SE/0409/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 409/2015.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 303/2010.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento (EPSAS S.A.) contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

MAGISTRADA RELATORA: Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada dentro el proceso contencioso-administrativo, interpuesto por la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. (EPSAS S.A.) mediante su representante, contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs. 213 a 217, que impugna, la Resolución Ministerial RJ/APSB/Nº 03-A, emitida por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, decreto de admisión de fs. 220, contestación de fs. 427 a 430, demás antecedentes y;

CONSIDERANDO I: Que la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. (EPSAS S.A.), mediante su representante legal, por escrito de fs. 213 a 217, expuso los siguientes antecedentes:

-Que el 6 de noviembre de 2008, la Superintendencia de Saneamiento Básico, vía una Resolución Administrativa, comunicó a EPSAS S.A. un presunto incumplimiento a la cláusula 13.5 del “Contrato de Concesión”, por no brindar una correcta orientación técnica al propietario del inmueble sin fundamentar la decisión de exigir el cobro por conexión.

-Que EPSAS S.A. mediante el cite AL/204/2008 de 13 de noviembre informó a la Superintendencia de Saneamiento Básico que “…Felipe Burgoa (…) solicitó instalación nueva del servicio de agua potable” a consecuencia de ello se procedió a una inspección técnica “verificando que la conexión de agua potable era factible, además que el inmueble ya contaba con alcantarillado por servidumbre de paso”.

-Que la Superintendencia de Saneamiento Básico, pese a los descargos presentados, el 26 de diciembre de 2008, emitió la Resolución Administrativa Nº 668/2008, en la que determina que EPSAS S.A., pague por una “mal llamada regularización del servicio de alcantarillado sanitario en la suma de Bs. 500 y luego de pagado los montos establecidos habilitar el servicio de agua potable bajo pena de aplicarse sanciones de ley.”

-Que contra la referida Resolución, EPSAS. S.A. interpuso recurso de Revocatoria, resuelto por Resolución Administrativa Nº 070/2009, la que confirmó, la Resolución Nº 668/2008.

-Que EPSAS S.A. en Recurso Jerárquico, solicitó se revoque la Resolución Nº 070/2009, que fue resuelta por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, emitiéndose la Resolución Nº RJ/APSB/Nº03-A de 7 de abril de 2010, confirmando la resolución Nº 070/2009.

-Que EPSAS S.A., contra esta resolución, interpuso demanda contenciosa administrativa argumentando que:

1. Respecto a la conexión clandestina de Felipe Burgoa. Que éste, durante todo el proceso administrativo NO demostró la legalidad de su conexión de alcantarillado que tenía instalado en su inmueble ubicado en la calle M. Cervantes Nº 50 de la zona de San Antonio antes del proceso de división y participación del inmueble original.

Que el Art. 44 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios en su segunda parte establece: “El costo correspondiente y el pago del derecho de conexión será por cuenta del abonado del inmueble, requisitos sin los cuales será considerada como conexión clandestina”.

Que la División de Activos Fijos de EPSAS, por informe DAF/004/2010, verificó en sus archivos que Felipe Burgos no cuenta con registro alguno en EPSAS S.A, que acredite oficialmente su conexión y en consecuencia la legalidad de la misma.

Que el Art. 13 inc. 5), del Reglamento del Cliente, aprobado por la Superintendencia de Aguas, vía la Resolución Nº 41/99 de 25 de octubre, dentro las obligaciones derivadas del contrato, suscrito con la Empresa, en relación al cliente está la de: “Pagar un derecho de conexión que comprende el costo de la misma”. En consecuencia el pago debe solicitarse al usuario, caso contrario la empresa no podría instalar una nueva conexión de agua potable.

2. Sobre la carga de la prueba. Que la Empresa no es quien debe cumplir con la carga de la prueba, la Empresa no es la que se encuentra en la necesidad de demostrar la legalidad de la conexión, porque el derecho pretendido de no ejecutar una nueva conexión de alcantarillado y en consecuencia no pagar el “derecho de conexión”, fue iniciado por Felipe Burgoa.

Que el Reglamento Nacional, establece en su art. 44 que ante la falta de pago del Derecho a Conexión, la misma es considerada como clandestina, aspecto este que EPSAS demostró a través de la certificación de Activos Fijos, documentación que fue obviada por la SISAB (ahora AAPS).

Que el Art. 146 del referido Reglamento define el término “conexión clandestina, como la ejecutada sin autorización de la Empresa”.

3. Respecto a la aprobación del costo de la regularización de la Superintendencia. Que el Reglamento antes citado, en su Art. 69, con referencia a los centros urbanos establece: “la empresa está autorizada para cobrar sin excepción las tarifas establecidas y debidamente aprobadas a todos los usuarios”. De lo mencionado se asume que nadie puede ser beneficiado por algún tratamiento excepcional como se pretende en el presente caso, debido a que la generalidad cancela su Derecho a Conexión.

4. Sobre la nueva conexión del señor Fernando Burgoa. Que se le hizo conocer al solicitante vía el llenado del formulario, que para proceder con la conexión de Agua Potable, debía legalizar su conexión de alcantarillado por servidumbre de paso. El art. 22 del Reglamento establece: “Cuando un inmueble que tenga servicio de agua y/o alcantarillado subdividida, la conexión existente quedará asignada a la parte del inmueble por donde ingresa la acometida. Para la parte que quede sin el servicio, el propietario debe solicitar su correspondiente conexión domiciliaria separada y pagar los derecho y costos que haya lugar”, siendo esta la situación fáctica, respecto al presente caso.

Que el reclamo del usuario, respecto a regularizar su conexión no debía ser viable y tampoco correspondía el monto de Bs. 500, como costo de la misma, ya que él al independizar su servicio de agua y alcantarillado, está obligado por norma a realizar una nueva conexión y no mantener la que existía en todo el predio y ante la actitud del señor Burgoa de realizar una solicitud de nueva conexión está obligado a pagar el derecho de conexión primero; por que no existen documentos que demuestren la legalidad de la conexión existente que pretende mantener vigente y segundo porque fruto de la división su inmueble ahora independiente, quedó sin el servicio.

5. Sobre la extemporaneidad de la emisión de la Resolución Ministerial RJ/APSB/Nº 03-A. Que amparados en el D.S. Nº 0071 de 9 de abril, art. 4, parágrafo II, se emitió la Resolución Ministerial Nº 107 de 10 de agosto de 2009, que estableció que sea el Ministerio de Medio Ambiente y Agua quien deba resolver los trámites que estaban radicados en la ex Superintendencia General del SIRESE en materia de Saneamiento Básico.

Que la Disposición Final Primera, parágrafo segundo, del D.S. Nº 0071, estableció que: “El plazo de la etapa procesal en que se encuentre el recurso será nuevamente computado a partir de la notificación a las partes con la radicatória del proceso”.

Que el D.S. 27172 que reglamenta la Ley Nº 2341, en su art. 91 dispone: “El Superintendente General resolverá el recurso jerárquico en un plazo de 90 días, prorrogables por otros 60 días en caso de apertura de un término de prueba”.

Que la Empresa fue notificada con la Resolución Ministerial Nº 107 el 18 de agosto de 2009, pero en ningún momento con una prórroga de 60 días o un auto de término de prueba, consiguientemente, se activó a favor de la Empresa el silencio administrativo positivo, lo que implica que la solicitud de la Empresa fue aceptada, por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

Que la Empresa, pide que todos estos argumentos sean valorados por este Tribunal, declarando probada la demanda y revoque la Resolución Ministerial RJ/APSB/Nº 03-A, de 7 de abril de 2010, en consecuencia revoque la Resoluciones Nº 070/2009 y Nº 668/2008.

CONSIDERANDO II. Que el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, vía su representante legal, mediante escrito de fs. 427 a 430, contesto en forma negativa a la demanda, argumentando:

-Que Felipe Burgoa, presentó reclamo en contra de EPSAS S.A. por cobros indebidos por alcantarillado, esto en sentido que sólo realizó la solicitud de conexión del servicio de agua potable, toda vez que su inmueble ya contaba con la conexión de alcantarillado por servidumbre.

-Que cumplidas las formalidades procesales, la ex SISAB emitió la Resolución Nº 668/2008 de 26 de diciembre de 2008, por la cual declara fundada la reclamación del señor Felipe Burgoa, “toda vez que no se demostró con prueba idónea de parte de EPSAS S.A., que la conexión de alcantarillado sanitario que cuenta el inmueble, sea clandestino por falta de pago de la conexión y del derecho de conexión, disponiendo regularizar la conexión y el derecho de conexión del alcantarillado sanitario del inmueble del reclamante, pagando un monto de Bs. 500”. Decisión que fue confirmada en la instancia de Alzada y Jerárquico.

-Que en relación a la presunta conexión clandestina, la entidad demandada, sostiene que el señor Burgoa junto con su esposa, adquirieron un inmueble de 110 mts2, sito en zona de Villa San Antonio de La Paz, emergente de una división y partición que fue realizada por los anteriores propietarios. El hecho que no curse en archivos de activos fijos de EPSAS S.A. un trámite de solicitud a nombre del señor Felipe Burgoa Cuba o su esposa, no acredita la clandestinidad de dicha conexión de alcantarillado, en todo caso, por los antecedentes del inmueble se asume que quien hizo la respectiva instalación fueron los vendedores.

-Que referente a la carga de la prueba, es pertinente lo previsto en el art. 22 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado. Esta disposición no hace referencia al término “conexión clandestina” y si bien señala que la parte que se quede sin el servicio deberá pagar los derechos y costos a que haya lugar, “no especifica cuáles son estos montos”, no se puede presumir que el valor de una conexión antigua tenga el mismo costo que una nueva, más aún si EPSAS S.A. no erogó gastos en materiales ni mano de obra.

-Que es insoslayable el hecho, que el alcantarillado del usuario se ha consolidado en merito a que se constituyó por servidumbre, conforme expresa el art. 281 del Código Civil.

-Que el D.S. Nº 27172, en sus arts. 58 y 63 señalan de manera clara y precisa que la carga de la prueba le corresponde al operador.

-Que referente a la aprobación del Costo de Regularización de la Superintendencia. La SISAB, al emitir la Resolución Administrativa Nº 070/2009 dio estricta aplicación a lo previsto en el art. 20 de la CPE.

-Que en relación a la extemporaneidad de la emisión de la Resolución Ministerial, por Auto Administrativa de 24 de diciembre de 2009, se apertura término de prueba, notificándose a EPSAS S.A. el 12 de enero de 2010.

Que con todos estos argumentos, pide se rechace la demanda contenciosa administrativa en todos sus extremos, consiguientemente, confirme las Resoluciones Ministeriales RJ/APSB/Nº 03-A, la Nº 070/2009 y la Nº 668/2008. Cumplidas las formalidades procesales, la presente causa quedó para estado de emisión de sentencia.

CONSIDERANDO III: Que en mérito a los antecedentes descritos anteriormente, este Tribunal Supremo de Justicia, constituido en Sala Plena a objeto de resolver la presente controversia considera necesario manifestar:

1. Que se tiene reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la presente causa, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo, que reviste las características del juicio de puro derecho, donde el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos por la parte demandante, correspondiendo realizar el control judicial de legalidad, sobre los actos ejercidos por la autoridad administrativa a tiempo de emitir la Resolución Jerárquica, aspecto este que acredita haberse agotado la vía administrativa, definición que tiene plena concordancia con el principio de “control judicial”, previsto en el art. 4 inc. i) de la Ley Nº 2341, que dispone: “El Poder Judicial, controla la actividad de la Administración Pública, conforme a la Constitución Política del Estado y las normas legales aplicables”.

2. Que en autos se asume que la controversia expuesta por EPSAS S.A., mediante su escrito de demanda, se resumen en: “Que la resolución de Recurso Jerárquico habría interpretado y aplicado erróneamente determinadas disposiciones administrativas a tiempo de referirse a) la conexión clandestina del señor Felipe Burgoa; b) la carga de la prueba que según la autoridad administrativa recaería en EPSAS S.A.; c) la competencia que tendría la Superintendencia, respecto a modificar los precios y tarifas y d) la emisión extemporánea de la Resolución Ministerial Nº R.J./APSB/Nº 03-A, situación que abría activado el silencio administrativo.

3. Revisado minuciosamente el expediente, a continuación se procede a resolver cada una de las controversias, con los siguientes argumentos:

3.1. Respecto a la conexión clandestina del alcantarillado, ubicada en el inmueble del señor Felipe Burgoa.

El señor Felipe Burgoa y su esposa, adquirieron a título de compra venta el año 2000 un inmueble, (ver fs. 300 a 304), sito en zona de Villa San Antonio Alto de la ciudad de La Paz, el cual cuenta con servicio de alcantarillado y no con servicio de agua potable. La razón para ello es que a consecuencia de una división y partición, la otra parte del inmueble se quedó con el referido servicio de agua potable.

Felipe Burgoa, acude a EPSAS S.A. a solicitar la instalación del servicio de agua potable, EPSAS S.A. a consecuencia de esta solicitud realiza inspecciones técnicas, finalmente la referida empresa concluye en que la instalación del alcantarillado del inmueble de propiedad del señor Felipe Burgoa sería clandestino, por lo que condiciona al propietario del inmueble a que primeramente debe cancelar – según el Anexo 10 núm. 3.2. del Contrato de Conexión- la suma de $us. 180 y posteriormente se procedería a la instalación de agua potable. (ver fs. 332 a 334).

El argumento legal de EPSAS S.A. para asumir esta decisión es la previsión del art. 44 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y alcantarillado para Centros Urbanos que dispone: ”La conexión domiciliaria externa será aprobada únicamente por la Empresa, de acuerdo a normas y especificaciones técnicas. El costo correspondiente y el pago del derecho de conexión serán por cuenta del abonado del inmueble, requisitos sin los cuales será considerada como Conexión Clandestina”.

Toda disposición legal, describe de manera abstracta y genérica una determinada conducta o acto, siendo imperativo tener presente que la materialización y eficacia de dicha disposición legal se la realizará a tiempo de aplicarlo a un caso concreto, momento en el cual se deberá interpretar el alcance de esta disposición desde la constitución y conforme a la constitución, precautelando de esta manera el debido proceso sustantivo como adjetivo.

Complementando lo manifestado, recordar que todos los derechos humanos que fueron constitucionalizados, bajo la denominación de derechos fundamentales, en la actual Constitución Política del Estado (CPE), a partir del 7 de febrero de 2009 son de aplicación directa, sin necesidad de norma infra constitucional que los interprete o regule, conforme lo previsto por el art. 109.I de esta CPE que dispone: “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”. El art. 13.I de la CPE dispone: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son….progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlo, protegerlos y respetarlos”; el art. 16.I señala: “Todas las personas tienen derecho al agua…”; art. 20.I, indica: “Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones.” Seguidamente el parágrafo II taxativamente indica: “El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos…” (Las negrillas son nuestras).