SE/0421/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 421/2013.

EXP. N°: 295/2012.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesta por La Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. “ENTEL S.A.”, representada por Roxana María Pérez Del Castillo Brown, c/ El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, representada por Luís Alberto Arce Catacora.

FECHA: Sucre, quince de octubre de dos mil trece.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. “ENTEL S.A.”, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativo de fs. 15-17, impugnando la Resolución Ministerial de Recurso Jerárquico MEFP/VPT/URJMJ Nº 017 de 10 de abril, la providencia de admisión de la demanda de fs. 41, el memorial de apersonamiento y contestación del representante legal del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEyFP) de fs. 198-202; el memorial de réplica de fs. 206-208; la providencia que determinó la renuncia al derecho de la duplica de fs. 213; los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada y:

CONSIDERANDO I: En mérito al Testimonio de Poder Nº 326/2010 de 2 de agosto, Roxana María Pérez del Castillo Brown, en representación legal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. (ENTEL SA), mediante memorial de fs. 15-17, se apersonó e interpuso demanda contencioso administrativo, en contra de la MEyFP, impugnando la Resolución Ministerial de Recurso Jerárquico MEFP/VPT/URJMJ Nº 017 de 10 de abril, autoridad que fue notificada el 12 de abril de 2012, como efecto del Recurso de Alzada que interpuso ENTEL SA contra la Resolución Sancionatoria Nº 10-00013-11 de 27 de octubre de 2011, por lo que haciendo una relación de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada, expresa que:

1.- ENTEL SA -demandante-, de la revisión y análisis de la Resolución impugnada identificó algunos segmentos de su fundamento, los que los transcribió en su demanda, manifestando que, éstos contienen apreciaciones subjetivas no comprobadas, que se basan en supuestos, que no se dio, ni se comprobó en absoluto y que estas afirmaciones tampoco tienen respaldo documentado, por cuanto los 3 Bs. fueron por “derecho de participación del concurso” y de ninguna manera gratuito, por lo que considera que dejó de ser una promoción empresarial, toda vez que uno de los elementos que caracteriza a ésa actividad es la “gratuidad”, que en el caso presente no se dio.

2.- Manifestando que las bases y condiciones del concurso “Conoce a las Hermanas Escudero”, estableció claramente que solo los contribuyentes y/o jugadores toman decisiones con la finalidad de influir directamente en el resultado del concurso según sus deseos, análisis, cálculos o estrategias, o sea, que en el concurso intervino la voluntad y los deseos de los participantes, a diferencia de lo que ocurre en un juego de azar, donde la voluntad de los participantes está al margen de los resultados, consiguientemente manifiesta que, en el presente caso el ganador fue la persona que mayor cantidad de puntos acumuló en función a los mensajes enviados, que fue un aspecto enteramente voluntario. Finalmente refiere que, el organizador del concurso conocía de antemano que el ganador será quien acumule la mayor cantidad de puntos -automáticamente-, afirma que, desde el inicio ya se sabía quien era el ganador de ésta promoción (sic).

Con referencia al “azar”, manifiesta que en el concurso “Conoce a las Hermanas Escudero” existió una relación de causalidad en el resultado obtenido, por cuanto cada concursante intervino aplicando su mayor esfuerzo para ser ganador, por lo que considera que existió una relación de causa y efecto, por ello en el “azar, la buena suerte o la casualidad” no interviene en absoluto la voluntad de las personas, ni el accionar humano, lo que no sucedió en el concurso, donde si estuvo el accionar y la voluntad de los participantes con la finalidad de lograr un resultado.

En base a estas consideraciones, solicita dictar sentencia declarando probada la demanda en todas sus partes, dejando sin efecto la Resolución Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 017 de 10 de abril, por lo tanto se declare nula y sin valor la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 08-00034-11 de 28 de diciembre de 2011.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por decreto de fs. 41, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, apersonándose Luís Alberto Arce Catacora en su condición de Ministro del MEyFP, quién contestó negativamente la demanda contencioso administrativo por memorial presentado el 7 de septiembre de 2012, cursante a fs. 198 a 202 y vta. de obrados, manifestando que la Resolución impugnada se encuentra plenamente respaldada con fundamentos técnico-jurídicos sólidos, constituyéndose ésta en el fundamento de su responde, añadiendo que:

1.- ENTEL SA realizó la actividad “Concurso Conoce a las Hermanas Escudero”, destinada a incrementar el número de sus abonados de línea móvil de ENTEL prepago y postpago, así como de aumentar la venta de sus servicios de SMS a un precio de 3 Bs., ofreciendo 4 paquetes como premio a los participantes que acumulen la mayor cantidad de puntos, a través de SMS enviando la palabra ENTEL al Nº 333 y ganar uno de los paquetes todo pagado para conocer a las “hermanas Escudero” en la Expocruz 2011. Manifiesta que, ésta actividad según la modalidad de premiación constituye en juego de azar y no así un juego de destreza, habilidad o capacidad de cálculo de los participantes, consecuentemente considera que, la promoción realizada por ENTEL SA constituye una promoción empresarial, regulada por el art. 7º de la Ley 060 Ley de Juegos de Lotería y de Azar, por lo que al no haber solicitado autorización de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ) para su desarrollo, incurrió en la comisión de la infracción grave prevista en el art. 28.I, núm. 2, inc. c) de la Ley 060, Reglamentada por el art. 23 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11.

Concluye estableciendo que, la demanda contiene únicamente argumentos de hecho y no así fundamentos de derecho que justifiquen la pretensión deducida en la demanda, por lo que niega todos los argumentos expuestos por ENTEL SA y solicita se declare improbada la demanda, en virtud a que no existe ninguna infracción o violación de la Ley por la Resolución Ministerial de Recurso Jerárquico MEFP/VPT/URJMJ Nº 017 de 10 de abril.

CONSIDERANDO III: Por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en fase administrativa se agotó con la resolución del Recurso Jerárquico; por consiguiente, corresponde a éste Tribunal, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación, así como de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego - Regional La Paz.

Consecuentemente, al existir denuncia de vulneración de normas legales, corresponde su análisis y consideración, estableciendo, que el objeto de la presente controversia se refiere a determinar: Si, la actividad realizada por ENTEL S.A. “Concurso Conozca a las Hermanas Escudero”, constituye una Promoción Empresarial conforme lo establecido en el art. 7 de la Ley 060, por lo tanto, si el operador tenía la obligación de obtener autorización para la realización de dicha actividad de juego. En ese marco y de la compulsa de los datos procesales, se llega a las siguientes conclusiones:

1.- Ante la publicación en la página web http:/www.entel.bo/promociones/, bases y condiciones del concurso publicado en la dirección www.entel.bo, publicación en el periódico “La Razón” del 18 de septiembre de 2011 en la página A17 y mensaje de texto a celulares, la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ) tomando conocimiento de la Promoción Empresarial denominada “Concurso Conoce a las Hermanas Escudero” de ENTEL S.A., en base al Informe de Actuación e Informe Jurídico cite AJ/DRLP/DJ/INF/0070/2011 de 19 de septiembre, determinó iniciar proceso sancionador contra ENTEL SA, con la finalidad de establecer si existió la comisión de la infracción prevista en el art. 23 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11 de 10 de junio -realización de promoción empresarial no autorizada por la AJ-, que transcurrido las fases procesales administrativas, ENTEL SA no presentó prueba o argumentación de descargo alguno que desvirtúe el desarrollo de la Promoción Empresarial, por lo que ésta autoridad mediante Resolución Sancionatoria Nº 10-00013-11 de 27 de octubre, estableció ratificar la comisión de la infracción grave prevista en el art. 23 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11 de 10 de junio, por llevar a cabo una promoción empresarial sin contar con la autorización de la AJ, sancionando a ENTEL SA con la multa de UFV’s 10.000.

Ésta resolución dio origen al Recurso de Alzada (fs. 137 a 139), formulado por el administrado ENTEL SA, que fue resuelto por Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 08-00034-11 de 28 de diciembre, pronunciada por la Autoridad de Fiscalización Control Social del Juego, que con los argumentos contenidos en el recurso, resolvió Confirmar en todas sus partes la Resolución Sancionatoria Nº 10-00013-11 de 27 de octubre.

Ante éste hecho; nuevamente ENTEL SA interpuso Recurso Jerárquico, que fue resuelto mediante la Resolución Ministerial de Recurso Jerárquico MEFP/VPT/URJMJ Nº 017 de 10 de abril de 2012 (fs. 181 a 193), pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, que resolvió confirmar la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 08-00034-11 de 28 de diciembre.

2.- Ingresando al control de legalidad sobre la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por las partes, en base a los antecedentes del caso se establece: Para la resolución de la controversia suscitada en sede administrativa, debemos necesariamente desarrollar las previsiones establecidas en la Ley 060 (Ley de Juegos de Lotería y de Azar), por ello comenzamos indicando que, el objetivo de ésta Ley es; establecer la legislación básica de los juegos de lotería y de zar, crear la Autoridad de Juegos e implantar tributos de carácter nacional por ésta actividad. La Ley prevé que debe entenderse por “juegos de lotería y azar”, a los de azar, sorteos, loterías y promociones empresariales, conforme a las definiciones establecidas por la presente Ley.

En el caso de autos, de la revisión de los antecedentes y prueba literal adjunta en el presente proceso, se establece que ENTEL SA, a través de la página web http:/www.entel.bo/promociones/ en fecha 16 de septiembre de 2011, el periódico “La Razón” y mediante mensaje de texto a celulares, lanzó un concurso denominado “Conoce a las Hermanas Escudero”, sujeto a un documento base y condiciones del concurso, en el que estableció: Que los abonados que envíen la palabra “ENTEL” al número de acceso 333, recibirían un mensaje de texto con la información de las hermanas Escudero y por cada mensaje enviado se les asignaría 10 punto que les permitía participar de la obtención de uno de los 4 paquetes; consistentes en: Hospedaje, pasajes ida y vuelta vía aérea -del lugar de origen-, Bs. 500 de viáticos y entradas a la feria Expocruz 2011 para conocer a las “Hermanas Escudero”, estableció como costo por Mensaje (SMS) Bs. 3,00.-, a ser descontado automáticamente del saldo del crédito vigente para abonados prepago o postpago, concurso que estuvo vigente las 24 horas del día, desde 00:00 horas del día domingo 11 de septiembre de 2011 hasta las 19:00 horas del día 21 de septiembre de 2011.

Ahora bien, corresponde determinar si esta modalidad de juego -concurso o participación- ejecutada por ENTEL SA, se ajusta a una de las modalidades de juego establecida en la Ley 060, particularmente a lo establecido en su art. 7 (PROMOCIONES EMPRESARIALES), que; “son aquellas actividades destinadas a obtener un incremento en la venta o captación de clientes, a cambio de premios en dinero, bienes o servicios otorgados mediante sorteos o por azar, siempre que el acceso al sorteo no implique un pago por derecho de participación”, consiguientemente, para la configuración de una Promoción Empresarial deben concurrir en el desarrollo de la actividad de juego, los siguientes componentes: a) Un beneficio en la venta de productos o la captación de clientela; b) la oferta de premios; c) adjudicación del premio mediante sorteo o por azar, y; d) la inexistencia de pago adicional por participación.