU/2016-173 de 21 de julio, por la cual se extinguió el mencionado contrato.

El demandante pretende hacer incurrir en error, al indicar falsamente que habría aceptado modificaciones al contrato y la solitud de ejecución de mayores cantidades de obra sin la compensación económica, puesto que, al ser el contrato suscrito en la modalidad de llave en mano, quiere decir que el contratista debe efectuar todas las actividades necesarias para la ejecución de la obra; así como, en relación a la explotación de los bancos de préstamo y la afectación a pagos contra la obra vial, deben ser realizados previa presentación de las respectivas carpetas que deben cumplir mínimos requisitos, una vez revisados recién pueden ser aprobados, por que los recursos estatales que tienen la finalidad de realizar ese tipo de compensaciones deben ser utilizadas de forma adecuada, siendo obligación del contratista el relacionamiento directo con los afectados conforme dispone el contrato y suscribir los acuerdos respectivos, lo cual no sucedió.

Habiéndose resuelto el Contrato por causales atribuibles al Contratista corresponde la ejecución de las pólizas de garantía, conforme al marco legal establecido en el contrato, por lo que la ejecución de las pólizas de garantía presentadas por la Constructora ELECTROINGENIERIA S.A., a las entidades aseguradoras fue correctamente aplicada.

I.5. Petitorio.

En virtud de estos argumentos, pide que este Tribunal, declare IMPROBADA la demanda en todas sus partes y disponga el archivo de obrados.

Silvia Gilma Salame Farjat en representación legal de ELECTROINGENIERIA S.A., presenta réplica de fs. 877 a 883 vta.

Cristhian Oscar Irahola Rodríguez, presenta ratificación a la contestación y dúplica de fs. 897 a 913.

CONSIDERANDO II: DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

En el proceso, la empresa demandante solicita esta Sala, efectuar control de legalidad respecto al procedimiento de resolución de contrato porque la ABC vulneró los principios de equidad, buena fe y probidad; por otra parte, señaló que debe existir reciprocidad en las prestaciones contractuales y la equivalencia económica entre los derechos y obligaciones surgidas al momento de la celebración del contrato; y que en su caso, se rompió el principio de equilibrio económico del contrato al habérsele exigido la ejecución de trabajos sin posibilidad de compensación económica, siendo responsabilidad de la entidad contratante facilitar el cumplimiento del objeto del contrato, mostrando más bien, pasividad en dicho aspecto, lo que motivó que la empresa ELECTROINGENIERÍA determinara resolver el contrato por la causal 21.2.2., de manera que cuando la ABC comunicó la resolución atribuyendo a la empresa la responsabilidad, ya no existía ningún acuerdo contractual y por ende, tampoco correspondía la ejecución de las pólizas de garantía.

Por su parte, la ABC, al responder negativamente la demanda, señaló que las notas de intención y la resolución de contrato remitidas por parte de ELECTROINGENIERIA no fueron suscritas por el representante legal reconocido por la ABC, por lo que a través de las Notas ABC/GLP/2016-0137 de 29 de junio y ABC/GLP/2016-0171 de 21 de julio, se devolvió tanto la intención como la resolución remitidas por la empresa demandante; asimismo, la ABC, cursó nota de intención de resolución de contrato y posteriormente la Resolución a través de la Carta Notariada ABC/GLP/RJU/2016-173 de 21 de julio, por la cual se extinguió el mencionado contrato. Añadió que al haberse suscrito el contrato en la modalidad de llave en mano, el contratista debe efectuar todas las actividades necesarias para la ejecución de la obra; así como, en relación a la explotación de los bancos de préstamo y la afectación a pagos contra la obra vial, deben ser realizados previa presentación de las respectivas carpetas que deben cumplir mínimos requisitos, una vez revisados recién pueden ser aprobados, de manera que habiéndose resuelto el Contrato por causales atribuibles al Contratista corresponde la ejecución de las pólizas de garantía, conforme al marco legal establecido en el contrato, por lo que la ejecución de las pólizas de garantía presentadas por la Constructora ELECTROINGENIERIA S.A., a las entidades aseguradoras fue correctamente aplicada.