SE/0385/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 385/2016.

FECHA: Sucre, 19 de septiembre de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 667/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Refinería ORO NEGRO S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Refinería Oro Negro S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 61 a 65; memorial de ampliación de la demanda de fs. 85 a 86 contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, impugnando la Resolución Ministerial R.M.RJ Nº 063/2009 de 28 de septiembre de 2009 emitida por el demandado; la respuesta de fs. 119 a 128 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que Franz Lino Alurralde en representación de la Refinería Oro Negro S.A., en el plazo previsto por ley, se apersona y presenta demanda contencioso administrativa, que se sintetiza en lo siguiente:

Antecedentes: En fecha 15 de septiembre de 2008 notificaron a la Refinería Oro Negro con la Resolución Administrativa SSDH-437/2008 de 29 de abril, que estableció Bs. 4.802.542,47 como el diferencial de ingresos pagaderos a favor de YPFB para el mes de junio de 2007; el 29 de septiembre de 2008, la Refinería Oro Negro S.A. interpuso recurso de revocatoria contra la resolución administrativa antes mencionada, porque el monto determinado no se adecua a lo establecido en el DS 29122 y RM 070/2007 que regulan este mecanismo de ajuste, solicitando al efecto Bs. 2.814.425.87 como diferencial de ingresos a favor de YPFB para el mes de junio de 2007, recurso que fue resuelto mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 1203/2008 de 27 de noviembre, que Revoca Parcialmente la Resolución Administrativa SSDH-437/2008 de 29 de abril, estableciendo el monto de Bs. 5.010.976.13 como el nuevo diferencial de ingresos a favor de YPFB, contra esa resolución interpuso Recurso Jerárquico, solicitando se revoque parcialmente la resolución impugnada, para que se modifique el monto aprobado del diferencial de ingresos para el mes de junio de 2007, en un monto de Bs. 2.948.715.56 a favor de YPFB, Recurso Jerárquico que fue resuelto por Resolución Ministerial RJ. Nº 063/2009 de 28 de septiembre, que revocó y confirmó parcialmente la Resolución Administrativa SSDH 1203/2008 de 27 de noviembre, instruyendo a la Agencia Nacional de Hidrocarburos emitir una nueva resolución que justifique el valor de 4,26 en el componente de Tasa de Riesgo País de la Variable “Retorno Sobre Patrimonio” o en su defecto modificar el monto del diferencial de ingresos correspondientes al mes de junio de 2007.

Fundamentación de agravios: Cita el art. 100 inc. b) de la Ley de Hidrocarburos Nº 3058 de 17 de mayo de 2015, como también el DS 29122 de 6 de mayo de 2007, y sostiene que en aplicación de esa normativa la empresa demandante ha realizado el cálculo del diferencial de ingresos y ajuste de ingreso por la comercialización de crudo reconstituido y gasolinas blancas del periodo junio de 2007, y que el informe DPE 015 DEF 126/2008 de 17 de abril de 2008 no valoró ni consideró plenamente las variables y criterios de orden técnico y legal, como también no realizó una adecuada interpretación de principales factores y conceptos que forman parte de la fórmula de cálculo y se omite la apreciación de justificaciones válidas esgrimidas por la empresa, que en mérito a la Ley de Hidrocarburos, DS 29122, DS 28701 y RM 070/07 deben ser aplicadas y tomadas en cuenta para la determinación del DI y posterior aprobación.

1.- Costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción:

Señala que para el cálculo del costo de crudo en los valores iniciales del stock de productos, habría un error de suma final en la planilla Excel presentada, omitiéndose la compra de nafta a Reficruz, que se detectó en la revisión de saldos en tanques por mes, y al no haber modificado la Superintendencia de Hidrocarburos los valores iniciales, se produjo una diferencia en el precio del costo unitario, cometiendo error al no considerar la merma de gas, y para el balance de materiales resta el volumen ya consumido como gas combustible como si la empresa la tuviera en stock, este volumen restado adicionado al volumen ya restado en mayo 2007 resulta ser un volumen que crece cada mes y distorsiona el cálculo del costo unitario, dando como resultado un valor cada vez menor del costo unitario, también se ha omitido incluir en la merma de gases del 0,43% según la merma reportada por la Refinería Oro Negro S.A., además de que el gas de refinería es un gas proveniente del petróleo crudo que es cargado al proceso de refinación, este gas minimiza la quema de gas en el mechero, reutilizando una parte como combustible para hornos, ahorrando la compra de gas a un tercero para el proceso productivo.

2.- Depreciación: Indica que dentro el recurso de revocatoria se hizo mención a lo establecido en el art. 100 inc. b) de la Ley 3058 de Hidrocarburos, asimismo se invocó el art. 2 de la RM 070/2007 que establece la fórmula para el cálculo del mecanismo de ajuste:

“DI i+1 = {Oi+Di+Fi+Ii + (RXP) i} - (IMIi+IMEi+Si)

Dónde:

D = Depreciación mensual de los activos fijos útiles y utilizables del mes i”

Estableciendo que para el cálculo de diferencial de ingreso, todas las variables mencionadas anteriormente deberán estar relacionadas con la actividad de refinación y comercialización, se dedujo que el cálculo de depreciación de los ductos es por Bs. 1.462,69, y el cálculo del valor de la depreciación correspondiente al periodo junio de 2007 a Bs. 1.768.113,22.- por lo que se corrigió el cuadro de depreciación ya que el cuadro antes presentado tenía un error en los años de depreciación, siendo depreciados a 10 años y no a 8 años como lo determina la norma, además presenta cuadro de depreciación anual y acumulada desde el 31 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2008 auditado, valores que concordarían con lo presentado mensualmente, y que según la ex Superintendencia, los criterios regulatorios son diferentes a los contables, omitiendo hacer referencia a la fuente legal regulatoria que establece las tasas de depreciación regulatorias.

3.- Tasa Riesgo País: Denuncia que el inc. c) del núm. II del art. 3º de la RM. 070/2007 establece que la tasa de riesgo país a largo plazo no podrá ser mayor a 6%, y que en su recurso presentó un informe de la calificadora de riesgo Moody´s Latín América Calificadora de Riesgo S.A. que da una definición de largo plazo para la aplicación de la Tasa de Riesgo País: “la tasa year1 corresponde a una tasa de corto plazo”, y que la RM Nº 070/2007 establece en el mismo artículo que la Tasa de Riesgo País a ser adoptada como variable de cálculo para el diferencial de ingresos debe ser de largo plazo y en consecuencia debería corresponder tomar la Tasa Year 2 tal como establece el documento oficial de Moody´s concordante con la respuesta de la empresa calificadora de riesgo antes indicada, que establece que de acuerdo a la metodología aplicada por las agencias calificadoras de riesgo cuando se refieren al plazo en los “ratings” aplicados, el término de un (1) año corresponde a un periodo de corto plazo, en tanto un periodo mayor a un (1) año corresponde a largo plazo.

Concluye solicitando que por los fundamentos de hecho y derecho expuestos, se declarare procedente el proceso, disponiendo en el fondo que se modifique el monto aprobado del diferencial de ingresos correspondiente al mes de junio de 2007, por el monto de Bs. 2.948.715.56, que deben ser pagados a favor de YPFB.

Que por memorial de fs. 86 a 87, Refinería Oro Negro S.A. amplía su demanda principal, incorporando la Resolución Administrativa ANH Nº 0216/2010 de 15 de marzo, emitida por el Director Ejecutivo a.i. de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, toda vez que la misma forma parte emergente de la Resolución Ministerial.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 22 de febrero de 2010 (fs. 89), es corrida en traslado a la autoridad demandada, siendo citado legalmente el Ministro de Hidrocarburos y Energía el 30 de septiembre de 2010 (fs. 110), quién en tiempo hábil se apersona a este Tribunal y en base a los amplios argumentos expuestos en su memorial de fs. 119 a 128, responde la demanda en los siguientes términos:

1.- Sobre el costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción:

Señala que el demandante pretende contabilizar como costo, el gas de refinería, el mismo que es producto de la unidad de reforma catalítica, y que es redirigido y empleado como combustible a reactores, calderos y alambiques de la misma refinería reutilizado como combustible dentro del proceso. El crudo de donde proviene el gas de refinería que fue valorado y costeado en los costos de operación correspondiente al cálculo del diferencial de ingreso, y que considerar este producto como gas de refinería, nuevamente como un insumo, y por tanto volver a asignarle un costo, es incurrir en una especie de doble costeo, con el consiguiente efecto negativo para quien paga, que en este caso es YPFB.

Que tanto la eficiencia como el ahorro de costos que supone la reutilización del gas de refinería, se harán efectivos en la medida en que los costos de operación disminuyan, y por ende el diferencial de ingresos a ser pagado por YPFB a la refinería y el hecho de que el demandante quiera percibir las ganancias adicionales de mayor eficiencia y ahorro, implica que YPFB no acceda a las mismas, la reglamentación de funcionamiento del mecanismo del diferencial de ingresos no especifica qué ocurre en caso de mayor eficiencia en costos por parte de la empresa, y traspasar todas las ganancias de eficiencia y ahorro en costos puede ser una de las posibilidades, pero no se encuentra reglamentada.

Que la compra de nafta omitida en la planilla del cálculo del costo del crudo, en cuanto a su consideración debe cumplir con lo establecido en el art. 4 de la RM 070 en lo relativo a la oportunidad de presentación y a los respaldos correspondientes, lo cual fue objeto de pronunciamiento en la RA.

Por lo expuesto, solicita respecto a este punto, se declare improbada la demanda.

2.- Depreciación: Indica que el demandante reitera los argumentos del recurso jerárquico, entre los cuales apunta que la depreciación de la planta debe realizarse en ocho años, de acuerdo a lo establecido en la normativa, y que Oro Negro no se pronunció respecto a la contradicción en la que incurrió al sostener que se le reconozca un patrimonio de Bs. 103.044 millones de los cuales el 42% (Bs. 43.292 millones) corresponde al revaluó técnico de activos, lo que implica que es la propia empresa la que está reconociendo que esos activos tienen un valor efectivo mayor al definido en los parámetros y tablas de depredación establecidos en la normativa, extremos que se evidencian en el dictamen de auditoría independiente, de 20 de julio de 2007, de los estados financieros de la Refinería Oro Negro al 31 de marzo de 2007, prueba que se encuentra adjunta en obrados y manifiesta que el argumento de la depreciación de ocho años no puede aceptarse, ya que el reevaluó realizado está confirmando que la depreciación de la planta es mayor a ocho años, por lo cual se confirmó la Resolución Administrativa de la ANH 1203/08 respecto a la depreciación, además de que en la Resolución Ministerial Nº 070/2007 se establece un mecanismo de ajuste del diferencial de ingresos que es una tarifa o pago por tasa de retorno en base a una fórmula establecida en el art. 2 de la referida RM. El reconocimiento de los costos por depreciación no es objeto de cuestionamiento por ninguna de las partes, ya que las normas la prevén expresamente, y de acuerdo con la ex Superintendencia de Hidrocarburos, el plazo aplicable a la depreciación debe estar determinado por criterios regulatorios y no contables ya que la finalidad de la formula no es impositiva, por lo cual corresponde aplicar el plazo de diez años.

Concluye en este punto, solicitando se declare improbada la presente demanda.

3.- Tasa riesgo País: Refiere que la Resolución Ministerial revocó este punto, por lo que no corresponde responder a esta parte de la demanda.

Concluye solicitando se declare improbada la demanda e improcedente la demanda ampliatoria de fs. 85 a 86 y deliberando en el fondo se mantenga incólume la RM. RJ Nº 063/2009 de 28 de septiembre y, consecuentemente, válida la RA SSDH Nº 1203/2008 de 27 de noviembre, con costas.

Luego consta en obrados que la entidad demandante presentó réplica que cursa de fs. 132a 136, ratificándose en el contenido de la demanda; mientras que la entidad estatal demandada presenta su dúplica que corre de fs. 140 a 145, reiterando los fundamentos de su defensa; finalmente, por proveído de fs. 161, se pronunció decreto de “Autos para Sentencia”.

CONSIDERANDO III: Que la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10.I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

CONSIDERANDO IV: Que de la revisión de los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:

De fs. 65 a 67 del anexo, cursa la Resolución Administrativa Nº SSDH Nº 437/2008 de 29 de abril, notificada a la empresa demandante en fecha 15 de septiembre de 2008, resolución en la que se establece el monto de Bs. 4.802.542,42 (Cuatro millones ochocientos dos mil quinientos cuarenta y dos 42/100 Bolivianos) como diferencial de ingresos que la Refinería Oro Negro S.A. adeuda a Y.P.F.B. por el mes de junio de 2007.

De fs. 75 a 81 del anexo, cursa el recurso de revocatoria interpuesto por Refinería Oro Negro S.A. contra la Resolución Administrativa de 29 de abril de 2008, por no haberse considerado el DS 29122 y la RM 070/2007, y obviarse factores técnicos, económicos y legales para la correcta interpretación y apreciación del cálculo, solicitando el monto de Bs. 2.814.425.87 (Dos millones ochocientos catorce mil cuatrocientos veinticinco 87/100 Bolivianos) como diferencial de ingresos a favor de YPFB.

De fs. 358 a 371 del anexo, se encuentra la Resolución Administrativa SSDH Nº 1203/2008 de 27 de noviembre, que dispone revocar parcialmente la Resolución Administrativa Nº SSDH 437/2008 de 29 de abril, que establece Bs. 5.010.976.13(Cinco millones diez mil novecientos setenta y seis13/100 Bolivianos) como nueva diferencial de ingresos.

De fs. 373 a 379 del anexo, cursa el memorial de recurso jerárquico de 08 de enero de 2009, contra la Resolución Administrativa SSDH 1203/2008 de 27 de noviembre, presentada por Refinería Oro Negro S.A., solicitando se revoque parcialmente la misma en el monto de Bs. 2.948.715.56 (Dos millones novecientos cuarenta y ocho mil setecientos quince56/100 Bolivianos) por diferencial de ingresos por junio de 2007.

A fs. 1 a 15 del expediente, cursa la Resolución Ministerial RJ 063/2009 de 28 de septiembre, que resolvió el recurso Jerárquico interpuesto, que revoca y confirma parcialmente la Resolución Administrativa Nº SSDH 1203/2008 instruyendo que la Agencia Nacional de Hidrocarburos emita nueva Resolución justificando el valor de 4,26 en el componente tasa de riesgo país, del variable retorno sobre patrimonio o, en su defecto, modifique el monto de diferencia de ingresos correspondiente al mes de junio de 2007.

De fs. 76 a 78 del expediente se incorpora la Resolución Administrativa ANH Nº 0216/2010 de 15 de marzo, que dispone rechazar el recurso de revocatoria en el componente tasa riesgo país de la variable “Retorno sobre Patrimonio”, de conformidad al inc. c) parágrafo II del art. 89 del DS 27172 (Reglamento al Procedimiento Administrativo), por lo que incorpora a su demanda las resoluciones expuestas.

Previo a ingresar al análisis de fondo de la demanda, corresponde determinar la correspondencia de la ampliación de la misma, que fue invocada por la Unidad de Control y Fiscalización de Hidrocarburos, ya que de la revisión de fondo se puede observar que esta emerge de lo dispuesto en la Resolución Ministerial RJ 063/2009 de 28 de septiembre de 2009, por lo que en base al principio de seguridad jurídica, corresponde también considerarse como base de la demanda y análisis de fondo en los márgenes demandados.

De la normativa aplicable y de los antecedentes de la demanda se tiene que al haberse expresado vulneración de normas administrativas, corresponde su análisis y consideración, estableciendo que el objeto de la controversia es el siguiente:

La controversia planteada por la empresa demandante se refiere a determinar si es evidente que los cálculos y criterios legales expresados por la autoridad demandada, produjeron agravios a sus legítimos intereses económico-financieros, en lo que respecta al cálculo del costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción; la depreciación y la tasa de riesgo país.

Seguidamente, corresponde efectuar el análisis de fondo de los puntos de controversia, en base a los siguientes fundamentos de orden jurídico, a saber:

Sobre el marco regulatorio de las actividades de refinación, se tiene que a la promulgación de la Ley de Hidrocarburos (Ley 3058 de 17 de mayo de 2005) y conforme con el art. 139 de la CPE de 1967, se determinó que la propiedad de los hidrocarburos correspondía al Estado Boliviano y que dicho derecho propietario se ejercía a través de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB), disponiéndose además, en el art. 86, que YPFB, será el agregador o vendedor para toda exportación de gas natural que se haga desde el territorio boliviano.

Para el caso concreto de la actividad de refinación, el art. 100 de la misma disposición legal, previó que sería el ente regulador, quien a través de un reglamento, determinaría los márgenes para que los productos refinados, bajo los siguientes criterios: a) asegurar la continuidad del servicio; b) permitir a los operadores, bajo una administración racional, prudente y eficiente, percibir los ingresos suficientes para cubrir todos sus costos operativos, depreciaciones, inversiones, costos financieros e impuestos con excepción del Impuesto a la Remisión de Utilidades al Exterior (IRUE) y obtener un rendimiento adecuado y razonable; c) incentivar la expansión de las unidades de proceso y de servicios para garantizar la seguridad energética.

Por su parte, el DS 28701 de 1 de mayo de 2006, en su art. 2º, dispuso que a partir del 1 de mayo de 2006, las empresas petroleras con actividades de producción de gas y petróleo en el territorio nacional debían entregar en propiedad a YPFB, toda la producción de hidrocarburos para que esa entidad, a nombre y representación del Estado, asuma su comercialización, definiendo las condiciones, volúmenes y precios tanto para el mercado interno, como para la exportación y la industrialización.

Posteriormente, el DS 29122 de 6 de mayo de 2007, sobre la comercialización de crudo reconstituido y gasolinas blancas, instituyó a YPFB como único exportador de dichos productos y en su art. 3, como único comprador en el mercado interno.

El páragrafo V de la norma en análisis, previó expresamente que, en aplicación del art. 100 de la Ley 3058, el Ejecutivo, establecería mecanismos de ajustes de ingreso por concepto de comercialización de Crudo Reconstituido y Gasolinas Blancas a YPFB, para las empresas de refinación con capacidad de procesamiento menor o igual a cinco mil barriles por día (5.000 BPD) con base en información técnica y económica presentada por dichas empresas.

Finalmente, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, dictó la Resolución Ministerial 070/07 de 29 de junio de 2007, estableciendo los mecanismos de ajuste previstos en las normas citadas precedentemente.

Se concluye entonces, que a raíz de haberse retornado la propiedad del Estado Boliviano sobre los hidrocarburos y haberse determinado que únicamente YPFB, como el ente ejecutor de dicho derecho propietario, puede exportar la producción de hidrocarburos y que toda empresa productora con actividades de producción de gas y petróleo, está obligada a vender toda su producción a la indicada empresa estatal, el Gobierno Nacional ha establecido un mecanismo de ajuste denominado Diferencial de Ingresos (DI), que tiene como objetivo asegurar la continuidad del servicio; que los operadores perciban un ingreso suficiente para cubrir sus costos y obtengan un rendimiento adecuado y razonable, y, se incentive la expansión de las unidades de proceso y de servicios para garantizar la seguridad energética; es decir, en palabras más sencillas, es una remuneración a las empresas por la venta exclusiva de su producción a YPFB, y tiene como finalidad asegurar que puedan cubrir sus costos de operación, mantenimiento, administración, impuestos, financieros y de inversión, y además, obtener una tasa de rentabilidad adecuada y razonable.

Dicha remuneración, se calcula con base en las normas contenidas en la Resolución Ministerial Nº 070/2007 de 29 de junio de 2007 y de acuerdo a la siguiente formula: